Brennpunkt Gewährleistungsmängel: Der Verwalter ist gefordert!

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Irmgard Adler
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1 Brennpunkt Gewährleistungsmängel: Der Verwalter ist gefordert! 15. Pantaenius-Immobilientagung Hamburg

2 Inhalt A B Einleitung Pflichten des Verwalters

3 A. Einleitung I. Vertragsverhältnis Bauträger./. Erwerber Kaufvertrag ist ein Bauträgervertrag typengemischter Vertrag - Grundstückübertragung kaufrechtlicher Teil - Planung und Bauerrichtung werkvertraglicher Teil für die Probleme Zahlung des Erwerbspreises, Mängel an vorhandener Bausubstanz und Übergabe bzw. Abnahme überwiegt der werkvertragliche Teil -> also Werkvertragsrecht ( 631 ff. BGB) anwendbar (seit BGH, Urt. v VII ZR 268/83, NJW 1984, 2573; strspr.) werkvertragliche Einordnung bei - Neubauten - Sanierung von Altbauten, die mit Neubauten vergleichbar sind ( Neubau hinter historischer Fassade ) - fertiggestellte Bauten, bei denen der Bauträger eine Herstellungsverpflichtung übernommen hat und die nach der Verkehrsauffassung noch als neu gelten (auch nach der Schuldrechtsreform so, vgl. BGH, Urt. v VII ZR 210/05, NJW 2007, 3275 Rdn. 19 obiter dictum)

Erwerbspreises, Mängel an vorhandener Bausubstanz und Übergabe bzw. Abnahme überwiegt der werkvertragliche Teil -> also Werkvertragsrecht ( 631 ff. BGB) anwendbar (seit BGH, Urt. v. 12.07.

4 A. Einleitung II. Was ist ein Baumangel? 1. Vereinbarte Beschaffenheit Abweichung von Soll- und Ist-Beschaffenheit Ermittlung der Ist-Beschaffenheit - grds. Sachverständigenfrage Ermittlung der Soll-Beschaffenheit - grds. Rechtsfrage - Auslegung des Bauträgervertrags - Prospektmaterial ist heranzuziehen - Aussagen von Vertriebsmitarbeitern sind relevant - funktionaler Werkerfolg steht im Mittelpunkt nicht funktionstaugliche Beschaffenheit kann nur dann wirksam vereinbart werden, wenn dies (1.) ausdrücklich geschieht und (2.) der Erwerber hierüber und die hieraus möglicherweise entstehenden Folgen umfassend aufgeklärt wurde

Rechtsfrage - Auslegung des Bauträgervertrags - Prospektmaterial ist heranzuziehen - Aussagen von Vertriebsmitarbeitern sind relevant - funktionaler

5 A. Einleitung II. Was ist ein Baumangel? 2. Eignung zum vertraglich vorausgesetzten Verwendungszweck Funktionstauglichkeit der Leistung Ermittlung der vorausgesetzten Verwendungszwecke Ermittlung der gewöhnlichen Verwendungszwecke Beispiel: U.a. als Cafe veräußerte Räume müssen auch für den Betrieb eines solchen Cafe geeignet sein (BGH, Urt. v VII ZR 399/99, NJW 2001, 3476).

Ermittlung der vorausgesetzten Verwendungszwecke Ermittlung der gewöhnlichen Verwendungszwecke

6 A. Einleitung II. Was ist ein Baumangel? 3. Übliche Beschaffenheit anerkannte Regeln der Technik öffentlich-rechtlich zwingende Vorgaben ggf. auch DIN-Normen, VDI- und VDE- Normen, Herstellerrichtlinien (str.) bauaufsichtliche Zulassung?

7 A. Einleitung III.Mängelrechte beim Erwerb vom Wohnungseigentum 1. Welche Mängelrechte gibt es? Nacherfüllung Aufwendungsersatz Vorschuss Minderung Schadensersatz Schadensersatz statt der Leistung (Rückabwicklung) Rücktritt

8 A. Einleitung 2. Welche Mängelrechte sind gemeinschaftsbezogen? a) geborene Ausübungsbefugnis zwingende Zuständigkeit der Gemeinschaft Minderung Schadensersatz b) gekorene Ausübungsbefugnis fakultative Zuständigkeit der Gemeinschaft Nacherfüllung Aufwendungsersatz Vorschuss c) keine Ausübungsbefugnis fehlende Beschlusskompetenz Schadensersatz statt der Leistung (Rückabwicklung) Rücktritt Abnahme (sehr streitig!)

gekorene Ausübungsbefugnis fakultative Zuständigkeit der Gemeinschaft Nacherfüllung Aufwendungsersatz

9 A. Einleitung 3. Auswirkung der Gemeinschaftsbezogenheit Erwerber bleibt Inhaber der Mängelrechte Ausübungsbefugnis der Gemeinschaft heißt Wahrnehmung der individuellen, bei der Gemeinschaft gebündelten Mängelrechte gegenüber dem Bauträger Beschluss der Gemeinschaft - ob -> wird die Gemeinschaft überhaupt tätig? BGH, Urt. v V ZR 80/09, NZBau 2010, 432 Rdn. 11: Ermessen regelmäßig dahin reduziert, dass Gemeinschaft die Mängelrechte verfolgt, außer wenn dies besondere Gründe rechtfertigen -> ggf. Anspruch nach 21 Abs. 4 WEG auf entsprechende Beschlussfassung - wie -> welche Mängelrechte werden geltend gemacht? notwendige Beschlussinhalte - an sich ziehen i.s.v. 10 Abs. 6 Satz 3 WEG, damit Gemeinschaft materiell Berechtigte wird, und - der Mängelrechte bezüglich des Gemeinschaftseigentums bezüglich aller Erwerber (inklusive Nachzügler!) sowie - Festlegung der Art und Weise der Anspruchsverfolgung, also zum Beispiel außergerichtliche und gerichtliche Geltendmachung, - Erteilung der Vollmacht an den Verwalter hierfür mit der Befugnis sowie der Weisung, einem Rechtsanwalt umfassende Prozessvollmacht zu erteilen - Erteilung der Vollmacht an den Verwalter und der Weisung, mit dem Anwalt eine Vergütungsvereinbarung abzuschließen

gegenüber dem Bauträger Beschluss der Gemeinschaft - ob -> wird die Gemeinschaft überhaupt tätig? BGH, Urt. v. 15.01.2010 V ZR 80/09, NZBau 2010, 432 Rdn.

10 B. Pflichten des Verwalters I. Mängelfeststellung regelmäßige Begehungen, insbesondere vor Ablauf der Mängelverjährungsfrist Nachprüfung von Mängelmitteilungen einzelner Erwerber/Wohnungseigentümer keine eigene vertiefte Untersuchungspflicht, aber ggf. Einschaltung von Sachverständigen, soweit nach Gemeinschaftsordnung oder Verwaltervertrag möglich (grds. keine originäre Befugnis, Sachverständigen zu beauftragen nach OLG Frankfurt, Beschl. v W 115/06, NZM 2010, 367)

Mängelmitteilungen einzelner Erwerber/Wohnungseigentümer keine eigene vertiefte Untersuchungspflicht, aber ggf.

11 B. Pflichten des Verwalters II. Mängelmanagement rechtzeitiger Hinweis der Erwerber/Wohnungseigentümer auf die ablaufende Mängelverjährungsfrist - Problem: möglicherweise unwirksame Abnahme oder genauer Zeitpunkt nicht feststellbar rechtzeitige Unterbreitung sachgerechter Beschlussvorschläge zur Vorbereitung - Mängelfeststellung durch Sachverständigen - rechtliche Beratung durch Rechtsanwalt rechtzeitige Unterbreitung sachgerechter Beschlussvorschläge zur Mängelverfolgung außergerichtliche Mängelrüge (Befugnis des Verwalters ohne Beschluss?) gerichtliche Geltendmachung (grds. nicht ohne Beschluss) - Eilkompetenz in 27 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 WEG erfasst nicht die Fälle, in denen notfalls unter radikaler Verkürzung der Ladungsfrist ein Beschluss hätte gefasst werden können (Bärmann/Merle, 12. Aufl. 2013, 27 WEG Rdn. 202)

rechtzeitige Unterbreitung sachgerechter Beschlussvorschläge zur Vorbereitung - Mängelfeststellung durch Sachverständigen - rechtliche Beratung durch Rechtsanwalt rechtzeitige Unterbreitung

12 Zeitachsen 3 Jahre: Feststellung des möglichen Verjährungsablaufs -> sicherster Weg (notieren mit zahlreichen Vorfristen)

13 Zeitachsen 4 Jahre: Beschluss über Beauftragung Sachverständiger zur Mängelfeststellung von Mängel im Gemeinschaftseigentum; Ermächtigung des Verwalters, die festgestellten Mängel und noch auftretende Mängel für die Erwerber im Namen der Gemeinschaft zu rügen ("an sich ziehen"; Beschluss über die Beziehung eines Rechtsanwalts (Hinweise zum geschuldeten baulichen Standard, Abstimmung mit Sachverständigen zum Inhalt des Privatgutachtens/Mängelliste, Abstimmung des Mängelrügeschreibens) Problem: Nacherfüllungsfrist muss angemessen sein und dem Bauträger die Nacherfüllung auch ermöglichen (Sonderprobleme: Zugangsgewährung, Witterung, Koordinierung Planer und Bauunternehmer)

(Hinweise zum geschuldeten baulichen Standard, Abstimmung mit Sachverständigen zum Inhalt des Privatgutachtens/Mängelliste, Abstimmung des Mängelrügeschreibens) Problem:

14 Zeitachsen 4,5 Jahre: Beschluss gemäß Ziffer A. III. 3., Beschluss über die Nachbegehung durch den Sachverständigen nach Ablauf der Nacherfüllungsfrist, ggf. Zugangsverbot Bauträger 4,8 Jahre: gerichtliche Geltendmachung durch den Rechtsanwalt für die Gemeinschaft

15 B. Pflichten des Verwalters III. Spezialprobleme 1. Bauträger ist selbst Erstverwalter erhebliche Haftungsverschärfung für den Bauträger/Verwalter mit strafrechtlichen Risiken 1) Zu den Pflichten des Verwalters nach 27 Abs. 1 Nr. 2 WEG gehört auch die Überprüfung des Gebäudes auf Baumängel innerhalb des Laufs der Gewährleistungsfrist. 2) Wird ein Mangel an einem Balkon gerügt und für berechtigt anerkannt, so besteht besondere Veranlassung, baugleiche weitere Balkone auf das Vorhandensein eines Mangels zu untersuchen. 3) Übernimmt ein Bauträger die erste Verwaltung der Wohnungseigentumsanlage, so hat er bei der Überprüfung des Bauwerks auf Mängel auch die Sorgfaltspflichten eines ordentlichen Bauträgers anzuwenden. OLG München, Beschluss vom Wx 79/08, NJW-RR 2008, 1701

2 WEG gehört auch die Überprüfung des Gebäudes auf Baumängel innerhalb des Laufs der Gewährleistungsfrist.

16 B. Pflichten des Verwalters III. Spezialprobleme 2. Bauträger ist noch teilweise Eigentümer Stimmrechtsausschluss gem. 25 Abs. 5 WEG aber Teilnahmerecht an Eigentümerversammlungen -> Problem: Wolf im Schafspelz Bauträger muss sich nach 16 Abs. 2 WEG auch an den Kosten der Rechtsverfolgung gegen sich selbst beteiligen

5 WEG aber Teilnahmerecht an Eigentümerversammlungen -> Problem: Wolf im

17 B. Pflichten des Verwalters III. Spezialprobleme 3. Abweichende Zuständigkeit für Instandhaltung und Instandsetzung Zuweisung der Instandhaltung und Instandsetzung bestimmter Bereiche des Gemeinschaftseigentums an einzelne Wohnungseigentümer bewirkt, dass nach h.m. die Gemeinschaft die Mängelrechte nicht nach 10 Abs. 6 Satz 3 WEG an sich ziehen darf (OLG München, Beschl. v Wx 30/07, NJW 2007, 2418 für einen Fall vor Kodifizierung von 10 Abs. 6 Satz 3 WEG; a.a. Vogel, ZMR 2010, 653, 654) streitig, ob auch erstmalige Herstellung von der Zuweisung erfasst wird (so LG München I, Urt. v S 1062/11 WEG, ZMR 2012, 44; a.a. OLG München, Beschl. v Wx 116/06, NZM 2007, 369; BayObLG, Beschl. v Z BR 63/96, ZMR 1996, 574)

bewirkt, dass nach h.m. die Gemeinschaft die Mängelrechte nicht nach 10 Abs. 6 Satz 3 WEG an sich ziehen darf (OLG München, Beschl. v. 23.05.

18 B. Pflichten des Verwalters III. Spezialprobleme 4. Sondervergütung des Verwalters Verwaltervertrag ist Verbrauchervertrag i.s.v. 310 Abs. 3 Nr. 3 BGB, da die Wohnungseigentümergemeinschaft regelmäßig Verbraucher ist Transparenzgebot erfordert klare Regelung, welche Tätigkeiten von der Normalvergütung erfasst sind und welche nicht offen ist, ob das Baumängelmanagement durch den Verwalter sondervergütungsfähig ist oder nicht (dafür Pause, Bauträgerkauf und Baumodell, 5. Aufl. 2011, Rdn. 711; wohl auch OLG Köln, Beschl. v Wx 35/01, NZM 2001, 470), weil Der Verwalter hat grds. keinen Anspruch auf Zahlung einer zusätzlichen Verwaltervergütung für solche Tätigkeiten, die im Rahmen der ihm vom Gesetz zugewiesenen Aufgaben und Befugnisse liegen und zum typischen Berufsbild eines Verwalters gehören. (Bärmann/Merle, 12. Aufl. 2013, 26 WEG Rdn. 159)

ob das Baumängelmanagement durch den Verwalter sondervergütungsfähig ist oder nicht (dafür Pause, Bauträgerkauf und Baumodell, 5. Aufl. 2011, Rdn. 711; wohl auch OLG Köln, Beschl. v. 19.03.

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