Europäisches Vergabe- und Kartellrecht als Herausforderung für die deutsche Sozialversicherung

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1 Gregor Thüsing (Hg.) Europäisches Vergabe- und Kartellrecht als Herausforderung für die deutsche Sozialversicherung V&R unipress Bonn University Press

2 Inhalt Vorwort 11 A. Europäisches Vergaberecht und deutsches Sozialversicherungsrecht - Das Zusammenspiel zweier Rechtsgebiete exemplifiziert an der gesetzlichen Krankenversicherung 13 I. Europäisches Recht als Motor eines effizienteren Sozialversicherungsrechts 13 II. Rechtlicher Rahmen Die gesetzlichen Sozialversicherungssysteme in Deutschland Das Vergaberecht 16 a) Vergaberecht der EU 16 aa) Grundfreiheiten 17 bb)rl 2004/18/EG und 97 ff. GWB 18 b) Nationales Vergaberecht (ohne GWB) 20 aa) Grundgesetz 20 bb) SGB-Tatbestände 21 cc) 22 Abs. 1 S. 1 SVHV 23 III. Zu den Anwendungsvoraussetzungen des Vergaberechts Anwendungsvoraussetzungen der RL 2004/18/EG und der 97 ff. GWB 25 a) Persönlicher Anwendungsbereich - öffentlicher Auftraggeber 25 aa) 98 Nr. 1 GWB, Art 1 Abs. 9 S. 1 RL 2004/ 18/EG.. 25 bb) 98 Nr. 2 GWB, Art 1 Abs. 9 S. 2 RL 2004/ 18/EG.. 25 (1) Juristische Person 25 (2) Aufgaben im Allgemeininteresse 26 (3) Nichtgewerblichkeit 27 (4) Überwiegende staatliche Finanzierung oder staatliche Beherrschung 28

3 g Inhalt b) Sachlicher Anwendungsbereich - Vergabe öffentlicher Aufträge 29 aa) Vertrag 29 bb) Entgeltlichkeit 30 cc) Schriftform 31 dd) Lieferauftrag, 99 Abs. 2 GWB 31 ee) Dienstleistungsauftrag, 99 Abs. 4 GWB 32 c) Schwellenwerte 32 d) Kein Ausschluss durch 22 Abs. 1 S. 1 Halbs. 2 SVHV Anwendungsvoraussetzungen sonstigen Vergaberechts a) Grundrechte 34 b) 22 Abs. 1 SVHV 36 IV. Vergaberecht und gesetzliche Krankenversicherung (SGB V) Anwendbarkeit der RL 2004/ 18/EG und der 97 ff. GWB. 37 a) Persönlicher Anwendungsbereich - öffentlicher Auftraggeber 37 aa) Juristische Person 37 bb) Aufgaben im Allgemeininteresse 38 cc) Fehlende Gewerblichkeit 38 dd) Überwiegende staatliche Finanzierung 39 ee) Staatliche Kontrolle 40 b) Sachlicher Anwendungsbereich - Vergabe öffentlicher Aufträge 42 aa) Vertrag 42 bb) Entgeltlichkeit 43 cc) Einzelne Verträge 45 (1) Verträge nach 73b SGB V 45 (2) Verträgenach lllsgbv 47 (3) Verträge nach 127 SGB V 47 (4) Verträge nach 130a Abs. 8 SGB V 48 (5) Verträge nach 140a Abs. 1 SGB V 50 c) Schwellenwerte 52 d) Kein Ausschluss durch 69 SGB V Vergaberecht unterhalb der Schwellenwerte 56 V. Summa 57 B. Sozialversicherung und europäisches Vergaberecht 59 I. Einführung 59 II. Grundlagen Die Vorgaben der Richtlinie 2004/18/EG 60

4 Inhalt 2. Primärrecht 61 a) Allgemeines 61 b) Konsequenzen 62 c) Rollenverteilung mit dem Kartellrecht 62 III. Anwendbarkeit der Richtlinie 2004/ 18/EG Allgemeines Gesetzliche Krankenkassen als»öffentliche Auftraggeber«.. 64 a) Zweck 64 b) Überwiegende Finanzierung durch den Staat 65 aa) Bisherige Rechtsprechung 66 bb) Das Urteil Oymanns 67 cc) Funktionelle Auslegung 68 c) Staatliche Aufsicht öffentliche Aufträge 69 IV. Berücksichtigung sozialer Belange Europäisches Primärrecht Richtlinie 2004/18/EG 70 V. Anwendung der Richtlinie 2004/18/EG auf die GKV Überblick Dreiecksverhältnisse Rabattverträge 73 a) Vierecksverhältnis 73 b) öffentlicher Lieferauftrag? 74 aa) öffentlich-rechtlicher Vertrag 74 bb) Lieferung an Dritte 74 cc) Entgeltlicher Vertrag mit einem öffentlichen Auftraggeber 75 c) Rahmenvereinbarung 75 d) Zurechnungsfragen 76 VI. Auftragsvergabe insbesondere außerhalb des Anwendungsbereichs des Sekundärrechts Allgemeines Binnenmarktrelevanz 79 a) Rechtsprechung 79 b) Kommission Anforderungen an das Verfahren 80 a) Publizität 80 b) Unparteilichkeit, Nachprüfbarkeit Rechtsfolgen 81 VII. Zusammenfassung 82

5 8 Inhalt C. Probleme und Grenzen der Anwendung des Vergaberechts im Sozialrecht 85 I. Die Entwicklung des Vergaberechts 85 II. Das Verhältnis des Vergaberechts zum Wettbewerbsgedanken.. 87 III. Schwierigkeiten bei der Bestimmung des Anwendungsbereichs des Vergaberechts 89 IV. Verhältnis von Sozialrecht und Vergaberecht Die verschiedenen Problempunkte im Überblick Einige ausgewählte Einzelbetrachtungen 93 a) Rabattverträge 94 b) Das Problem der Rahmenverträge 94 c) Hilfsmittelverträge nach SGB V 96 d) Verträge mit Pflegeeinrichtungen nach SGB XII 98 e) Jugendhilfe nach SGB VIII 102 V. Zusammenfassung und Folgerungen 1 3 D. Sozialversicherung und Kartellrecht 107 I. Einleitung 107 II. Die Beurteilung kartellrechtlich relevanter Verhaltensweisen von Sozialversicherungsträgern nach europäischem Recht Abgrenzung der Anwendungsbereiche von europäischem und nationalem Kartellrecht 109 a) Anwendungsbereich des europäischen Kartell- und Missbrauchsverbots (Artt. 101,102 AEUV) 109 b) Anwendungsbereich der europäischen Fusionskontrolle c) Zwischenergebnis 1H 2. Keine Bereichsausnahme für Sozialversicherungsträger Sozialversicherer als Adressaten des Kartellrechts 112 a) Funktionaler und relativer Unternehmensbegriff b) Wirtschaftliche Tätigkeit 113 aa) Die Rechtsprechung des EuGH zur Anbieterseite... H4 bb) Die Rechtsprechung des EuGH zur Nachfrageseite (1) AOK 116 (2) FENIN 116 cc) Zusammenfassung 117 dd) Reformen des Krankenversicherungsrechts H8 (1) Das GKV-WSG von 2007 H8 (2) Das GKV-OrgWG von (3) Gesundheitsreform c) Kritik und Lösungsvorschlag

6 Inhalt 9 aa) Angebotstätigkeit von Krankenkassen als wirtschaftliche Tätigkeit 121 bb) Nachfragetätigkeit der Krankenkassen als wirtschaftliche Tätigkeit 123 d) Zusammenfassung Kartellrechtsverstöße 125 a) Handlungsspielräume der Krankenkassen innerhalb des SGBV 126 b) Kartellrechtsverstoß durch den Mitgliedstaat Rechtfertigung nach Art. 106 Abs. 2 AEUV 128 a) Anwendbarkeit des Art. 106 Abs. 2 AEUV 129 aa) Erste Ausnahme: Handlungsspielraum unter staatlicher Aufsicht 130 bb) Zweite Ausnahme: Zulassung des koordinierten Verhaltens durch das Gesetz 131 cc) Zusammenfassung 132 b) Einzelfälle zur Rechtfertigung Fazit zum Europäischen Recht 135 III. Ausblick auf das deutsche Recht Anwendbarkeit von Kartell-und Missbrauchsverbot 137 a) Anwendbarkeit des Kartellverbots, 1 GWB 137 b) Anwendbarkeit der Missbrauchsverbote, 19 ff. GWB c) 69 Abs. 1 SGB V und die Änderungen durch das AMNOG 141 d) Spannungsverhältnis zwischen Kartellrecht und deutschem Sozialversicherungssystem 143 e) Zusammenfassung Anwendbarkeit der Fusionskontrolle Fazit zum deutschen Recht 146 IV. Zusammenfassung 147 V. The Applicabüity of Competition Law to the German Social Security System 148 E. Bericht zum Symposion»Europäisches Vergabe- und Kartellrecht als Herausforderung für die deutsche Sozialversicherung«151 I. Hintergrund 151 II. Sozialrecht und europäisches Vergaberecht 151 III. Sozialrecht und europäisches Kartellrecht 155 IV. Diskussion und Schluss 156 Literaturverzeichnis 157 Beiträgerverzeichnis 167

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