Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz (AGG) (In-Kraft-Treten: 18. August 2006)

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2 Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz (AGG) (In-Kraft-Treten: 18. August 2006)

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4 Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz (AGG) Inhaltsverzeichnis Vorwort 5 Gesetz zur Umsetzung europäischer Richtlinien zur Verwirklichung des Grundsatzes der Gleichbehandlung 7 Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz Kommentar 11 Abschnitt 1: Allgemeiner Teil 11 Abschnitt 2: Schutz der Beschäftigten vor Benachteiligung 20 Abschnitt 3: Schutz vor Benachteiligung im Zivilrechtsverkehr 33 Abschnitt 4: Rechtsschutz 36 Abschnitt 5: Sonderregelungen für öffentlich-rechtliche Dienstverhältnisse 37 Abschnitt 6: Antidiskriminierungsstelle 37 Abschnitt 7: Schlussvorschriften 38 Arbeitsrechtliches Benachteiligungsverbot des AGG Hinweise zur praktischen Umsetzung 39 Index 59 Anhang: A1: Gesetz zur Umsetzung europäischer Richtlinien zur Verwirklichung des Grundsatzes der Gleichbehandlung vom 14. August A2: Gesetzentwurf der Bundesregierung vom 10. Mai A3: Beschlussempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses des Deutschen Bundestages vom 28. Juni A4: Gesetzesbeschluss des Deutschen Bundestages vom 29. Juni A5: Beschluss des Bundesrates vom 7. Juli

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6 Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz (AGG) Vorwort Das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz (AGG), das den Schwerpunkt des Gesetzes zur Umsetzung europäischer Richtlinien zur Verwirklichung des Grundsatzes der Gleichbehandlung bildet, ist am 18. August 2006 in Kraft getreten. Es ist in der Öffentlichkeit wegen seines Inhalts aber auch wegen der Schwierigkeiten im Gesetzgebungsverfahren intensiv diskutiert worden. Schwerpunkt des AGG ist der Schutz der Beschäftigten vor Benachteiligung. Geregelt werden auch Benachteiligungsverbote im Zivilrecht, insbesondere bei Verträgen mit Vermietern, Lieferanten oder Dienstleistern. Zwar enthält der Gesetzestext einige Ungenauigkeiten, die nicht mehr rechtzeitig vor der Verabschiedung korrigiert werden konnten. Von daher ist schon in Kürze ein Korrekturgesetz zu erwarten. Der wesentliche materielle Gehalt des Gesetzes wird dadurch jedoch nicht tangiert. Die vorliegende Publikation stellt die wesentlichen Inhalte und Auswirkungen des AGG dar. Dabei liegt der Schwerpunkt auf dem arbeitsrechtlichen Benachteiligungsverbot. Für diesen Anwendungsbereich enthält die Broschüre neben einer Kommentierung der maßgeblichen Vorschriften Hinweise zur praktischen Umsetzung, die als Handreichung für die arbeitsrechtliche Praxis dienen können. Ergänzt werden die Ausführungen durch eine umfangreiche Materialsammlung zum Gesetzgebungsverfahren. Es ist zu erwarten, dass in der nächsten Zeit zahlreiche Einzelfragen zum AGG von der arbeitsgerichtlichen Rechtsprechung beurteilt werden. Unsere Darstellung kann sich daher nur auf den derzeitigen Meinungs- und Diskussionsstand beschränken und versuchen, auf der Basis der heutigen Erkenntnisse die wesentlichen Probleme für die Umsetzung des Gesetzes zu verdeutlichen und etwaige Lösungsansätze aufzuzeigen. Karl-Heinz Boos Astrid Wagner 5

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8 Gesetz zur Umsetzung europäischer Richtlinien zur Verwirklichung des Grundsatzes der Gleichbehandlung Gesetz zur Umsetzung europäischer Richtlinien zur Verwirklichung des Grundsatzes der Gleichbehandlung Bei dem am 18. August 2006 in Kraft getretenen Gesetz zur Umsetzung europäischer Richtlinien zur Verwirklichung des Grundsatzes der Gleichbehandlung (nachfolgend: Umsetzungsgesetz genannt) 1 handelt es sich um ein Artikelgesetz, dessen Schwerpunkt mit dem Artikel 1 das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz bildet. Üblicherweise wird nur vom Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetz gesprochen, obwohl das Umsetzungsgesetz in seiner Gesamtheit gemeint ist. Das Umsetzungsgesetz ist im Einzelnen folgendermaßen gegliedert: Artikel 1: Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz (AGG) Artikel 2: Gesetz über die Gleichbehandlung der Soldatinnen und Soldaten (Soldatinnen- und Soldaten-Gleichbehandlungsgesetz SoldGG) Artikel 3: Änderungen in anderen Gesetzen Artikel 4: In-Kraft-Treten, Außerkrafttreten Hintergrund des Umsetzungsgesetzes sind folgende vier Richtlinien der Europäischen Union (nachfolgend: EU-Gleichbehandlungs-Richtlinien), die den Schutz vor Diskriminierung regeln: Richtlinie 2000/43/EG des Rates vom 29. Juni 2000 zur Anwendung des Gleichbehandlungsgrundsatzes ohne Unterschied der Rasse oder der ethnischen Herkunft ( Antirassismus-Richtlinie ) Richtlinie 2000/78/EG des Rates vom 27. November 2000 zur Festlegung eines allgemeinen Rahmens für die Verwirklichung der Gleichbehandlung in Beschäftigung und Beruf ( Rahmenrichtlinie Beschäftigung ) Richtlinie 2002/73/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. September 2002 zur Änderung der Richtlinie 76/207/EWG des Rates zur Verwirklichung des Grundsatzes der Gleichbehandlung von Männern und Frauen hinsichtlich des Zugangs zur Beschäftigung, zur Berufsbildung und zum beruflichen Aufstieg sowie in Bezug auf die Arbeitsbedingungen ( Gender-Richtlinie ) 1 BGBl. I S. 1897, siehe Anhang A1 7

9 Gesetz zur Umsetzung europäischer Richtlinien zur Verwirklichung des Grundsatzes der Gleichbehandlung Richtlinie 2004/113/EG des Rates vom 13. Dezember 2004 zur Verwirklichung des Grundsatzes der Gleichbehandlung von Männern und Frauen beim Zugang zu und bei der Versorgung mit Gütern und Dienstleistungen ( Gleichbehandlungs-Richtlinie wegen des Geschlechts außerhalb der Arbeitswelt ) Die Frist für die nationale Umsetzung ist bei drei der vier Richtlinien bereits abgelaufen. Im letzten Jahr hatte zwar der damals vorgelegte Gesetzentwurf, bei dem Artikel 1 als Gesetz zum Schutz vor Diskriminierung (Antidiskriminierungsgesetz) bezeichnet war, im Deutschen Bundestag (am 17. Juni 2005) bereits eine Mehrheit gefunden. Eine Verabschiedung des Gesetzes ist jedoch daran gescheitert, dass der Bundesrat wegen erheblicher Bedenken gegen den Entwurf den Vermittlungsausschuss angerufen hat und das Gesetzgebungsverfahren wegen der vorgezogenen Bundestagswahlen schließlich nicht mehr beendet werden konnte. Im Dezember 2005 wurde das Gesetzgebungsverfahren wieder aufgenommen, indem die Fraktion von Bündnis 90/Die Grünen das Gesetz im Wesentlichen in der vom Bundestag bereits verabschiedeten und vom Bundesrat nicht gebilligten Fassung in den Bundestag eingebracht hat. Die Bundesregierung hielt dieses Vorhaben jedoch nicht für Erfolg versprechend und hat daher einen eigenen Gesetzentwurf vorgelegt. Allerdings unterschieden sich die beiden Entwürfe nur teilweise, vom Aufbau und Inhalt her waren sie in den wesentlichen Zügen identisch. Die Bundesregierung hat jedoch den Titel von Artikel 1 des Umsetzungsgesetzes abgeändert. Während in der letzten Legislaturperiode das Antidiskriminierungsgesetz behandelt wurde, hat die Bundesregierung in ihrem Gesetzentwurf 2 und damit in dem nunmehr verabschiedeten Gesetz Artikel 1 als Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz tituliert. Im Gesetzgebungsverfahren wurde das Umsetzungsgesetz auf Empfehlung des Rechtsausschusses des Deutschen Bundestages in einzelnen Punkten abgeändert. 3 2 Gesetzentwurf der Bundesregierung vom 10. Mai 2006, BT-Drs. 16/1780, siehe Anhang A2 3 Änderungen und Begründung ergeben sich aus Beschlussempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses vom 28. Juni 2006, BT-Drs. 16/2022, siehe Anhang A3 8

10 Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz (AGG) Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz (AGG) Das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz (nachfolgend: AGG) beruht auf der Überlegung, die vier EU-Gleichbehandlungs-Richtlinien durch ein einheitliches Gesetz umzusetzen und dadurch einen umfassenden und in sich stimmigen Schutz vor Diskriminierung zu verwirklichen. Rechtlicher Schutz vor Diskriminierung zielt dabei nicht auf den Schutz besonderer Gruppen, sondern auf den Schutz jedes Einzelnen vor Benachteiligungen, die an Eigenschaften oder Lebensformen anknüpfen. Die in den Richtlinien genannten Merkmale werden von jedem Menschen in der einen oder anderen Form verwirklicht, denn alle Menschen sind beispielsweise Träger eines Geschlechts, einer Ethnie, eines bestimmten Lebensalters, einer bestimmten sexuellen Identität. Ziel des AGG ist es, Benachteiligungen aus bestimmten, im Gesetz abschließend aufgezählten Gründen (Rasse, ethnische Herkunft, Geschlecht, Religion, Weltanschauung, Behinderung, Alter, sexuelle Identität) zu verhindern oder zu beseitigen. Dieses Ziel soll sowohl durch ein arbeitsrechtliches (Schutz der Beschäftigten vor Benachteiligung) als auch ein zivilrechtliches Benachteiligungsverbot (Schutz vor Benachteiligung im Zivilrechtsverkehr) erreicht werden. Das arbeitsrechtliche Benachteiligungsverbot wirkt sich auf sämtliche arbeitsrechtlichen Maßnahmen und Verträge sowie auf die betrieblichen Personalprozesse aus. Das Gesetz soll unter anderem beim Zugang zur Beschäftigung und beim beruflichen Aufstieg, bei Beschäftigungs- und Arbeitsbedingungen, aber auch beim Zugang zur Berufsausbildung und zur beruflichen Weiterbildung seine Schutzwirkung entfalten. Von besonderer Bedeutung ist aus Arbeitgebersicht die gesetzlich als Generalklausel normierte Pflicht, die erforderlichen Maßnahmen insbesondere auch vorbeugende zum Schutz der Beschäftigten vor Benachteiligungen zu treffen. Werden Beschäftigte benachteiligt, können sie sich bei den zuständigen Stellen beschweren und einen Anspruch auf Ersatz des ihnen entstandenen materiellen und immateriellen Schadens geltend machen. Das zivilrechtliche Benachteiligungsverbot gilt bei Massengeschäften und privatrechtlichen Versicherungen. Unter dem Begriff des Massengeschäfts werden alle zivilrechtlichen Schuldverhältnisse erfasst, die typischerweise ohne Ansehen der Person zu vergleichbaren Bedingungen in einer Vielzahl von Fällen zustande kommen. Nachfolgend sind die einzelnen Vorschriften des AGG dem Aufbau des Gesetzes folgend in ihren wesentlichen Grundzügen dargestellt und kommentiert. Dabei liegt der Schwerpunkt auf der Darstellung des arbeitsrechtlichen Benachteiligungsverbotes. In Bezug auf das zivilrechtliche Benachteiligungsverbot werden nur die Grundlagen der gesetzlichen Vorschriften erörtert. 9

11 Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz (AGG) Einen Leitfaden für die arbeitsrechtliche Praxis, in dem die erforderlichen Einzelmaßnahmen und Organisationspflichten des Arbeitgebers dargestellt sind, enthält das in Zusammenarbeit mit dem VÖB-Arbeitskreis Arbeitsrecht erstellte Dokument Arbeitsrechtliches Benachteiligungsverbot des AGG Hinweise zur praktischen Umsetzung. 4 4 Siehe Seite 39 ff. dieser Publikation 10

12 Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz (AGG) Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz (AGG) Abschnitt 1 Allgemeiner Teil Der allgemeine Teil des AGG enthält neben dem Ziel und dem Anwendungsbereich des Gesetzes vor allem die Begriffsbestimmungen der unmittelbaren und mittelbaren Benachteiligung, der Belästigung und der sexuellen Belästigung. 1 AGG Ziel des Gesetzes Das Gesetz hat das Ziel, Benachteiligungen wegen der in 1 AGG genannten Gründe in seinem Anwendungsbereich zu verhindern und zu beseitigen. Benachteiligungsmerkmale im Sinne des Gesetzes sind folgende Gründe: Rasse, ethnische Herkunft, Geschlecht, Religion, Weltanschauung, Behinderung, Alter, sexuelle Identität. Die in 1 AGG abschließend aufgezählten Benachteiligungsmerkmale beziehen sich auf das gesamte Gesetz, sie gelten grundsätzlich sowohl für das arbeitsrechtliche als auch für das zivilrechtliche Benachteiligungsverbot. Lediglich das Merkmal Weltanschauung gilt nicht für das Verbot der Benachteiligung im zivilrechtlichen Bereich. Einen Schutz gegen Benachteiligung wegen anderer Gründe (z. B. Rauchen) regelt das AGG nicht. Soweit sich aus anderen Vorschriften oder insbesondere aus arbeitsrechtlichen Grundsätzen weitere Benachteiligungsverbote oder Gleichbehandlungsgebote ergeben, finden diese nach 2 Abs. 3 AGG daneben weiterhin Anwendung. 11

13 Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz (AGG) Die Benachteiligungsmerkmale werden in der Gesetzesbegründung mit dem Hinweis, dass sich die Bedeutung der aufgezählten Merkmale weithin ohne besondere Erläuterung erschließt, nicht detailliert kommentiert. Die Begriffe sind im Wesentlichen EU-rechtlich vorgegeben. Sie können damit auf der Basis der europarechtlichen Maßgaben, ergänzt durch die bereits bestehende arbeitsgerichtliche Rechtsprechung, ausgelegt werden. Im Einzelnen lässt sich zu den Benachteiligungsmerkmalen Folgendes anmerken: Rasse oder ethnische Herkunft Die Merkmale Rasse und ethnische Herkunft sollen so die Gesetzesbegründung unter Hinweis auf die europarechtlichen Vorgaben in einem umfassenden Sinne zu verstehen sein und einen möglichst lückenlosen Schutz vor ethnisch motivierter Benachteiligung gewährleisten. Das Merkmal Rasse soll den sprachlichen Anknüpfungspunkt zu dem Begriff Rassismus bilden und die hiermit verbundene Signalwirkung, nämlich die konsequente Bekämpfung rassistischer Tendenzen, nutzen. Das Merkmal ethnische Herkunft umfasst in seiner weiten Bedeutung Benachteiligungen auf Grund der Rasse, der Hautfarbe, der Abstammung, des nationalen Ursprungs oder des Volkstums (im Sinne des ethnischen Ursprungs). Eine Ungleichbehandlung, die auf die Staatsangehörigkeit abstellt, ist dann erfasst, wenn in der Sache die ethnische Zugehörigkeit gemeint ist. Die Gesetzesbegründung befasst sich bei der Vorschrift des 7 AGG ausdrücklich mit der Frage der Staatsangehörigkeit und erwähnt, dass das Abstellen auf die Staatsangehörigkeit oft nur als Vorwand gebraucht und in Wirklichkeit auf die ethnische Herkunft abgestellt wird. Geschlecht Ein arbeitsrechtlicher Rechtsschutz bei Diskriminierungen wegen des Geschlechts existiert bereits seit mehr als zwei Jahrzehnten. Im Jahre 1980 wurden durch das Arbeitsrechtliche EG-Anpassungsgesetz 5 unter anderem die Vorschriften der 611a, 611b und 612 Abs. 3 in das Bürgerliche Gesetzbuch (nachfolgend: BGB) aufgenommen. Mit In-Kraft-Treten des AGG werden diese Vorschriften aufgehoben (siehe Art. 3 Abs. 14 Umsetzungsgesetz). Sie finden nur noch Anwendung für Benachteiligungen, die zeitlich vor dem In-Kraft- Treten des AGG liegen ( 33 Abs. 1 AGG). 5 Gesetz über die Gleichbehandlung von Männern und Frauen am Arbeitsplatz und über die Erhaltung von Ansprüchen bei Betriebsübergang vom 13. August 1980, BGBl. I S

14 Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz (AGG) Das Merkmal des Geschlechts verbietet die ungerechtfertigte Ungleichbehandlung zwischen weiblichen und männlichen Arbeitnehmern. Das AGG legt ausdrücklich fest, dass im Berufsleben eine ungünstigere Behandlung einer Frau wegen Schwangerschaft oder Mutterschaft eine unmittelbare Geschlechtsdiskriminierung darstellt (siehe 3 Abs. 1 Satz 2 AGG). Religion Hinsichtlich des Merkmals Religion stellt sich vor allem die Frage nach der Einordnung von Scientology. Das Bundesarbeitsgericht hat in der Vergangenheit die Scientology-Organisation nicht als Religionsgemeinschaft angesehen 6. Das Bundesverwaltungsgericht hat jedoch im Jahr entschieden, dass sich ein Mitglied von Scientology auf den Schutz des religiösen oder weltanschaulichen Bekenntnisses nach Art. 4 Abs.1 Grundgesetz berufen kann. Ob die Scientology-Kirche Deutschland und andere Scientologische Organisationen als Weltanschauungs- oder Religionsgemeinschaften anzuerkennen sind, konnte in diesem Fall offen bleiben. Diesbezüglich hat das BVerwG auf seine frühere Rechtsprechung verwiesen. Darin wird einer Gemeinschaft wie in der Rechtsprechung des BAG der Schutz als Weltanschauungs- oder Religionsgemeinschaft dann abgesprochen, wenn die Lehren religiösen oder weltanschaulichen Inhalts nur als Vorwand für eine wirtschaftliche Betätigung dienen, wenn die Gemeinschaft also in Wahrheit ausschließlich wirtschaftliche Interessen verfolgt, die mit ideellen Zielen bloß verbrämt sind. In der Praxis ist die Einordnung von Scientology dahingehend relevant, ob bei der Einstellung von Mitarbeitern oder bei Verträgen mit externen Beratern/Trainern die Frage nach der Zugehörigkeit oder Unterstützung von Scientology zulässig ist. Ob das BAG und das BVerwG der Scientology-Organisation den Schutz als Religions- oder Weltanschauungsgemeinschaft auch unter Geltung des AGG versagen, bleibt abzuwarten. Weltanschauung Eine Definition für das Merkmal Weltanschauung findet sich in der Beschlussempfehlung und dem Bericht des Rechtsausschusses des Deutschen Bundestages vom 28. Juni Danach ist der Begriff eng zu verstehen als eine mit der Person des Menschen verbundene Gewissheit über bestimmte Aussagen zum Weltganzen sowie zur Herkunft und zum Ziel menschlichen Lebens, die auf innerweltliche Bezüge beschränkt ist und die allgemeine politische Gesinnung gerade nicht erfasst. 6 Vgl. BAG vom 22. März AZB 21/94 7 BVerwG vom 15. Dezember C BT-Drs. 16/2022 zum Wegfall des Merkmals Weltanschauung bei 19 AGG, siehe Anhang A3 13

15 Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz (AGG) Behinderung Für das Merkmal Behinderung verweist die Gesetzesbegründung auf die gesetzliche Definition in 2 Abs. 1 Satz 1 Neuntes Buch Sozialgesetzbuch Rehabilitation und Teilhabe behinderter Menschen (SGB IX) und in 3 des Gesetzes zur Gleichstellung behinderter Menschen. Danach sind Menschen behindert, wenn ihre körperliche Funktion, geistige Fähigkeit oder seelische Gesundheit mit hoher Wahrscheinlichkeit länger als sechs Monate von dem für das Lebensalter typischen Zustand abweichen und daher ihre Teilhabe am Leben beeinträchtigt ist. Mit diesem sozialrechtlichen Begriff ist jede Behinderung erfasst, es kommt nicht auf den Begriff der Schwerbehinderung an. Suchtkranke Menschen werden von der Rechtsprechung als Behinderte im Sinne des 2 Abs. 1 Satz 1 SGB IX angesehen, soweit bei ihnen die jeweiligen Voraussetzungen gegeben sind 9. Ein wesentliches Kriterium für eine Behinderung ist das Vorliegen einer Funktionsstörung bzw. einer dementsprechenden Schwäche menschlicher Fähigkeiten im geistig-seelischen Bereich. Darüber hinaus ist erforderlich, dass die Folgen der Funktionsstörung nicht allein durch ärztlich verordnete Maßnahmen im Sinne einer Akutbehandlung behoben werden können, sondern ergänzend dazu eine Hilfestellung bei der Entwicklung eigener Heilungs- und Widerstandskräfte erforderlich ist, ohne die eine Teilhabe am Leben in der Gesellschaft beeinträchtigt wäre. Aus einer aktuellen Entscheidung des Europäischen Gerichtshofes (nachfolgend: EuGH) 10 zur Rahmenrichtlinie Beschäftigung ergibt sich, dass Krankheit als solche keine Behinderung darstellt. Eine Kündigung, die ausschließlich wegen Krankheit erfolgt, ist daher nicht von der Rahmenrichtlinie Beschäftigung erfasst. Der EuGH weist darauf hin, dass sich die Begriffe Behinderung und Krankheit nicht schlicht und einfach einander gleichsetzen lassen. Der Begriff Behinderung meint so der EuGH eine Einschränkung, die insbesondere auf physische, geistige oder psychische Beeinträchtigungen zurückzuführen ist und die ein Hindernis für die Teilhabe des Betreffenden am Berufsleben bildet. Auf die im Verfahren vorgebrachte Frage, ob diese Voraussetzungen zumindest bei lang andauernden Krankheiten erfüllt sein könnten, ist der EuGH nicht ausdrücklich eingegangen. 9 Siehe z. B. BAG vom AZR 188/03 10 EuGH vom C 13/05 14

16 Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz (AGG) Alter Der Begriff Alter ist umfassend im Sinne von Lebensalter zu verstehen. Vor Benachteiligungen geschützt sind damit nicht nur ältere Menschen, sondern auch jüngere. Die Altersdiskriminierung wird neben der Diskriminierung wegen des Geschlechts allgemein als einer der Hauptanwendungsbereiche des AGG gesehen. Sexuelle Identität Der Begriff der sexuellen Identität hat in Umsetzung der europarechtlichen Rahmenrichtlinie Beschäftigung bereits in 75 Betriebsverfassungsgesetz (nachfolgend: BetrVG) Eingang gefunden. Erfasst werden homosexuelle Männer und Frauen ebenso wie bisexuelle, transsexuelle oder zwischengeschlechtliche Menschen. 15

17 Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz (AGG) 2 AGG Anwendungsbereich Der sachliche Anwendungsbereich des Gesetzes ergibt sich aus 2 Abs. 1 AGG. 2 Abs. 1 Nr. 1 bis 4 AGG betrifft die Anwendung des Gesetzes im Bereich Beschäftigung und Beruf. Für die arbeitsrechtliche Praxis sind insbesondere folgende Bereiche relevant: Zugang zur Erwerbstätigkeit ( 2 Abs. 1 Nr. 1 AGG), beruflicher Aufstieg ( 2 Abs. 1 Nr. 1 AGG), Bedingungen des Beschäftigungsverhältnisses ( 2 Abs. 1 Nr. 2 AGG), Beendigung des Beschäftigungsverhältnisses ( 2 Abs. 1 Nr. 2 AGG), Berufsbildung und Berufsausbildung ( 2 Abs. 1 Nr. 3 AGG). Für diesen Anwendungsbereich sind die Auswirkungen und der Handlungsbedarf in unserem Dokument Arbeitsrechtliches Benachteiligungsverbot des AGG Hinweise zur praktischen Umsetzung (S. 39 ff. dieser Publikation) dargestellt. Das genannte Dokument kann als Checkliste und Handreichung für die arbeitsrechtliche Praxis dienen. Dort ist neben den im laufenden Arbeitsverhältnis erforderlichen Maßnahmen insbesondere der Handlungsbedarf beim Zugang zur Erwerbstätigkeit anhand der einzelnen Maßnahmen (Stellenanzeigen, Bewerbungsgespräche, Dokumentation, Absagen) erläutert. Der arbeitsrechtliche Anwendungsbereich erstreckt sich darüber hinaus auf den Zugang zu allen Formen und allen Ebenen der Berufsberatung, Berufsbildung einschließlich der Berufsausbildung, der beruflichen Weiterbildung und der Umschulung sowie der praktischen Berufserfahrung ( 2 Abs. 1 Nr. 3 AGG). 2 Abs. 1 Nr. 4 AGG betrifft die Mitgliedschaft und Mitwirkung in berufsbezogenen Vereinigungen auf Beschäftigten- und Arbeitgeberseite und schützt die ungehinderte Mitwirkung in den entsprechenden Verbänden und Vereinigungen. Gemäß 2 Abs. 1 Nrn. 5 bis 8 AGG gilt das AGG auch in Bezug auf den Sozialschutz, die sozialen Vergünstigungen, die Bildung sowie den Zugang zu und die Versorgung mit Gütern und Dienstleistungen, die der Öffentlichkeit zur Verfügung stehen, einschließlich von Wohnraum. Sonderfall betriebliche Altersvorsorge Das AGG regelt ausdrücklich, dass für die betriebliche Altersvorsorge ausschließlich die auf der Grundlage des Betriebsrentengesetzes geregelten Benachteiligungsverbote gelten ( 2 Abs. 2 Satz 2 AGG). In der Gesetzesbegründung wird darauf hingewiesen, dass die Auswirkungen des AGG auf die betriebliche Altersversorgung noch sorgfältig geprüft werden müssen und auf der 16

18 Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz (AGG) Basis der EU-Richtlinien gegebenenfalls erforderliche Anpassungen bei einer späteren Novellierung des Betriebsrentengesetzes dort vorgenommen werden sollten. Allerdings wird diese auf den ersten Blick eindeutige Regelung zur betrieblichen Altersversorgung durch weitere Ausführungen in Gesetz und Begründung in Frage gestellt. So ist zum einen in 10 Satz 3 Nr. 4 AGG eine spezielle Regelung für die Festsetzung von Altersgrenzen bei den betrieblichen Systemen der sozialen Sicherheit getroffen. Zum anderen erwähnt die Begründung zu 6 Abs. 1 Satz 2 AGG, dass der Geltungsbereich des AGG auch die nachwirkenden Folgen eines beendeten Beschäftigungsverhältnisses, z. B. bei der betrieblichen Altersvorsorge, erfasst. Im Ergebnis bleibt damit unklar, in welchem Maße das AGG bei der betrieblichen Altersvorsorge zu beachten ist. Sonstige Benachteiligungsverbote 2 Abs. 3 AGG stellt klar, dass sonstige Benachteiligungsverbote oder Gebote der Gleichbehandlung (z. B. 4 Teilzeit- und Befristungsgesetz) sowie öffentlich-rechtliche Schutzvorschriften (z. B. Mutterschutzgesetz) weiterhin zur Anwendung kommen. Verhältnis zum Kündigungsschutzgesetz Im Verhältnis zum Kündigungsschutzgesetz (nachfolgend: KSchG) ist geregelt, dass für Kündigungen ausschließlich die Bestimmungen zum allgemeinen und besonderen Kündigungsschutz gelten sollen ( 2 Abs. 4 AGG). Der AGG- Regierungsentwurf hatte diesbezüglich vorgesehen, dass vorrangig die Vorschriften des Kündigungsschutzgesetzes gelten sollten. Da diese Formulierung nicht eindeutig war, hatte sich der Rechtsausschuss im Gesetzgebungsverfahren für die nunmehr abgeänderte Formulierung ausgesprochen. Allerdings führt diese Regelung zu einem Widerspruch im AGG selbst, weil an anderer Stelle die Beendigung des Arbeitsverhältnisses in das AGG einbezogen ist. So fällt gemäß 2 Abs. 1 Nr. 2 AGG die Beendigung eines Beschäftigungsverhältnisses grundsätzlich in den Anwendungsbereich des AGG. Darüber hinaus findet sich in 10 Satz 3 Nr. 6 AGG eine Sonderregelung für die Berücksichtigung des Alters bei der Sozialauswahl anlässlich einer betriebsbedingten Kündigung. Damit ist unklar, ob und in welchem Maße die Wertungen des AGG bei einer Kündigung zu berücksichtigen sind. 11 Die wesentlichen Bestimmungen zum allgemeinen Kündigungsschutz finden sich im BGB sowie im Ersten Abschnitt des KSchG. Bestimmungen zum besonderen Kündigungsschutz enthalten unter anderem der Zweite Abschnitt des KSchG, das Mutterschutzgesetz, das Bundeserziehungsgeldgesetz und das Arbeitsplatzschutzgesetz. 11 Die praktischen Auswirkungen dieses Problems und entsprechende Lösungsvorschläge sind anschaulich erläutert in dem Aufsatz von Bayreuther, Der Betrieb 2006, S ff. 17

19 Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz (AGG) 3 AGG Begriffsbestimmungen Das Gesetz unterscheidet in 3 AGG zwischen folgenden Formen einer Benachteiligung: unmittelbare Benachteiligung Eine unmittelbare Benachteiligung liegt vor, wenn eine Person wegen eines Benachteiligungsmerkmals eine weniger günstige Behandlung erfährt, als eine andere Person in einer vergleichbaren Situation erfährt, erfahren hat oder erfahren würde. Im Gesetz wird dabei ausdrücklich die ungünstigere Behandlung einer Frau wegen Schwangerschaft oder Mutterschaft als unmittelbare Benachteilig wegen des Geschlechts angeführt. Die unmittelbare Benachteiligung kann auch in einem Unterlassen liegen. mittelbare Benachteiligung Eine mittelbare Benachteiligung liegt vor, wenn dem Anschein nach neutrale Vorschriften, Kriterien oder Verfahren Personen wegen eines Benachteiligungsmerkmals gegenüber anderen Personen in besonderer Weise benachteiligen können, es sei denn, die betreffenden Vorschriften, Kriterien oder Verfahren sind durch ein rechtmäßiges Ziel sachlich gerechtfertigt und die Mittel sind zur Erreichung dieses Ziels angemessen und erforderlich. Belästigung sexuelle Belästigung Anweisung zur Benachteiligung. Die einzelnen Formen der Benachteiligung sind im Gesetzestext selbst konkretisiert und in der Gesetzesbegründung ausführlich erläutert. Wir verweisen daher hinsichtlich der Auslegung dieser Begriffe auf die im Anhang abgedruckten Gesetzesmaterialien. 18

20 Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz (AGG) 4 AGG Unterschiedliche Behandlung wegen mehrerer Gründe Eine unterschiedliche Behandlung kann unter bestimmten Voraussetzungen gerechtfertigt und damit zulässig sein. Das AGG beschreibt sowohl im arbeitsrechtlichen Teil (siehe 8 bis 10 AGG) als auch im zivilrechtlichen Teil (siehe 20 AGG) konkrete Fallgestaltungen und die Voraussetzungen, unter denen eine Ungleichbehandlung gerechtfertigt ist. In Bezug auf derartige Rechtfertigungsmöglichkeiten stellt 4 AGG klar, dass bei einer unterschiedlichen Behandlung wegen mehrerer Gründe jede Ungleichbehandlung für sich auf ihre Rechtfertigung hin zu prüfen ist. Hintergrund dieser Regelung ist die Tatsache, dass viele Menschen mehrere der in 1 AGG genannten Merkmale gleichzeitig in sich vereinen und damit typischerweise der Gefahr der Benachteiligung aus mehreren Gründen ausgesetzt sind. 5 AGG Positive Maßnahmen Neben den Rechtfertigungsgründen erklärt das Gesetz eine unterschiedliche Behandlung bei so genannten positiven Maßnahmen für zulässig ( 5 AGG). Voraussetzung hierfür ist, dass durch geeignete und angemessene Maßnahmen bestehende Nachteile tatsächlicher oder struktureller Art wegen eines in 1 AGG genannten Grundes verhindert oder ausgeglichen werden sollen. Zulässig sind gezielte Maßnahmen zur Förderung bisher benachteiligter Gruppen, und zwar nicht nur gesetzliche Maßnahmen, sondern auch Maßnahmen durch Arbeitgeber, Tarifvertrags- und Betriebspartner sowie seitens der Parteien eines privatrechtlichen Vertrags. Die Gesetzesbegründung erwähnt beispielhaft das Gesetz zur Gleichstellung behinderter Menschen sowie das Gesetz zur Gleichstellung von Männern und Frauen. 4 AGG lässt sowohl Maßnahmen zur Behebung bestehender Nachteile zu, als auch präventive Maßnahmen. 19

21 Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz (AGG) Abschnitt 2 Schutz der Beschäftigten vor Benachteiligung Gemäß der Gesetzesbegründung werden durch den arbeitsrechtlichen Teil des AGG Bestimmungen zum Schutz der Beschäftigten vor Benachteiligungen geschaffen, die Rechtsunsicherheiten beseitigen und die Grundlage für ein tolerantes und benachteiligungsfreies Miteinander in der Arbeitswelt schaffen. Damit soll Benachteiligungen in Beschäftigung und Beruf wirksamer als bisher begegnet werden können. Inhaltlich wird das bereits bestehende Benachteiligungsverbot wegen des Geschlechts aus dem BGB übernommen und auf alle Diskriminierungsmerkmale ausgeweitet. Unterabschnitt 1 Verbot der Benachteiligung 6 AGG Persönlicher Anwendungsbereich 6 AGG definiert den Begriff der Beschäftigten und damit den persönlichen Anwendungsbereich des Gesetzes. Folgende Personengruppen werden durch die arbeitsrechtlichen Vorschriften des AGG vor Benachteiligungen geschützt: Arbeitnehmer, Auszubildende, arbeitnehmerähnliche Personen, Heimarbeiter, auch Bewerber, auch ausgeschiedene Beschäftigte. Für Organmitglieder, insbesondere Geschäftsführer und Vorstände, gelten die Vorschriften zum Schutz der Beschäftigten vor Benachteiligung entsprechend, allerdings nur soweit es die Bedingungen für den Zugang zur Tätigkeit als Organmitglied oder den beruflichen Aufstieg betrifft. Ebenso eingeschränkt gelten die Vorschriften für Selbstständige. 20

22 Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz (AGG) 7 AGG Benachteiligungsverbot In 7 AGG wird das zentrale Verbot der Benachteiligung in Beschäftigung und Beruf normiert. Das Benachteiligungsverbot richtet sich sowohl an den Arbeitgeber als auch an Arbeitskollegen und Dritte, wie z. B. Kunden des Arbeitgebers. Dabei hebt das Gesetz ausdrücklich hervor, dass das Benachteiligungsverbot auch dann gilt, wenn die benachteiligende Person das Vorliegen eines in 1 AGG genannten Grundes nur annimmt. Es ist nicht entscheidend, ob der Grund tatsächlich in der Person des Beschäftigten vorliegt. Ein Verstoß gegen das Benachteiligungsverbot hat gemäß 7 Abs. 2 AGG die Nichtigkeit der entsprechenden Klausel in Individual- und Kollektivverträgen zur Folge. Mit dieser Regelung soll gemäß der Gesetzesbegründung die primäre Sanktionierung derartiger Rechtsverstöße deutlich gemacht werden. Sonstige Unwirksamkeits- oder Nichtigkeitsgründe werden durch die Vorschrift nicht berührt. Das Gesetz beschreibt nicht, welche Rechtsfolgen die Unwirksamkeit einer Klausel herbeiführt. Damit ist unklar, ob und gegebenenfalls wie eine unwirksame Klausel in einer Betriebsvereinbarung zu korrigieren ist. Denn der ersatzlose Wegfall einer Klausel, die einen Beschäftigten zu Unrecht von einer Leistung ausschließt, kann nicht im Sinne des Gesetzes sein. Der Gesetzentwurf von BÜNDNIS 90/DIE GRÜNEN zum Antidiskriminierungsgesetz hatte zu dieser Frage vorgesehen, dass an die Stelle der unwirksamen kollektivrechtlichen Vereinbarung die Regelung tritt, die von den Vertragspartnern vereinbart worden wäre, wenn sie die Unwirksamkeit gekannt hätten. Diese Regelung wurde jedoch nicht ins AGG aufgenommen. Für den Fall der geschlechtsbezogenen Benachteiligung nach 611a BGB wurde bislang die Auffassung vertreten, dass eine Anpassung nach oben zu erfolgen hat. Der benachteiligte Arbeitnehmer soll danach einen Anspruch darauf haben, genauso günstig behandelt zu werden wie der Arbeitnehmer des anderen Geschlechts, mit dem er Gleichbehandlung anstrebt. 7 Abs. 3 AGG verdeutlicht, dass eine Benachteiligung durch Arbeitgeber oder Beschäftigte eine Verletzung vertraglicher Pflichten darstellt. Für den Pflichtverstoß von Beschäftigten beschreibt 12 Abs. 3 AGG, welche Maßnahmen der Arbeitgeber ergreifen kann. Im Übrigen gelten diesbezüglich die Vorschriften des allgemeinen Schuldrechts des BGB und damit die Regelungen des vertraglichen Leistungsstörungsrechts. 21

23 Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz (AGG) 8 bis 10 AGG Zulässige unterschiedliche Behandlung Das zentrale Verbot einer unterschiedlichen Behandlung von Beschäftigten gilt nicht ohne Ausnahme. In der Praxis besteht die Notwendigkeit, Arbeitnehmer im Einzelfall unterschiedlich zu behandeln. In Abweichung vom zentralen Benachteiligungsverbot beschreibt das AGG einzelne Rechtfertigungsgründe und erklärt eine unterschiedliche Behandlung in folgenden Fällen für zulässig: wegen beruflicher Anforderungen 8 AGG, wegen der Religion oder Weltanschauung 9 AGG, wegen des Alters 10 AGG. 8 AGG Zulässige unterschiedliche Behandlung wegen beruflicher Anforderungen Eine unterschiedliche Behandlung wegen eines in 1 AGG genannten Grundes kann auf Grund von beruflichen Anforderungen gerechtfertigt sein. Dies setzt voraus, dass eine Differenzierung wegen der Art der auszuübenden Tätigkeit oder der Bedingungen ihrer Ausübung eine wesentliche und entscheidende berufliche Anforderung darstellt. Der mit der Differenzierung verfolgte Zweck muss rechtmäßig und die Anforderung angemessen sein. Bloße Zweckmäßigkeitserwägungen reichen für eine Rechtfertigung nicht aus. Vielmehr muss der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit zwischen beruflichem Zweck und Schutz vor Benachteiligung gewahrt sein. Leider liefert die Gesetzesbegründung an dieser Stelle keine weiterführenden Hinweise, welche praktischen Anwendungsfälle für die einzelnen Benachteiligungsmerkmale hier denkbar sind. Auf Grund der engen Voraussetzungen ist jeweils eine Einzelfallprüfung erforderlich. Man wird davon ausgehen müssen, dass die Arbeitsgerichte diesbezüglich einen strengen Prüfungsmaßstab anlegen werden. 8 Abs. 2 AGG greift den bereits bestehenden Grundsatz der Entgeltgleichheit bezüglich des Geschlechts (vgl. bisher 612 Abs. 3 BGB) auf und dehnt den Grundsatz auf alle in 1 AGG genannten Merkmale aus. Damit wird eine neue Grundlage für Ansprüche auf gleiches Entgelt für gleiche oder gleichwertige Arbeit geschaffen (so die Gesetzesbegründung). 22

24 Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz (AGG) 9 AGG Zulässige unterschiedliche Behandlung wegen der Religion oder Weltanschauung Die Vorschrift enthält eine Spezialregelung für Religionsgemeinschaften, die ihnen zugeordneten Einrichtungen sowie Vereinigungen, die sich die gemeinschaftliche Pflege einer Religion oder Weltanschauung zur Aufgabe machen. 10 AGG Zulässige unterschiedliche Behandlung wegen des Alters Das AGG enthält über die allgemeine Regelung des 8 AGG hinaus für das Merkmal Alter eine Spezialregelung zu der Frage, unter welchen Voraussetzungen eine unterschiedliche Behandlung wegen Alters zulässig ist. Hier sei nochmals darauf hingewiesen, dass mit dem Begriff Alter das Lebensalter gemeint ist und eine Rechtfertigung sich sowohl auf die Benachteiligung älterer Arbeitnehmer als auch auf die Benachteiligung jüngerer Beschäftigter beziehen kann. Wie oben ausgeführt, wird die Benachteiligung wegen Alters einer der problematischsten Bereiche des AGG sein. Die Rechtfertigungsgründe des 10 AGG helfen in der Praxis teilweise nur bedingt weiter. Eine zulässige unterschiedliche Behandlung wegen des Alters setzt voraus, dass die Differenzierung objektiv und angemessen und durch ein legitimes Ziel gerechtfertigt ist. Die Mittel zur Erreichung dieses Ziels müssen angemessen und erforderlich sein. Die Rechtfertigungsklausel gilt sowohl für einzelvertragliche als auch für kollektivvertragliche Regelungen. 10 AGG erwähnt acht Tatbestände, in denen eine unterschiedliche Behandlung wegen Alters zulässig sein kann. In diesem Zusammenhang werden verschiedene Regelungen und Maßnahmen ausdrücklich für zulässig erklärt, die bisher vor allem bei der Beendigung von Arbeitsverhältnissen und den damit im Zusammenhang stehenden Leistungen des Arbeitgebers allgemein üblich sind. Im Einzelnen handelt es sich um folgende Anwendungsfälle, deren Voraussetzungen im Gesetz (siehe 10 Satz 3 AGG) näher konkretisiert sind: Festlegung besonderer Bedingungen zur Förderung der beruflichen Eingliederung oder zum Schutz von Jugendlichen, älteren Beschäftigten und Personen mit Fürsorgepflichten ( 10 Satz 3 Nr. 1 AGG) 23

25 Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz (AGG) Festlegung von Mindestanforderungen an das Alter, die Berufserfahrung oder das Dienstalter für den Zugang zur Beschäftigung oder für bestimmte Vorteile ( 10 Satz 3 Nr. 2 AGG) Gemäß der Gesetzesbegründung dürfte hinsichtlich des Entgelts eine Anknüpfung an die Berufserfahrung eher zu rechtfertigen sein als an das Lebensalter. Festsetzung eines Höchstalters für die Einstellung ( 10 Satz 3 Nr. 3 AGG) Festsetzung von Altersgrenzen bei den betrieblichen Systemen der sozialen Sicherheit ( 10 Satz 3 Nr. 4 AGG) Die Gesetzesbegründung erwähnt hier ausdrücklich die Festsetzung von Altersgrenzen bei der betrieblichen Altersversorgung. 12 Gleichzeitig wird darauf hingewiesen, dass die Festsetzung von Altersgrenzen insbesondere nicht zu einer Benachteiligung wegen des Geschlechts führen darf. Befristung von Arbeitsverträgen auf den Zeitpunkt, zu dem der Beschäftigte eine Rente wegen Alters beanspruchen kann ( 10 Satz 3 Nr. 5 AGG) Berücksichtigung des Alters bei der Sozialauswahl ( 10 Satz 3 Nr. 6 AGG) 13 Vereinbarung der Unkündbarkeit von Beschäftigten eines bestimmten Alters und einer bestimmten Betriebszugehörigkeit ( 10 Satz 3 Nr. 7 AGG) Die Klausel bezieht sich auf individual- oder kollektivrechtliche Vereinbarungen. Eine entsprechende Regelung enthält 17 Ziff. 3 Manteltarifvertrag für das private Bankgewerbe und die öffentlichen Banken. Altersdifferenzierung in Sozialplänen ( 10 Satz 3 Nr. 8 AGG) 12 Siehe hierzu Kommentierung zu 2 Abs. 2 Satz 2 AGG 13 Wegen Verhältnis zum KSchG siehe Kommentierung zu 2 Abs. 4 AGG 24

26 Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz (AGG) Unterabschnitt 2 Organisationspflichten des Arbeitgebers 11 AGG Ausschreibung 11 AGG verpflichtet den Arbeitgeber, Arbeitsplätze neutral auszuschreiben. Hiervon wird jede interne oder externe Ausschreibung einer Stelle für die nach dem AGG geschützten Personen (siehe 6 AGG) erfasst, d. h. insbesondere auch Ausschreibungen im Bereich der beruflichen Aus- und Weiterbildung. In der Praxis sollte auf die Stellenausschreibung besondere Sorgfalt verwendet werden, weil sich eine benachteiligende Ausschreibung im Rahmen der Beweislastregelung des 22 AGG zu Lasten des Arbeitgebers auswirken kann. Stellenausschreibungen sollten daher über die bereits bisher nach 611b BGB bestehende Pflicht zur geschlechtsneutralen Ausschreibung hinaus insgesamt neutral formuliert werden und weder unmittelbar noch mittelbar an ein Benachteiligungsmerkmal anknüpfen. Die Ausschreibung sollte sich ausschließlich auf die Tätigkeit selbst und deren Anforderungen beziehen. Es sollte insbesondere auf (lebens-)altersbezogene Formulierungen verzichtet werden. Auf der Basis des AGG wird darüber hinaus die ausdrückliche Anforderung eines Fotos oder die Anforderung von Alters-, Geschlechts- und Geburtsortsangaben in den Stellenanzeigen problematisiert. Hinsichtlich der Bewerbungsfotos wird angeführt, dass diese möglicherweise auf ein geschütztes Merkmal schließen lassen (z. B. Kopftuch einer Bewerberin oder sichtbare Behinderung) und dies im Falle einer Ablehnung als sog. Vermutungstatsache mit der Folge einer Beweiserleichterung herangezogen werden könnte. Diese Folge soll nicht eintreten, wenn die Einreichung von vollständigen/aussagekräftigen Bewerbungsunterlagen verlangt wird und der Bewerber aus eigener Initiative ein Foto einreicht und die entsprechenden Angaben macht. Zu beachten ist auch, dass Stellenausschreibungen oftmals auf den entsprechenden internen Stellenbeschreibungen beruhen. Daher sollten auch diese auf etwaige benachteiligende Formulierungen überprüft werden Zu den Einzelheiten bei Stellenausschreibungen und Bewerbungsverfahren siehe Arbeitsrechtliches Benachteiligungsverbot des AGG - Hinweise zur praktischen Umsetzung, S. 39 ff. der Publikation 25

27 Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz (AGG) 12 AGG Maßnahmen und Pflichten des Arbeitgebers Generalklausel 12 AGG verpflichtet den Arbeitgeber in Form einer Generalklausel dazu, die erforderlichen Maßnahmen zum Schutz der Beschäftigten vor Benachteiligungen zu treffen, wobei ausdrücklich auch vorbeugende Maßnahmen verlangt werden. Welche Maßnahmen im Einzelnen zu treffen sind, lassen das Gesetz und die Gesetzesbegründung offen. Es wird lediglich darauf hingewiesen, dass sich die Erforderlichkeit nach objektiven Gesichtspunkten beurteilt, nicht nach der subjektiven Einschätzung auf Arbeitgeber- oder Arbeitnehmerseite. Die erforderlichen Maßnahmen können je nach Größe des Betriebs unterschiedlich zu beurteilen sein. Hinweis- und Schulungspflichten Aus 12 Abs. 2 AGG ergibt sich jedenfalls die Bedeutung der Hinweis- und Schulungspflichten des Arbeitgebers. Er soll in geeigneter Weise, insbesondere im Rahmen der beruflichen Aus- und Fortbildung, auf die Unzulässigkeit von Benachteiligungen hinweisen und darauf hinwirken, dass diese unterbleiben. Hat der Arbeitgeber seine Mitarbeiter in geeigneter Weise zum Zwecke der Verhinderung von Benachteiligungen geschult, gilt dies als Erfüllung seiner Pflichten nach 12 Abs. 1 AGG. Für die Praxis bedeutet dies, dass der Arbeitgeber alle Mitarbeiter über den Inhalt des AGG informieren sollte, wobei für die Art und Weise der Wissensvermittlung verschiedene Wege denkbar sind. Um bei einer Vielzahl von Mitarbeitern eine flächendeckende Information zu erreichen, können die wesentlichen Informationen und Verhaltensregeln zum AGG den Mitarbeitern entweder als schriftliches Informationsmaterial oder über das Intranet zur Selbstschulung zur Verfügung gestellt werden. Computergestützte Selbstschulungen lassen sich mit Hilfe einer Lernsoftware durchführen. Entsprechende Softwarelösungen werden bereits auf dem Markt angeboten. Darüber hinaus ist es empfehlenswert, für Personalreferenten und Führungskräfte weitergehende Informationen und Schulungen anzubieten. Führungskräfte stehen hinsichtlich der Umsetzung des AGG am unmittelbaren Arbeitsplatz in einer besonderen Verantwortung. Sie sollten daher für potenzielle Diskriminierungssachverhalte sensibilisiert und damit vertraut gemacht werden, wie sie auf Benachteiligungen reagieren sollen. Für Personalreferenten sind insbesondere die Auswirkungen des AGG auf den betrieblichen Alltag der Personalarbeit von Bedeutung. 26

28 Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz (AGG) Aus Beweisgründen sollte darauf geachtet werden, dass die Durchführung der Schulungsmaßnahmen anhand von Teilnehmerlisten nachvollziehbar dokumentiert wird. Schutz der Beschäftigten vor Benachteiligungen Werden Beschäftigte Opfer einer Benachteiligung sei es durch andere Beschäftigte oder durch Dritte -, muss der Arbeitgeber die im Einzelfall geeigneten, erforderlichen und angemessenen Maßnahmen zur Unterbindung der Benachteiligung und zum Schutz der Beschäftigten ergreifen. Sofern Beschäftigte gegen das Benachteiligungsverbot verstoßen, stehen dem Arbeitgeber die üblichen arbeitsrechtlichen Sanktionen offen, die je nach Schwere des Verstoßes anzuwenden sind (Grundsatz der Verhältnismäßigkeit). Das Gesetz verweist hier insbesondere auf die Instrumente Abmahnung, Umsetzung, Versetzung oder Kündigung. Bei leichten Verstößen genügt gegebenenfalls eine Ermahnung. Für den Fall der sexuellen Belästigung und die Frage der angemessenen Maßnahmen kann auf die Rechtsprechung zu 4 Abs. 1 Nr. 1 Beschäftigtenschutzgesetz (nachfolgend: BeschSchG) zurückgegriffen werden. Schwieriger ist es, wenn der Arbeitgeber auf benachteiligendes Verhalten durch einen Dritten, z. B. einen Kunden, reagieren muss. Hier befindet er sich in einem Konflikt zwischen seiner arbeitgeberseitigen Fürsorgepflicht und seinem Interesse an der Kundenbeziehung. Wegen der Besonderheit dieser Situation bedarf es hier einer sorgfältig bedachten Einzelfallentscheidung, für die sich keine generellen Lösungsvorschläge aufzeigen lassen. Bekanntmachungspflicht Der Arbeitgeber muss das AGG, 61b des Arbeitsgerichtsgesetzes (betreffend die Klageerhebungsfrist) sowie Informationen über die betriebliche Beschwerdestelle im Betrieb bekannt machen. Die Pflichten des Arbeitgebers und die erforderlichen Umsetzungsmaßnahmen sind im Einzelnen in dem Dokument Arbeitsrechtliches Benachteiligungsverbot des AGG Hinweise zur praktischen Umsetzung 15 erläutert. 15 Siehe S. 39 ff. dieser Publikation 27

29 Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz (AGG) Unterabschnitt 3 Rechte der Beschäftigten 13 AGG Beschwerderecht Beschäftigte haben das Recht, sich bei den zuständigen Stellen des Betriebs oder bei der Arbeitnehmervertretung zu beschweren, wenn sie sich im Zusammenhang mit ihrem Beschäftigungsverhältnis wegen eines in 1 AGG genannten Grundes benachteiligt fühlen. Es ist nicht erforderlich, dass eine neue Beschwerdestelle eingerichtet wird. Die Zuständigkeit für Beschwerden nach dem AGG kann auch bei bereits vorhandenen Stellen angebunden werden, indem deren Zuständigkeitsbereich auf Beschwerden nach dem AGG erweitert wird. Der Begriff der zuständigen Stellen ist umfassend zu verstehen, d. h. es kann sich beispielsweise um einen Vorgesetzten, eine Gleichstellungsbeauftragte oder eine betriebliche Beschwerdestelle handeln. Die Beschwerde ist inhaltlich zu prüfen, dem Beschwerdeführer ist das Ergebnis der Prüfung mitzuteilen. Wie oben (siehe 12 Abs. 5 AGG) ausgeführt, sind den Mitarbeitern die Informationen über die für die Behandlung von Beschwerden zuständigen Stellen bekannt zu machen. 14 AGG Leistungsverweigerungsrecht Für den Fall der Belästigung oder sexuellen Belästigung gewährt das AGG dem betroffenen Beschäftigten ein Leistungsverweigerungsrecht (vgl. auch 4 BeschSchG), sofern der Arbeitgeber keine oder offensichtlich ungeeignete Maßnahmen zur Unterbindung der (sexuellen) Belästigung ergreift und soweit dies zum Schutz des betroffenen Beschäftigten erforderlich ist. Der Betroffene darf seine Tätigkeit ohne Verlust des Entgeltanspruchs einstellen. Gemäß der Gesetzesbegründung kann ein Leistungsverweigerungsrecht insbesondere dann vorliegen, wenn der Arbeitgeber auf eine Beschwerde nicht ausreichend reagiert oder bei einer Belästigung oder sexuellen Belästigung durch den Arbeitgeber oder den Dienstvorgesetzten selbst. Das allgemeine Leistungsverweigerungsrecht nach 273 BGB für weitere Fallkonstellationen bleibt unberührt. 28

30 Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz (AGG) 15 AGG Entschädigung und Schadensersatz 15 AGG regelt die Voraussetzungen, unter denen benachteiligte Beschäftigte einen Anspruch auf Entschädigung oder Schadensersatz haben. Anspruch auf Ersatz ihres materiellen Schadens haben Beschäftigte bei einem Verstoß gegen das Benachteiligungsverbot nur dann, wenn der Arbeitgeber die Pflichtverletzung zu vertreten hat (siehe 15 Abs. 1 AGG). Für das Vertretenmüssen gelten die allgemeinen zivilrechtlichen Vorschriften (insbesondere 276 bis 278 BGB), nach denen sich der Arbeitgeber auch ein Verschulden seiner Erfüllungsgehilfen zurechnen lassen muss. Einen materiellen Schaden wird bei Bewerbungsverfahren in der Regel nur derjenige Bewerber nachweisen können, der ohne Benachteiligung eingestellt worden wäre. Zu der vergleichbaren Vorschrift des 611a BGB wurde in der Rechtsliteratur bisher die Auffassung vertreten, dass dieser Bewerber einen Anspruch auf das Arbeitsentgelt bis zum ersten hypothetischen Kündigungstermin hat. Einen entsprechenden materiellen Schadensersatz kann auch der Bestqualifizierte bei Verfahren zum beruflichen Aufstieg beanspruchen. Die Höhe des Schadensersatzes würde hier den Unterschiedsbetrag zwischen dem bisherigen Verdienst und dem mit dem beruflichen Aufstieg verbundenen Verdienst ausmachen. Fraglich ist allerdings, für welchen Zeitraum ein solcher Schadensersatz zu berechnen wäre. Die Entschädigung für immaterielle Schäden richtet sich nach 15 Abs. 2 AGG. Gemäß den Ausführungen in der Gesetzesbegründung erfüllt die Regelung die europarechtlichen Vorgaben nach einer verschuldensunabhängig ausgestalteten Sanktion. Gleichwohl streiten die Arbeitsrechtsexperten darüber, ob es sich tatsächlich um eine verschuldensunabhängige Entschädigungspflicht handelt. Als Gegenargument wird angeführt, dass es sich bei 15 Abs. 2 AGG lediglich um eine Rechtsfolgenverweisung handelt und die Tatbestandsvoraussetzungen sich aus 15 Abs. 1 AGG ergeben, so dass auch hier das Verschuldenserfordernis erfüllt sein muss Vgl. Wisskirchen, Der Betrieb 2006, S ff. 29

31 Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz (AGG) Für die Frage der Angemessenheit der Entschädigung verweist die Gesetzesbegründung zum einen auf die Schmerzensgeldregelung des 253 BGB und den damit verbundenen notwendigen Beurteilungsspielraum der Gerichte im jeweiligen Einzelfall. Zum anderen wird die Rechtsprechung des EuGH erwähnt, wonach eine Entschädigung geeignet sein muss, eine wirklich abschreckende Wirkung gegenüber dem Arbeitgeber zu haben, und auf jeden Fall in einem angemessenen Verhältnis zum erlittenen Schaden stehen muss. Für eine Benachteiligung aus mehreren Gründen soll eine erhöhte Entschädigung geboten sein. Gemäß 15 Abs. 2 Satz 2 AGG ist für den Fall einer Nichteinstellung die maximale Grenze für eine Entschädigung auf drei Monatsgehälter festgeschrieben, sofern der Bewerber auch bei benachteiligungsfreier Auswahl nicht eingestellt worden wäre. Für andere Fälle der Benachteiligung sind keine Grenzen festgelegt. Dabei kann die Entschädigung von jedem Bewerber beansprucht werden, der eine im Bewerbungsverfahren erlittene Benachteiligung geltend machen kann. Etwas anderes gilt nur für nicht ernsthafte Bewerbungen. So hat das Landesarbeitsgericht Berlin entschieden, dass ein etwaiger Entschädigungsanspruch nach 611a BGB voraussetzt, dass der Bewerber sich subjektiv ernsthaft beworben hat und objektiv für die zu besetzende Stelle in Betracht gekommen ist. Gegen eine subjektiv ernsthafte Bewerbung soll es zum Beispiel sprechen, wenn der Bewerber in seiner Bewerbung zu einer als wesentlich erkennbaren Einstellungsvoraussetzung gar keine Angaben macht oder wenn er in seiner Bewerbung beispielsweise weit überzogene Vergütungsvorstellungen äußert. 17 Bei der Anwendung kollektivrechtlicher Vereinbarungen ist der Arbeitgeber nur dann zur Entschädigung verpflichtet, wenn er vorsätzlich oder grob fahrlässig handelt ( 15 Abs. 3 AGG). Ansprüche auf Entschädigung und Schadensersatz nach dem AGG müssen innerhalb einer Frist von zwei Monaten schriftlich geltend gemacht werden ( 15 Abs. 3 AGG). Diesbezüglich ist zu erwähnen, dass der ursprüngliche Gesetzentwurf der Bundesregierung eine Frist von drei Monaten vorgesehen hat, die jedoch auf Grund der Empfehlung des Rechtsausschusses verkürzt wurde. Im Bewerbungsverfahren beginnt die Frist mit dem Zugang der Ablehnung. Es wird daher diskutiert, ob aus Beweisgründen Absagen in Form eines Einschreibens mit Rückschein verschickt werden sollten. Bei einer Vielzahl von Bewerbungen dürfte dies jedoch nicht praktikabel sein. 17 So LAG Berlin vom Sa 2395/05 30