Rechtsformwahl bei der Unternehmensgründung

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1 Rechtsformwahl bei der Unternehmensgründung Die folgende Mandanteninformation soll einen ersten kleinen Ein- und Überblick über die Möglichkeiten der rechtlichen Gestaltung von Unternehmen und die damit verbundenen jeweiligen besonderen (rechtlichen) Probleme geben. Wir weisen ausdrücklich darauf hin, dass diese Mandanteninformation keinerlei Anspruch auf Vollständigkeit erhebt, sondern lediglich eine Orientierungshilfe darstellen soll. So können in der Praxis (weiterführende) Regelungen aus den Bereichen Gesellschaftsrecht, Betriebswirtschaft, Steuer- und Bilanzrecht, Recht des Unternehmenskaufs, Umwandlungsrecht, Erb- und Familienrecht des Unternehmers (exemplarisch seien hier nur die geplanten Neuerungen durch das Gesetz zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen (MoMiG) genannt) wesentlichen Einfluss auf die Rechtsformwahl haben. Das Gesellschaftsrecht unterscheidet grundsätzlich zwischen der Einzelunternehmung, der Personengesellschaften und den Körperschaften. Die Einzelunternehmung unterliegt zunächst keiner Rechtsform, sondern knüpft an die Rechtsposition des Unternehmers an. Wesentliches Merkmal der Personengesellschaft ist die Abhängigkeit von der Individualität der. Demgegenüber kennzeichnet die Körperschaft die überindividuelle Verselbständigung, d.h. Fortdauer bei Tod und Austritt, Vertretung durch Dritte, Mehrheitsentscheidungen in den Versammlungen. Ebenso möglich und durchaus üblich sind Mischformen wie bspw. die GmbH & Co. KG. Abgesehen von der Aktiengesellschaft können unterschiedliche Gesellschaftstypen einander durch Vertrag (Vertragsfreiheit) angenähert werden. Exemplarisch seien hier etwa die kapitalistische Publikums KG oder die personalistische Familien-GmbH genannt.

2 I. Übersicht zu den Unternehmensformen Unternehmensformen Einzelunternehmen Gesellschaft Alleinunternehmer Kapitalgesellschaft Personengesellschaft bzw. Einzelkaufmann (e. Kfm.) Stille GmbH AG KGaA SE GbR KG OHG Gesellschaft PG = Sonderform der GbR für freie Berufe. Hauptunterschied ist Registereintragung und Haftungsbeschränkung II. Die Personengesellschaften Das Recht der BGB-Gesellschaft, der OHG und der KG ist nicht in voneinander unabhängigen, selbständigen Abschnitten des BGB oder des HGB geregelt. Vielmehr sind auch die OHG und die KG Gesellschaften i.s.d. 705 ff. BGB, sodass auch für die OHG und die KG neben den 105 ff. HGB bzw. 161 ff. HGB ergänzend die 705 ff. BGB eingreifen.

3 1. Anwendbare Vorschriften GbR OHG KG 705 ff. BGB 105 ff. HGB 161 ff. HGB 705 ff. BGB ( 105 III HGB) 105 ff. HGB ( 161 II HGB) 705 ff. BGB ( 105 III HGB) Dieser rechtliche Aufbau führt dazu, dass einzelne Rechtsfragen für alle drei Gesellschaften gleich geregelt sind, während in anderen Bereichen völlig unterschiedliche Regelungen bestehen.

4 1. Entstehen der Personengesellschaften GbR OHG KG I. Mindestinhalt I. Mindestinhalt I. Mindestinhalt 1. Personen der 1. Personen der 1. Personen der Gesellschaftsvertrag Mindestens zwei natürliche oder juristische Personen. 2. gemeinsamer Zweck Jeder gesetzlich erlaubte wirtschaftlich oder ideell materiell/immaterieller Erfolg einmaliger Zweck / auf Dauer. Bloßes Haben oder Halten von Sachen reicht nicht aus (dann i.d.r. Bruchteilsgemeinschaft, 741 ff. BGB). Bei nicht ehelicher Lebensgemeinschaft nur, wenn Zweck über die bloße Lebensführung Hinausgeht. 3. Pflicht zur Zweckförderung Jeder kann von dem anderen die Förderung des gemeinsamen Zwecks verlangen (bloß gleichgerichtete Interessenverfolgung reicht nicht aus) mindestens zwei natürliche oder juristische Personen (nicht aber GbR, nicht rechtsf. Verein, Erben-gem.) sind Kaufleute 2. gemeinsamer Zweck Betrieb gerichtet auf: Kaufm. Handelsgewerbe (Art u. Umfang) Kleingewerb. Betrieb (dann aber Eintragung nach 2, 105 II erforderlich) Auf Verwaltung eigenen Vermögens (dann aber Eintragung erforderlich, vgl. 105 II) 3. Pflicht zur Zweckförderung - wie bei der GbR - Kommanditisten (Haftung nur mit Haftungseinlage 171 I HGB) Komplemetäre (unbeschr. Haftung, 161 II, 128 HGB); nur Komplementär ist Kaufmann Merke: Komplementär kann nicht zugleich Kommanditist sein 2. gemeinsamer Zweck - wie bei der OHG - 3. Pflicht zur Zweckförderung - wie bei der OHG -

5 II. Fakultativer Inhalt Aufgabenverteilung Vertretungsmacht Haftungsbeschränkung II. Fakultativer Inhalt - wie bei der GbR - II. Fakultativer Inhalt - wie bei der OHG - Gesellschaftsvertag (Fortset zung) III. Wirksamkeit 1. Formlos, auch konkludent Ausn.: übernimmt formbedürftige Verpflichtung 2. Bei 104 ff. BGB (Minderjährige) Nichtig, wenn nicht vormundschaftsgerichtl. Genehmigung III. Wirksamkeit - wie bei der GbR - III. Wirksamkeit - wie bei der OHG - Aber: Grundsatz der fehlerhaften Gesellschaft (evtl. Restgesellschaft bei Minderjährigenschutz)gilt auch bei fehlerhaftem Beitritt oder Austritt. der Zeitpunkt Entstehung Nach Abschluss des Gesellschaftsvertrages mit Hervortreten nach außen. (davor nur Innengesellschaft) Nach Abschluss des Gesellschaftsvertrages Immer mit Eintragung ins HandelsReg ( 123, 106, 108 HGB) Bei Geschäftsbeginn vor Eintragung ( 123 II HGB), wenn kaufm. Handelsgewerbe (sonst nur GbR) - wie bei der OHG - ( 161 II, 123 HGB) Merke: Bei Betreiben eines kfm. Handelsgewerbes vor Eintragung liegt bei entsprechender Haftungsbeschr. eine KG und nicht eine OHG vor. (aber pers. Haftung gem. 176 HGB)

6 2. Das Außenverhältnis der Personengesellschaften GbR OHG KG Vertretung der Gesellschaft/ durch: (organschaftlich) Grundsatz: Gesamtvertretung, 714 i.v.m 709 I BGB (Vertretungsbefugnis hängt von der Geschäftsführungsbefugnis ab und diese ist grds. gemeinschaftlich) Ausnahme: Soweit im Innenverhältnis etwas anderes geregelt ist (z.b. Einzelvertretung) Merke: ggf. Widerspruchsrecht Grundsatz: Einzelvertretung, 125 I HGB Ausnahme: Echte Gesamtvertretung, 125 II HGB (mehrere ) Unechte Gesamtvertretung, 125 III HGB ( + Prokurist) Merke: Prinzip der Selbstorganschaft: Vertretung der Grundsatz: Wie bei OHG 161 II, 125 I HGB Aber: Keine organschaftl. Vertretung durch Kommanditist, 170 HGB Ausnahme: - wie bei GbR - nach 711 BGB gilt grds. nicht im Außenverhältnis Gesellschaft darf nicht allein von Drittem abhängen. Handelsrechtliche Stellvertretung: Vertretung der Gesellschaft/ durch: Es gelten die allgemeinen Stellvertretungsregeln nach 164 ff. BGB Prokura ( 48 ff. HGB) Handlungsvollmacht ( 54 HGB) - wie bei OHG - Dritte (rechtsgeschäftl.) Ladenangestellte ( 56 HGB) Zusätzlich 164 ff BGB

7 BGH (h.m.): Haftung der Gesellschaft Akzessorietätstheorie Haftung aufgrund nunmehr anerkannter Teilrechtsfähigkeit der GbR OHG haftet gemäß 124 I HGB für alle Verbindlichkeiten mit Gesellschaftsvermögen Haftung der KG gem. 161 II, 124 HGB Haftung der Herrschende Meinung: Akzessorietätstheorie: Analog 128 HGB: Haftung für Gesellschaftsschuld wie ein persönlich haftender Akzessorisch 128 HGB: Persönliche und unbeschränkte Eigenhaftung der für bestehende Gesellschaftsverbin dlichkeiten Form der Haftung (str.) Erfüllungstheorie (h.m.): hat grundsätzlich die Gesellschaftsschuld zu erfüllen, wenn rechtl. und tatsächlich möglich bzw. zumutbar Komplementäre 161 II, 128 HGB Eigenhaftung wie die der OHG: persönlich und unbeschränkt Kommanditisten 171 HGB beschränkt auf die Einlage (Schutz der Einlage über HGB) ausnw. unbeschränkte Haftung über 176 HGB

8 3. Das Innenverhältnis der Personengesellschaften Geschäftsführung = Abschluss von Rechtsgeschäften und Vornahme tatsächlicher Handlungen für die Gesellschaft Geschäftsführungsbefugnis = Rechtliches Dürfen im Innenverhältnis, 709 ff. BGB, 114 ff. HGB Vertretungsmacht = Rechtliches Können im Außenverhältnis, 714 BGB, 125 HGB Grundlagengeschäfte = Rechtsgeschäfte auf Ebene des Gesellschaftsvertrages, die den Bestand der Gesellschaft bzw. den Status der betreffen: hier sind die allg. Regeln über die Geschäftsführung und Vertretung nicht anwendbar vertragliche Vereinbarung im bei Fehlen einer Vereinbarung gesetzliche Gesellschaftsvertrag Regelung Vgl. 109 HGB BGB-Gesellschaft OHG, KG (nicht Kommanditist) Konkreter Abgrenzungsmaßstab gewöhnliche ungewöhnliche alle Geschäfte Geschäfte, 116 I Geschäfte, 116 II HGB HGB gemeinschaftlich jeder allein, 114 I gemeinschaftlicher 709 I BGB 115 I 1. HS HGB Beschluß nötig (auch Kommanditisten) aber: Widerspruchsrecht 115 I 2. HS HGB (auch des Kommanditisten bei KG, 164 I 2. HS HGB)

9 Notgeschäftsführungsrecht, 744 II BGB analog (105 II, 161 II HGB) steht jedem zu, auch wenn von der Geschäftsführung ausgeschlossen bei unerlässlichen Maßnahmen, auch ohne Beschluss und auch gegen Widerspruch 4. Stimmrechte/Beschlussfassung: Das Gesetz sieht für alle Personengesellschaften ein Stimmrecht nach Anzahl der vor. Davon abweichende Stimmrechtsvereinbarung nach Kapitalanteilen ist möglich.

10 III. Die Kapitalgesellschaften Achtung: Grundmodell der Kapitalgesellschaften ist der Verein. Vereinsrecht kann daher subs. anwendbar sein. (Bsp.: Bestellung eines Notgeschäftsführers (-vorstands) bei Fortfall des Organs gem. 29 BGB durch das Amtsgericht) Rechtsgrundlagen Gründungsformalia 1) GmbH (derzeit geltendes Recht) GmbHG Gesellschaftsvertrag notariell ( 2 GmbHG) Mindeststammkapital: ( 5 GmbHG); Bei Bareinlagen muss mindestens 1/4, insgesamt 1/2 des Mindeststammkapitals einbezahlt werden; Sacheinlagen vollständig ( 9 GmbHG). 2) AG AktG Gesellschaftsvertrag notariell ( 23 AktG), Mindestgrundkapital: ( 7 AktG); Bei Bareinlagen muss mindestens 1/4 des geringsten Ausgabebetrags einbezahlt werden; Bei Überpariemission Agio in voller Höhe ( 36 a Abs. 1 AktG); Sacheinlagen vollständig (36 a Abs. 2 AktG). Handelsregister- Eintragung Anmeldung zum HR (Abt. B). - wie bei GmbH - Haftung Vor HR- Eintragung: Handelndenhaftung ( 11 Abs. 2 GmbHG); Nach Eintragung: Haftung beschränkt auf Gesellschaftsvermögen - wie bei GmbH -

11 Geschäftsführung (im Innenverhältnis) Geschäftsführer, bei mehreren grundsätzlich gemeinsame Geschäftsführung; Abweichende Regelung zulässig. Vorstand, bei mehreren Grundsätzlich gemeinsame Geschäftsleitung; Abweichende Regelung zulässig. Vertretung (im Außenvehältnis) Geschäftsführer vertritt die GmbH; Beschränkungen sind Dritten gegenüber unwirksam ( 35 GmbHG). Vorstand vertritt die AG; Beschränkungen sind Dritten gegenüber unwirksam. wechsel Anteilsübertragung in notarieller Form ( 15 Abs. 1 GmbHG); Vinkulierung für Abtretung möglich ( 15 Abs. 5 GmbHG). Formlose Anteilsübertragung nach wertpapierrechtlichen Grundsätzen; Vinkulierte Namensaktien möglich ( 68 Abs. 2 AktG). Buchführung, Publizität- und Prüfungspflichten Alle Kapitalgesellschaften unterliegen der Rechnungslegung ( 264 ff. HGB) und Publizitätspflicht ( 325 ff. HGB). Je nach Größe der Kapitalgesellschaft gelten Abstufungen sowohl für die Aufstellung wie für die Offenlegung der Jahresabschlüsse. Die Publizitätsanforderungen erhöhen sich mit steigender Unternehmensgröße. - wie bei GmbH - Rechtspersönlichkeit der Firma juristische Person, Personal-/ Phantasieoder Sachfirma mit Zusatz GmbH juristische Person, Personal-/ Sach- / Phantasiefirma mit Zusatz AG bei Gründung vor 1900: auch Personalfirma möglich Stimmrecht Jede fünfzig Euro eines Geschäftsanteils gewähren eine Stimme, 47 II GmbHG nach Anteilen am Grundkapital

12 Publizitätspflicht nur mittelgroße und große GmbH abhängig von Bilanzsumme, Umsatz, Anzahl Arbeitnehmer Veröffentlichung nach 160 AktG Ausblick: Änderungen im GmbH-Recht sind zu erwarten (MoMiG). Dazu ein gesonderter Überblick unter 3) Seit 2004: Societas Europaea (SE) - Europa AG Am 8. Oktober 2004 ist die Verordnung über das Statut der Europäischen Gesellschaft vom 8. Oktober 2001 (EG-Verordnung 2157/2001) als unmittelbar anwendbares Recht in Kraft getreten. Auf dieser Rechtsgrundlage wird nach Jahrzehnten der Diskussion die erste supranationale Gesellschaftsform einer Kapitalgesellschaft zur Verfügung stehen. Die europäische Aktiengesellschaft, offiziell als "Societas Europaea" ("SE") bezeichnet. Verordnung (EG) Nr. 2157/2001 vom EG-Richtlinie 2001/86/EG vom Rechtsquellen der SE In Deutschland: Gesetz zur Einführung der Europäischen Gesellschaft (SE-Einführungsgesetz) SE-Ausführungsgesetz (Ergänzung der EG-VO Nr. 2157/01) vom SE-Beteiligungsgesetz (Umsetzung der EG-RiLi 2001/86/EG) insbesondere Art 9 SE-VO: SE-VO Zu beachtende Normenhierarchie Von der SE-VO zugelassene Satzungsbestimmungen Zulässige nationale Bestimmungen zur SE Nationales Aktienrecht Daneben sind andere Rechtsanwendungsregeln zu beachten (zb Art 15, 18).

13 Vier primäre Gründungsformen (Art 2 SE-VO): Verschmelzungsgründung (Abs 1) Gründung einer SE Gründung einer Holding-SE (Abs 2) Gründung einer Tochter-SE (auch: Joint Venture-SE; Abs 3) Umwandlung einer bereits bestehenden AG in eine SE (Abs 4) Zur Gründung wird die SE in das Handelsregister am Sitz der Gesellschaft eingetragen, ein europaweites Register gibt es nicht. Die Eintragung wird im Amtsblatt der europäischen Gemeinschaft veröffentlicht. Gründungsablauf Der Sitz des Unternehmens muss sich in dem Staat befinden, indem auch die Hauptverwaltung angesiedelt ist. Zwingend für eine Europa AG ist der Zusatz SE im Firmennamen. Jede SE benötigt außerdem eine Satzung. Eine AG kann sich erst dann zu einer SE umfirmieren, wenn sie seit mindestens zwei Jahren eine Tochtergesellschaft in einem anderen Mitgliedsstaat unterhält. Grenzüberschreitendes Element bei Gründung Fusionieren zwei Aktiengesellschaften zu einer SE, müssen sie in unterschiedlichen Mitgliedsstaaten ansässig sein. Bei der Gründung einer gemeinsamen Holding oder Tochtergesellschaft durch mehrere Gesellschaften können diese zwar ihren Sitz im gleichen Mitgliedsstaat haben, allerdings müssen sie seit mindestens zwei Jahre eine Zweigniederlassung oder Tochtergesellschaft in einem weiteren Mitgliedsstaat haben. Lediglich bei der Gründung einer Tochtergesellschaft durch eine SE ist kein weiteres grenzübergreifendes Element erforderlich.

14 Handelsgesellschaft in Form einer Aktiengesellschaft (vgl. 3 SE-Ausführungsgesetz) Grundkapital von mind. EUR ,- Firmenzusatz SE Merkmale der SE Registereintragung im Sitzstaat Hauptversammlung der Aktionäre als oberstes Organ Wahl der Unternehmensverwaltungsform: -Dualistisches Modell (Trennung von Vorstand und Aufsichtsrat) (vgl. 15 ff SE-Ausführungsgesetz) -Monistisches Modell (einheitliche Leitung und Aufsicht) (vgl. 20 ff. SE-Ausführungsgesetz) Arbeitnehmermitbestimmung Bei der Ausgestaltung der Organe einer SE gibt es zwei Möglichkeiten: Traditionelles zweigliedriges System aus Leitungs- und Aufsichtsorgan (Vorstand und Aufsichtsrat) Die Organe einer SE Vor allem aus den USA und GB bekanntes eingliedriges Board System (Verwaltungsrat). In jedem Fall gibt es als weiteres Organ auch noch die Hauptversammlung der Aktionäre. In einer in Deutschland ansässigen SE müssen bei einer monistischen SE aufgrund von deutschem Recht genauso viele Arbeitnehmervertreter vertreten sein, wie im Aufsichtsrat des dualistischen Systems. Dies ist sonst nicht üblich. Die SE ist verpflichtet einen Jahresabschluss, bestehend aus Bilanz einer SE einer Bilanz der Gewinn- und Verlustrechnung, dem Anhang zum Jahresabschluss und dem Bericht über den Geschäftsverlauf und die Lage der Gesellschaft zu erstellen. Die dabei zugrunde liegenden Vorschriften richten sich nach dem Recht des Landes, in dem die SE seinen Sitz hat.

15 Anwendbares Steuerrecht Die SE unterliegt den Besteuerungsgrundsätzen des Landes, in dem sie ihren Sitz hat. Außerdem muss sie mit ihren Niederlassungen/ Betriebsstätten den im jeweiligen Land geltenden steuerlichen Pflichten nachkommen. Ausblick: Geplant ist die Einführung einer europäischen Personengesellschaft. (SE-Persona) IV. Mischformen GmbH & Co. KG KGaA Rechtsgrundlagen Keine eigene Regelung, es gelten die KG-Vorschriften ( 161ff. HGB); für Komplementär- GmbH gilt GmbHG. 279ff. AktG sowie 1. Buch AktG soweit anwendbar ( 278 Abs.3 AktG); ferner 161ff. HGB. Gründungsformalia KG-Gesellschaftsvertrag ist nicht formbedürftig; Komplementär- GmbH vgl. GmbH. Vgl. AG Handelsregister- Eintragung Haftung Eintragung HR (Abt. A) wie bei KG; Komplementär-GmbH in HRB Haftung beschränkt Auf Gesellschaftsvermögen der KG und Vermögen der Komplementär-GmbH. Vgl. AG 1.Haftung des Gesellschaftsvermögens 2.persönlich unbeschränkte Haftung des Komplementärs; 3. Kommanditaktionäre haften bis zur Höhe rückständiger Einlage.

16 Geschäftsführung (im Innenverhältnis) Durch Komplementär-GmbH, die ihrerseits durch ihre Organe (Geschäftsführung) handelt. Durch ihren Komplementär (auch GmbH möglich). Vertretung (im Außenvehältnis) wechsel Komplementär-GmbH, vertreten durch Geschäftsführer vertritt die GmbH & Co. KG. Wie bei der KG. Durch ihren Komplementär (wenn dies GmbH ist, dann diese durch Geschäftsführer) Übertragung der Komplementäranteile nur mit Zustimmung der Hauptversammlung; Kommanditaktien, vgl. AG.

17 V. Zusammenfassung: Einflussfaktoren bei der Rechtsformwahl - Reduzierung des Haftungsrisikos in der Gründungsphase - Leitungsbefugnisse (geschäftsführung und/oder Fremdgeschäftsführung) - Gewinn- und Verlustverteilung - Finanzierungsmöglichkeiten (kurz-, mittel- und langfristige Kapitalbeschaffung) - Gründungskosten und -aufwand; Überschaubarkeit der Formalia - Handelsrechtliche Prüfungs- und Publizitätspflichten - Beschlussfassung in Innenverhältnis - AG: Wegen der im AktG herrschenden Formstrenge und Komplexität nur für kapitalmarktorientierte Unternehmen (oder Unternehmen, die es werden wollen) geeignet - SE: Sonderform der AG, u.u. bedeutender, wenn Mitbestimmung der Arbeitnehmer im Aufsichtsrat unerwünscht (Holding-SE) oder wenn amerikanischem Führungssystem gewünscht (Board)