Musterlösung zur Einsendeaufgabe des Kurses 0800, Handelsrecht, KE 2 Verf.: wiss. Mitarb. Michael Neufang 1

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1 Verf.: wiss. Mitarb. Michael Neufang 1 Gliederung1 Ausgangsfall 1. Anspruch des T. auf Herausgabe der Bilder a) Eigentumsverlust durch Übergabe der Bilder an A. aa) Kommissionär ( 383 HGB) bb) Gelegenheitskommissionär ( 406 HGB) aaa) Kaufmannseigenschaft des A bbb)tätigwerden im eigenen Namen für Rechnung des T. ccc) Geschäft im Betrieb seines Gewerbes getätigt cc) Einigung über den Vertrag zur Vornahme eines Kommissionsgeschäftes gleichzeitig eine Einigung gem. 929 BGB? b) Eigentumsverlust durch Übergabe der Bilder an K. c) Ergebnis 2. Ansprüche des T. gegen K. hinsichtlich Zahlung des Kaufpreises: a) Wirksamer Kaufvertrag gem. 433 Abs. 1 BGB b) Erlöschen der Forderung durch Aufrechnung / Bestehen einer Aufrechnungslage aa) Vorausabtretung bb) 392 Abs. 2 HGB c) Ergebnis: T. kann von K. die Zahlung des Kaufpreises i. H. v , - DM verlangen. 1 Die Gliederung wird der Musterlösung vorangestellt, um dem Studenten den gutachterlichen Aufbau der Falllösung zu verdeutlichen. Vom Bearbeiter der Einsendeaufgabe wird die Anfertigung einer Gliederung allerdings nicht verlangt.

2 Verf.: wiss. Mitarb. Michael Neufang 2 Variante: Drittwiderspruchsklage gem. 771 ZPO Vorliegen eines die Veräußerung hindernden Rechts a) Eigentumserwerb vom ursprünglichen Eigentümer b) Eigentumserwerb des K. von A. c) Anwendung von 392 Abs. 2 HGB: aa) Unmittelbare Anwendung des 392 Abs. 2 HGB bb) analoge Anwendung des 392 Abs. 2 HGB d) Ergebnis

3 Verf.: wiss. Mitarb. Michael Neufang 3 Lösung Ausgangsfall 1. Anspruch des T. auf Herausgabe der Bilder T. könnte einen Anspruch auf Herausgabe der Bilder nach 985 BGB haben. Gem. 985 BGB kann der Eigentümer vom Besitzer die Herausgabe der Sache verlangen. Dann müsste der T. Eigentümer und der K. Besitzer der Bilder gewesen sein. Ursprünglich war T Eigentümer der Bilder. Dieses Eigentum könnte er jedoch zwischenzeitlich verloren haben. a) Eigentumsverlust durch Übergabe der Bilder an A.: T. könnte das Eigentum gem. 929 BGB an den Bildern verloren haben, als er sie dem A. übergeben hat. Inwieweit hier ein Eigentumsverlust des T. an A. in Betracht kommt, hängt entscheidend davon ab, in welcher Form der T. hier tätig geworden ist. Grundsätzlich veräußert der A. die Gegenstände in seinem Laden für eigene Rechnung. Vorliegend sollte der A. die Bilder für den T. verkaufen, in Betracht kommt ein Tätigwerden des A. als Kommissionär gem. 383 HGB aa) Dann müsste der A. gewerbsmäßig Waren für Rechnung eines anderen im eigenen Namen kaufen oder verkaufen. Vorliegend betreibt der A. in erster Linie den Verkauf von Gemälden und anderen Kunstgegenständen, die er selbst zuvor erworben hat. Für Rechnung anderer wird er nur gelegentlich tätig. Somit ist er nicht Kommissionär i. S. v. 383 HGB. bb) Gem. 406 HGB gelten die Regelungen über das Kommissionsgeschäft auch, wenn ein Kaufmann, der nicht Kommissionär ist, im Betrieb seines Handelsgewerbes ein Geschäft der in 383 HGB bezeichneten Art für Rechnung eines anderen im eigenen Namen zu schließen, übernommen hat ( 406 Abs. 1 S. 2 HGB). aaa) A. müsste dann Kaufmann im Sinne des HGB sein. In Betracht kommt eine Kaufmannseigenschaft des A. gem. 1 HGB. Danach ist Kaufmann im Sinne des Handelsrechts, wer ein Handelsgewerbe betreibt. Handelsgewerbe ist nach 1 Abs. 2 HGB jeder Gewerbebetrieb, es sei denn, das Unternehmen erfordert einen in kaufmännischerweise eingerichteten Geschäftsbetrieb nicht. Ein Gewerbe liegt nach h. M.2 dann vor, wenn die Ausübung der Tätigkeit unter den Kriterien der Erkennbarkeit, Selbständigkeit, Dauerhaftigkeit, Ge- 2 Vgl. statt vieler Klunzinger, HandelsR, 6 I 1 b

4 Verf.: wiss. Mitarb. Michael Neufang 4 winnererzielungsabsicht und Legalität (str.) erfolgt. Kein Gewerbe betreiben, auch bei Vorliegen der genannten Merkmale, dagegen die Freiberufler. Mit der Galerie übt der A eine Tätigkeit aus, die auf Dauer angelegt ist, eine nach außen erkennbare Organisation aufweist (Ladenlokal) und entgeltliche Leistungen (Verkauf von Kunstgegenständen) auf einem der Öffentlichkeit zugänglichen Markt anbietet. Der A. verfolgt die von ihm ausgeübte Tätigkeit offensichtlich mit Gewinnerzielungsabsicht, so dass es dahingestellt bleiben kann, ob es auf diese umstrittenen Merkmale überhaupt ankommt. Auch verstößt sie erkennbar nicht gegen gesetzliche Verbote. Beim Verkauf von Kunst handelt es sich auch nicht um eine den freien Berufen zu zurechnenden Betätigung. A. betreibt mithin ein Gewerbe. Weiterhin setzt ein Handelsgewerbe nach 1 Abs. 2 HGB voraus, dass das Unternehmen nach Art und Umfang einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert. Abzustellen ist dabei auf das Gesamtbild des Unternehmens, wobei unter anderem zu den Kriterien, die für die Erforderlichkeit eines in kaufmännischer Weise geführten Gewerbebetriebes sprechen, die Höhe des Umsatzes, die Zahl der Beschäftigten sowie Umfang und Art der Geschäftsbeziehungen sprechen.3 Im Rahmen seiner geschäftlichen Betätigung erwirtschaftet der A. einen beträchtlichen Jahresumsatz und hat zur Betreuung der Kunden mehrere Mitarbeiter beschäftigt. Insoweit ist hier auch die Notwendigkeit einer kaufmännischen Einrichtung zu bejahen. A. ist Kaufmann i. S. v. 1 HGB. bbb) Weiterhin müsste der A. im eigenen Namen für Rechnung des T. geschäftlich tätig geworden sein. Der A. sollte der Vereinbarung mit T. zufolge die Bilder für diesen als auf Rechnung im eignen Namen verkaufen. Die Voraussetzungen des Kommissionsgeschäftes sind somit gegeben. ccc) Weiterhin müsste der A. das Geschäft auch im Betrieb seines Gewerbes getätigt haben. Mangels entgegenstehender Hinweise im Sachverhalt gilt hier die Regelung des 344 Abs. 1 HGB. cc) Fraglich ist jedoch, ob die Einigung über den Vertrag zur Vornahme eines Kommissionsgeschäftes gleichzeitig die Einigung gem. 929 BGB beinhaltet. Der Abschluss eines Kommissionsvertrages gem. 383 ff. HGB beinhaltet lediglich die Ermächtigung zur Verfügung über das Kommissionsgut.4 Dagegen ist davon auszugehen, dass der Kommittent hier der T. sein Eigentum bis zum Abschluss des Kommissionsgeschäftes behalten will. T. hat somit sein Eigentum nicht mit der Übergabe der Bilder an A. verloren. 3 Vgl. Klunzinger, 6 I 2 a) 4 Thiele, MünchKomm. zum BGB, 185, Rdnr. 38; K. Schmidt, HandelsR, 30 V 2a; Hopt, HandelsR, Rdnr. 769

5 Verf.: wiss. Mitarb. Michael Neufang 5 b) Eigentumsverlust durch Übergabe der Bilder an K.: T. könnte sein Eigentum an den Bildern gem. 929 BGB durch die Übergabe der Bilder an K. verloren haben. Gem. 929 S. 1 BGB ist zur Übertragung des Eigentums an einer beweglichen Sache erforderlich, dass sich T. und K. über den Eigentumsübergang geeinigt haben und der Eigentümer die Bilder übergeben hat. Vorliegend erfolgte die Einigung jedoch nicht zwischen der Eigentümer und der Erwerber, sondern zwischen A. und K. Es müsste somit der A. nach 185 Abs. 1 BGB zur Übertragung des Eigentums ermächtigt gewesen sein. Wie bereits zuvor festgestellt, beinhaltet der Abschluss eines Kommissionsvertrages zugleich auch die Verfügungsbefugnis über das Kommissionsgut. A handelt somit bei der Übergabe der Bilder an K. als Berechtigter i. S. v. 929 BGB. Die Voraussetzungen für eine wirksame Übertragung des Eigentums liegen somit vor. T. hat sein Eigentum an den Bildern an K. verloren. c) Ergebnis: T. hat keinen Anspruch auf Herausgabe der Bilder nach 985 BGB. 2. Ansprüche des T. gegen K. hinsichtlich Zahlung des Kaufpreises: T. könnte gegen K. einen Anspruch auf Zahlung des Kaufpreises gem. 433 Abs. 2 BGB haben. a) Das setzt voraus, dass zwischen T. und K. ein wirksamer Kaufvertrag gem. 443 Abs. 1 BGB zu Stande gekommen ist. Vorliegend hat nicht der T., sondern der A. gehandelt und zwar im eigenen Namen. Ein Kaufvertrag i. S. v. 433 BGB ist somit wirksam zwischen A. und K. zu Stande gekommen. T. kann also die Kaufpreisforderung nur durch Abtretung nach 398 ff. BGB erworben haben. Eine Abtretung ist auch vor Entstehung der betroffenen Forderung wirksam, wenn die Forderung im Zeitpunkt der Abtretung hinreichend bestimmbar war. b) Die Forderung könnte jedoch durch die Aufrechnung des K. gem. 387, 389 BGB i. V. m. 406, 407 BGB erloschen sein. Dann müsste der K. wirksam aufgerechnet haben. Die wirksame Aufrechnung setzt das Bestehen einer Aufrechnungslage voraus, d.h. die aufgerechneten Forderungen müssen gegenseitig, gleichartig und die Gegenforderung vollwirksam und fällig sein. Im hier zu behandelnden Fall könnte bereits das Vorliegen des Merkmals Gegenseitigkeit fraglich sein.

6 Verf.: wiss. Mitarb. Michael Neufang 6 Gegenseitigkeit bedeutet, dass der aufrechnende Gläubiger der Gegenforderung und Schuldner der Hauptforderung sowie der Aufrechnungsgegner Schuldner der Gegenforderung und Gläubiger der Hauptforderung sein müssen.5 aa) Hier könnte es an der Gegenseitigkeit deshalb fehlen, weil der A. dem T. die Forderung im Voraus abgetreten hat, da der Schuldner nur mit einer Forderung aufrechnen kann, die sich gegen den Gläubiger der Passivforderung richtet, nicht aber mit Forderungen gegen Dritte BGB kommt in diesem Falle nicht zur Anwendung, da K. keine Kenntnis von der Abtretung hat und daher nicht gegenüber T. aufrechnet. Möglicherweise ist die Aufrechnung aber nach 407 Abs. 1 BGB wirksam. Entscheidend könnte hier die Frage sein, ob die Vorausabtretung einen Durchgangs- oder Direkterwerb des T. an der Forderung bewirkt. Bejaht man einen Durchgangserwerb, würde der A. für eine juristische Sekunde Forderungsinhaber mit der Folge, dass 407 Abs. 1 BGB zu Gunsten des K. eingreifen würde. In Betracht könnte im Rahmen des Direkterwerbs aber auch eine analoge Anwendung der Vorschrift des 407 Abs. 1 BGB kommen. Es bedarf vorliegend jedoch nicht der Entscheidung, ob Durchgangs- oder Direkterwerb stattfindet, weil die Lage des Schuldners grundsätzlich nicht verschlechtert werden soll. Die fehlende Gegenseitigkeit der Forderung ist gem. 407 Abs. 1 BGB direkt oder analog unbeachtlich. 7 bb) Der Gegenseitigkeit der Forderung könnte jedoch 392 Abs. 2 HGB entgegenstehen. Danach gelten Forderungen aus einem von dem Kommissionär abgeschlossenen Geschäft, auch wenn sie nicht abgetreten sind, im Verhältnis zwischen dem Kommittenten und dem Kommissionär oder dessen Gläubigern als Forderung des Kommittenten. Voraussetzung für die Anwendbarkeit dieser Regelung ist, dass es sich bei dem zwischen A. und K. geschlossenen Kaufvertrag um ein solches Geschäft handelt. Wie bereits oben festgestellt, handelt es sich vorliegend um ein Ausführungsgeschäft i. S. v. 383 ff. HGB in Form einer Gelegenheitskommission gem. 406 Abs. 1 S. 2 HGB. Weiterhin müsste die Regelung des 392 Abs. 2 HGB auch bei solchen gelegentlichen Kommissionsgeschäften eingreifen. Teilweise wird vertreten, dass 392 Abs. 2 HGB auf den Gelegenheitskommissionär keine Anwendung findet, da sich 392 Abs. 2 HGB lediglich unter dem Aspekt der Offenkundigkeit des Handelns für fremde Rech- 5 Palandt Heinrichs, Komm. zum BGB, 387 Ziff Staudinger Gursky, Komm. zum BGB, 387 I 2c). 7 So BGHZ 66, 385.

7 Verf.: wiss. Mitarb. Michael Neufang 7 nung in eigenem Namen erklären ließe. So sei im Rahmen des 392 Abs. 2 HGB bedeutsam, dass der Kommittentenschutz an den Umstand anknüpft, dass das vom Kommissionär betriebene Gewerbe dessen Gläubigern hinreichend Indizien liefert, dass der Kommissionär für fremde Rechnung tätig wird..8 Die h. M.9, der auch hier gefolgt wird, lehnt diese Auffassung in Übereinstimmung mit dem insofern eindeutigen Wortlaut des 406 Abs. 1 S. 2 HGB ab und wendet 392 Abs. 2 HGB auch auf die Gelegenheitskommissionäre an. Zu prüfen bleibt somit, ob 392 Abs. 2 HGB die vorliegende Aufrechnung ausschließt oder ob die Vorschrift auch zu Lasten des Geschäftspartners des Ausführungsgeschäfts zur Anwendung kommt. In diesem Zusammenhang werden unterschiedliche Ansätze vertreten, wobei sich im Wesentlichen drei Auffassungen zu dieser Problematik herausgebildet haben. Zum Teil wird vertreten, 392 Abs. 2 HGB komme zur Anwendung, wenn der Geschäftspartner Kenntnis von dem Kommissionsgeschäft hat.10 Dem wird jedoch zutreffend entgegengehalten, dass hier das Innenverhältnis, dessen Schutz 392 Abs. 2 HGB bewirken soll, mit dem Außenverhältnis vermengt wird. Nach Rechtsprechung und einer in der Literatur vertretenen Auffassung ist 392 Abs. 2 HGB nicht anzuwenden auf das Verhältnis zwischen Drittkontrahenten und Kommissionär. Danach ist es dem Geschäftspartner auch möglich mit inkonnexen Forderungen aufzurechnen.11 Eine weitere Auffassung stellt, basierend auf einer teleologischen Reduktion des 392 Abs. 2 HGB, auf die Konnexität der Gegenforderungen ab. Danach sollen zur Aufrechnung durch den Drittkontrahenten lediglich Forderungen zugelassen sein, die auf dem selben Rechtsverhältnis beruhen.12 Dieser Ansicht ist zu folgen, denn will der Geschäftspartner des Kommissionärs mit einer Forderung aufrechnen, die gleichfalls dem Ausführungsgeschäft entspringt, d. h. eine konnexe Forderung ist, darf er nicht schlechter gestellt werden als jeder andere Partner eines Vertrages. Insoweit muss er mit einer Geldforderung, z. B. auf Ersatz eines Vermögensschadens, aufrechnen können. Will er andererseits mit einer nicht dem Ausführungsgeschäft entspringenden Forderung aufrechnen, so steht er 8 Koller in GroßKomm. HGB, 406 Anm Vgl. Hopt, HandelsR, Rdnr Capelle in Festschrift für Raape, S. 325, 333; Schwarz, NJW ff. 11 BGH, NJW 1969, 276f.; Baumbach-Duden-Hopt, HGB, 392 Anm. 1 b; Koller in GroßKomm. zum HGB, Anm. 20; Hopt, HandelsR, Rdnr Schlegelberger-Hefermehl, HGB, 392 Rdnr. 23; K. Schmidt, 30 V 4 b.

8 Verf.: wiss. Mitarb. Michael Neufang 8 nicht anders als jeder andere Gläubiger des Kommissionärs da. Ihm gegenüber muss 392 Abs. 2 HGB angewendet werden mit der Folge, dass eine Aufrechnung ausscheidet. K. will hier mit einer Forderung aufrechnen, die nicht in Zusammenhang mit dem Ausführungsgeschäft zu sehen ist. Er kann somit nicht mit der Kaufpreisforderung aus dem Bildergeschäft mit A. Die Forderung des T. ist also nicht gem. 389 BGB erloschen. c) Ergebnis: T. kann von K. die Zahlung des Kaufpreises i. H. v , - DM verlangen. Variante: Rechtsbehelf des K. gegen die Pfändung der Barlach-Skulptur In Betracht kommt eine Drittwiderspruchsklage gem. 771 ZPO. Dann müsste dem K. ein die Veräußerung hinderndes Recht zustehen. Als ein solches Recht kommt das Eigentum des K. an der Skulptur in Betracht. a) Eigentumserwerb vom ursprünglichen Eigentümer: Der K. könnte Eigentum vom ursprünglichen Eigentümer gem. 929 BGB erlangt haben. Dann müsste der A. für den K. das Eigentum an der Skulptur erworben haben. Dies ist dann denkbar, wenn der A. als Stellvertreter des K. aufgetreten ist. Zu prüfen ist somit in welcher Eigenschaft der A. für K. tätig geworden ist. Wie bereits zuvor erörtert hat der A. für den K. in eigenem Namen auf fremde Rechnung; also als Gelegenheitskommissionär, gehandelt. Insoweit kommt eine Stellvertretung, die ein Handeln in fremdem Namen voraussetzt, nicht in Frage. Ein direkter Eigentumserwerb vom Eigentümer scheidet somit aus. b) Eigentumserwerb des K. von A.: Vorliegend könnte der K. Eigentum an der Skulptur gem. 929, 930 BGB im Wege des antizipierten Besitzkonstitutes erworben haben. Dies würde jedoch voraussetzten, dass der Kommittent den Kaufpreis und die Kommissionärsprovision im Voraus geleistet hat, da nur in diesem Falle den Interessen des Kommissionärs Genüge geleistet wird, der regelmäßig den Kaufpreis selbständig verauslagt. Dafür liefert der Sachverhalt jedoch keine Anhaltspunkte. Somit scheidet ein Eigentumserwerb des K. durch A. im Wege des antizipierten Besitzkonstitutes aus. c) Anwendung von 392 Abs. 2 HGB:

9 Verf.: wiss. Mitarb. Michael Neufang 9 Möglicherweise ergibt sich aus 392 Abs. 2 HGB bzw. aus einer analogen Anwendung dieser Vorschrift dem K. ein die Veräußerung hinderndes Recht i. S. v. 771 ZPO. aa) Eine unmittelbare Anwendung des 392 Abs. 2 HGB setzt voraus, dass die Forderung noch besteht. Im konkreten Fall ist die Forderung des Kommissionärs auf Übereignung der Skulptur gegen den ursprünglichen Eigentümer bereits durch Erfüllung untergegangen. Eine unmittelbare Anwendung von 392 Abs. 2 HGB scheidet somit aus. bb) Fraglich ist, inwiefern eine analoge Anwendung des 392 Abs. 2 HGB dem Kommittenten im Verhältnis zum Gläubiger des Kommissionärs ein die Veräußerung hinderndes Recht in Form des Eigentums eröffnet. In diesem Zusammenhang haben sich unterschiedliche Ansichten herausgebildet. Zum Teil wird argumentiert, 392 Abs. 2 HGB greife seinem Rechtsgedanken nach nicht ein, wenn ein Gläubiger des Kommissionärs die Zwangsvollstreckung in das Kommissionsgut betreibt, da der Kommittent sich selbst vor einer solchen Gefahr schützen müsse, indem er dafür sorgt, dass der Dritte unmittelbar an ihn leistet.13 Dem wird entgegengehalten, dass 392 HGB eine umfassende Gefährdung des Kommittenten und seinen Interessen bezwecke.14 Dem ist zuzustimmen, da der Kommittent nur unter großen Schwierigkeiten den Namen des Dritten vor der Erfüllung erfahren können wird, um selbst diesen zur Erfüllung drängen zu können.15 Das hat zur Folge, dass 392 Abs. 2 HGB analog auch auf Gegenstände anzuwenden ist, die in Erfüllung der in der Norm genannten Forderungen geleistet worden sind. Somit steht dem K. ein die Veräußerung hinderndes Recht i. S. v. 771 ZPO gem. 392 Abs. 2 HGB analog zu. d) Ergebnis: Der K. kann mit Aussicht auf Erfolg Drittwiderspruchsklage gegen G. erheben, also die Zwangsvollstreckung durch das Gericht für unzulässig erklären lassen. Anmerkung: 13 BGH, NJW 74, 425; Schlegelberger-Hefermehl, HGB, 392 Rdnr. 2; Baumbach/Duden/Hopt, 383 Anm. 3 d. 14 Koller in GroßKomm zum HGB, 392 Rdnr K. Schmidt, 30 V 4 c.

10 Verf.: wiss. Mitarb. Michael Neufang 10 Nach erfolgreicher Drittwiderspruchsklage kann K. gem. 776 S. 1 i.v.m. 775 Nr. 1 ZPO Aufhebung der Pfändung verlangen und dann seinen Übereignungsanspruch gegen A. geltend machen.