MARKENRECHT. ein (nicht ganz) neues Feld zur Wettbewerbsbehinderung im Postmarkt. Autor: Rechtsanwalt Axel G. Günther

Transkript

1 MARKENRECHT ein (nicht ganz) neues Feld zur Wettbewerbsbehinderung im Postmarkt

2 Mein Beitrag vor einem Jahr Im Jahr 2002: Ausweitung gerichtlich geführter markenrechtlicher Streitigkeiten durch die Deutsche Post AG Ersichtliches Ziel: und intensive Anmeldetätigkeit. Monopolisierung von Begriffen und Kennzeichen des Postwesens aus der Monopolzeit der Bundespost z.b. > POST > Form des Tagesstempels (rundes Stempelprinzip) > vielfältige sog. Defensivmarken

3 Rückblick 1 Grundlagen des MARKENRECHTS (Rückblick) Markengesetz (vom ) löst am das Warenzeichengesetz ab. Markengesetz ist Folge der auf das europäische Unionsrecht gestützten Harmonisierung des internationalen Markenrechts Schutz gewerblicher Immaterialgüterrechte = gewerblicher Rechtsschutz 3 MarkenG: Als Marke können alle Zeichen, insbesondere Wörter einschließlich Personennamen, Abbildungen, Buchstaben, Zahlen, Hörzeichen, dreidimensionale Gestaltungen einschließlich der Form einer Ware oder ihrer Verpackung sowie sonstige Aufmachungen einschließlich Farben und Farbzusammenstellungen geschützt werden, die geeignet sind, Waren oder Dienstleistungen eines Unternehmens von denjenigen anderer Unternehmen zu unterscheiden.

4 Rückblick 2 3 Abs. 2 MarkenG: Kein Schutz für Zeichen,!die ausschließlich aus einer Form bestehen,!die durch die Art der Ware selbst bedingt ist,!die zur Erreichung einer technischen Wirkung erforderlich ist!die der Ware einen wesentlichen Wert verleiht. Markenschutz entsteht 1. durch die Eintragung eines Zeichens als Marke in das vom Patentamt geführte Register 2. durch die Benutzung eines Zeichens im geschäftlichen Verkehr, soweit das Zeichen innerhalb beteiligter Verkehrskreise als Marke Verkehrsgeltung erworben hat, oder 3. durch notorische Bekanntheit einer Marke im Sinne der Pariser Verbandsübereinkunft zum Schutz gewerblichen Eigentums.

5 Rückblick 3 Absolute Schutzhindernisse ( 8 MarkenG): Von der Eintragung sind Zeichen ausgeschlossen, die sich nicht graphisch darstellen lassen. Ferner solche, denen für die Waren oder Dienstleistungen jegliche Unterscheidungskraft fehlt die ausschließlich aus Zeichen oder Angaben bestehen, die im Verkehr zur Bezeichnung der Art, der Beschaffenheit, der Menge, der Bestimmung des Wertes, der geographischen Herkunft, der Zeit der Herstellung der Waren oder der Erbringung der Dienstleistungen oder zur Bezeichnung sonstiger Merkmale der Waren oder Dienstleistungen dienen können, die ausschließlich aus Zeichen oder Angaben bestehen, die im allgemeinen Sprachgebrauch oder in den redlichen und ständigen Verkehrsgepflogenheiten zur Bezeichnung der Waren oder Dienstleistungen üblich geworden sind,

6 Rückblick 4 Das Schutzrecht ( Wirkung des Schutzes ): 14 MarkenG Der Markenschutz verleiht dem Inhaber ein absolutes und ausschließliches Recht, er kann also alle anderen Verkehrsteilnehmer von der Benutzung identischer oder ähnlicher Zeichen (in den Kombinationen wie bei den relativen Schutzhindernissen, 9) ausschließen. 14 errichtet zugunsten des Inhabers gegen jeden Dritten, der nicht vom Inhaber eine Zustimmung herleitet, ein gesetzliches Verbot. Abs. 5 gibt dem Inhaber bei Verletzung des gesetzlichen Verbotes der Abs. 2 4 einen Unterlassungsanspruch, der gerichtlich durchgesetzt werden kann. Bei vorsätzlicher oder fahrlässiger Verletzung: Schadensersatz. Der Unternehmensinhaber haftet für seine Angestellten.

7 Zwei Experimentierfelder der DPAG Die Deutsche Post AG hat in der Vergangenheit zwei Experimentierfelder und verschiedene Nebenschauplätze eröffnen lassen: Tagesstempel Wortmarke POST Nachrichten aus dem Markenkrieg 1!Die Deutsche Post AG ging gegen mehr als 200 Wettbewerber vor, die Frankiermaschinen benutzten, auf denen das Klischee des Tagesstempels eingesetzt war. Die meisten abgemahnten kleinen Briefdienste unterwarfen sich aufgrund der faktischen Unmöglichkeit, als David den Markenstreit mit dem gelben Goliath (wirtschaftlich) zu bestehen, und zahlten gutes Geld.!Der BdKEP erwirkte als Zufluchtmarke den KEPnet-Poststempel zur Markeneintragung.

8 Nachrichten aus dem Markenkrieg 2!Der BdKEP stellte den Antrag beim Deutschen Patent- und Markenamt auf Löschung der sittenwidrig erwirkten Marke Tagesstempel und beantragte gleichzeitig bei der RegTP die Einleitung eines Mißbrauchsverfahrens gegen die Deutsche Post AG. Vergleichsverhandlungen scheiterten, weil die DPAG ihren Markeninteressen eine überragende Bedeutung beimaß, die keiner gütlichen Einigung zugänglich seien.!die RegTP leitete nach einem Vorgespräch kein Mißbrauchsverfahren ein, sondern ging auf Tauchstation. Der Vorschlag des BdKEP, der Deutschen Post AG bis zum Abschluß des Löschungsverfahrens zu untersagen, gegen Wettbewerber vorzugehen, verhallte, weil die RegTP meinte, der DPAG nicht in ihren Schutzrechtsbestand eingreifen zu können.! Am (zugestellt am ) löschte das DPMA durch Beschluß die Marke Nr /39 als sittenwidrig erwirkte Marke aus dem Markenregister und erlegte der DPAG die Kosten des Löschungsverfahrens auf. (Derzeit ist noch das Rechtsmittel der Beschwerde zum Bundespatentgericht zulässig.) Die Marke Tagesstempel ist damit von Anfang an nichtig; als sittenwidriges Recht konnte es zu keinem Zeitpunkt Rechtsbestand erlangen. Das Verdikt der Sittenwidrigkeit erfasst damit auch das Vorgehen der Deutschen Post AG aufgrund der sittenwidrigen Marke gegen ihre Wettbewerber.

9 Nachrichten aus dem Markenkrieg 3 Auszüge aus der Beschlussbegründung (Zitate): Der Löschungsantrag ist... begründet, nach Auffassung der Markenabteilung hat die Antragsgegnerin mit der angegriffenen Marke eine Sperrmarke angemeldet, sie war daher bei der Anmeldung der Marke bösgläubig im Sinne des 50 Abs. 1 Nr. 4 MarkenG. Eine Sperrmarke liegt dann vor, wenn die Marke mit der Absicht, zweckfremd im Wettbewerbskampf Dritte von der Benutzung der Kennzeichen auszuschließen, angemeldet wurde (Literaturhinweise,u.a. auf BGH Classe E). Diese Voraussetzungen liegen bei der Antragsgegnerin vor. Bei der angegriffenen Marke handelt es sich nicht um ein Zeichen, das vom Verkehr aufgrund Verkehrsgeltung schon vor der Anmeldung als Marke als Unternehmenshinweis auf die Antragsgegnerin verstanden wurde. Es stellt einen Poststempel dar, wie er zur Stempelung von mit Briefmarken frankierten Postsendungen durch Postunternehmen und zur Frankierung von Sendungen mit Frankiermaschinen durch die Einlieferer der Sendungen verwendet wird. Derartige Stempelformen werden in Deutschland wie die Antragsgegnerin dargelegt hat- seit vielen Jahren verwendet. Ihre Verwendung ist jedoch allein funktioneller, nicht aber kennzeichnender Art. Das Stempeln von Postsendungen dient dazu, die Übernahme der Sendungen durch das Postunternehmen zu bestätigen, und, im Falle der Verwendung von Briefmarken, diese zu entwerten. Dies stellt eine rein administrative Funktion der Verwendung des Tagesstempels dar...

10 Nachrichten aus dem Markenkrieg 4 Zitate aus dem Beschluß des DPMA Fortsetzung:..Sofern mit diesem (Tagesstempel, eingefügt: AGG) Briefmarken abgestempelt werden, hat der Kunde die Dienstleistung bereits in Anspruch genommen und sich für einen Anbieter entschieden. Sofern der Stempel in Frankiermaschinen gebraucht wird, findet eine Benutzung durch die Antragsgegnerin von vornherein nicht statt, denn die Frankiermaschinen werden von ihren Kunden verwendet und eingestellt... Es wäre sinnwidrig, dass eine Marke nicht vom Anbieter der Dienstleistungen, sondern von dessen Kunden benutzt wird. Das angegriffene Zeichen stellt daher in der bisher üblichen Verwendung keine Marke, sondern ein Funktionszeichen dar....sie hat das Zeichen jedoch für sich als Marke angemeldet und ist nach dessen Eintragung gegen ihre Wettbewerber vorgegangen, die ähnliche Zeichen entweder selbst verwendeten oder ihren Kunden zur Verwendung vorgaben. Dies stellt eine erhebliche Behinderung der Wettbewerber dar... Die Verwendung einer runden Stempelform ist in Deutschland und international die üblichste...im Weiteren besteht auch eine Erwartung des Verkehrs, dass ein Tagesstempel rund ist. Es liegt im Interesse der Wettbewerber der Anmelderin, diese Erwartung zu erfüllen und es muß ihrer eigenen Entscheidung vorbehalten bleiben, ob sie sich durch eine andere Form ihrer Stempel...vom Üblichen abgrenzen wollen oder nicht.

11 Nachrichten aus dem Markenkrieg 5 Fortsetzung - Zitate aus dem Beschluss des DPMA: Die Antragsgegnerin hat daher eine Markenanmeldung ohne eigenes schutzwürdiges Interesse vorgenommen und die Marke zur Behinderung ihrer Mitbewerber eingesetzt. Dass dies der Grund für die Markenmeldung war, zeigt auch das weitere Vorgehen der Antragsgegnerin. Diese hat unter (zahlreiche Nummern) weitere Marken angemeldet, die runde Stempelformen darstellen. Sie gibt damit zu erkennen, dass sie eine Monopolisierung aller runden Tagesstempelformen für sich anstrebt. Da sie diese ebenso wie die angegriffene Marke- als Marke selbst nicht verwendet, ist zu vermuten, dass die Behinderung ihrer Mitbewerber das wesentliche Motiv der Anmeldung der angegriffenen Marke war. Ihr Verhalten erfüllt damit den Tatbestand einer bösgläubigen Markenanmeldung. Die angegriffene Marke war damit nach 50 Abs. 1 Nr. 4 MarkenG zu löschen. Wenn dieser Beschluss in Bestandskraft erwächst, wird der KEPnet- Stempel obsolet. Er ist dann in Verbindung mit dem Beschluss des DPMA - eine philatelistische Delikatesse, ein Objekt der Demonstration von Postrechtsgeschichte und den Kindertagen des Wettbewerbs im Postmarkt. Mit nachfolgender Krönung:

12 Eine philatelistische Perle aus dem Markenkrieg

13 Experimentierfeld 2 : Nachrichten aus dem Markenkrieg 6!Im November 2003 hat das DPMA zugunsten der Deutsche Post AG die Wortmarke POST eingetragen und zugleich begonnen, prioritätsjüngere Marken von Wettbewerbern, die den Wortbestandteil Post prägend führten, auf die zuvor schon von der DPAG eingelegten Widersprüche hin zu löschen.!die Löschung der Wettbewerbermarken begegnet vielfachen, elementaren markenrechtlichen Bedenken, so daß die Tatsache der Löschungen nur dadurch vernünftig zu erklären ist, dass das DPMA es den betroffenen Wettbewerbern überlassen will, die Löschung der Wortmarke POST zu betrieben und dem Spuk der DPAG damit ein Ende zu bereiten.!die DPAG hatte bei dem Markenantrag zur Wortmarke POST nicht locker gelassen und versucht, den Nachweis der sog. Verkehrsdurchsetzung durch zwei Gutachten von Meinungsforschungsinstituten zu führen. Dem DPMA steht keine eigene Möglichkeit zur eigenen wissenschaftlichen Beweisführung offen; es musste im Anmeldeverfahren daher die Behauptung der Gutachten, es läge Verkehrsdurchsetzung vor, zunächst gelten lassen.

14 Löschungsantrag des BdKEP!Gegen die Marke POST richtet sich der im Februar eingereichte Löschungsantrag des BdKEP. Das von RA Günther betriebene Verfahren stützt sich maßgeblich auf ein wissenschaftliches, kritisches Gutachten, das Herr Prof. Dr. Claus Berg im Auftrag des BdKEP erstattet hat und das überzeugend und schlüssig darlegt, daß das maßgebliche, von der DPAG vorgelegte NFO-Gutachten mit einer wissenschaftlich nicht haltbaren Auswertung der Interviews zu seiner falschen Schlußfolgerung kommt. Wertet man hingegen die Interviews zutreffend aus, liegt noch nicht einmal eine Verkehrsdurchsetzung des Wortes POST als Kennzeichen der Deutschen Post AG mit einem Anteil von 45% vor. Damit ist die Deutsche Post AG weit entfernt von einer Verkehrsdurchsetzung des Begriffs POST als Unternehmenskennzeichen für den ehemaligen Staatsbetrieb.!Post gehört weiterhin allen. Eine von der DPAG vorgelegte Sammlung von Presseausschnitten zeigt aber, daß gerade die Journalisten eine unsorgfältige und nachlässige Sprache verbreiten und häufig das Wort Post aus Vereinfachungsgründen mit der DPAG gleichsetzen.

15 Verkehrsdurchsetzung und Wettbewerbsintensität!Unter Verkehrsdurchsetzung wird verstanden, dass ein Begriff im überwiegend allgemeinen Sprachgebrauch nicht mehr für eine bestimmte Sache, Sachgesamtheit oder allgemeine Gegenständlichkeit steht, wie dies sprachgebräuchliche Begriffe üblicherweise zu tun pflegen, sondern dass sich der Gebrauch dieses Begriffes kennzeichnend für Waren oder Dienstleistungen eines einzelnen, mit diesem Begriff verbundenen Unternehmens herauskristalisiert oder spezialisiert hat, so daß ihm objektiv in der Sprache kein allgemeiner Platz mehr zukommt, weil er selbst diesen mit der Kennzeichnungsfunktion für ein einzelnes Unternehmen eingetauscht hat.!je höher die Wettbewerbsintensität im Postmarkt ist, desto größer ist die Wahrnehmung der Bevölkerung davon geprägt, dass Postdienstleistungen von mehr als nur einem Unternehmen erbracht werden. Die Gefahr einer Verkehrsdurchsetzung eines Begriffs der Sprache für ein einzelnes Unternehmen nimmt damit ab, die Beachtung des Wettbewerbs, die Beachtung einer echten Wahlfreiheit, wird größer.!dem wollte die DPAG zu einem Zeitpunkt begegnen, in dem als Monopolfolge noch eingeschränkt differenzierender Sprachgebrauch die Regel ist. Mit der markenrechtlichen Besetzung des Begriffs will die DPAG die Köpfe der Menschen besetzen und besitzen, damit diese nicht mit der Dienstleistung POST eine Wahlfreiheit assoziieren, sondern gezwungen sind, als Folge ihrer eigenen Begrifflichkeit, beim Bedürfnis nach Postdienstleistungen an ein bestimmtes Dienstleistungsunternehmen zu denken.

16 Monopolistische Instrumentalisierung der Sprache Das markenrechtlich erkannte Freihaltebedürfnis für Begriffe und Worte des allgemeinen Sprachgebrauchs ist von größerer Bedeutung als häufig geglaubt. Worte und Begriffe werden benötigt, um in der Kommunikation Inhalte auszudrücken. Wenn diese Inhalte über das Markenrecht besetzt würden, wäre damit indirekt ein Recht am Inhalt verbunden, solange sich nicht ein neuer, gleichwertiger Sprachgebrauch für das allgemeine Sprachbewußtsein herausgebildet hat. Die Deutsche Post AG versucht über den markenrechtlichen Besitzstand am Sprachgebrauch der Bevölkerung den rechtlich auslaufenden Monopolstatus in das Wirtschaftsrecht der gewerblichen Schutzrechte hinüberzuretten. Wenn Post das Unternehmen bezeichnen würde, dann können Wettbewerber in der von Sprachgebrauch bestimmten Vorstellung schlechterdings nicht die gleiche Dienstleistung erbringen, da sie es schon nicht Post nennen dürften. Das Markenrecht wird auf diese Weise ebenso mißbraucht, wie die Bevölkerung in seinen sprachlichen Gewohnheiten.

17 FAZIT 1 Auf beiden Experimentierfeldern hat die DPAG in der Sache dasselbe versucht: sie hat das Wissen der Bevölkerung um Funktionen oder Sachinbegriffe, das sich in unreflektierter Sprache und Gewohnheit ausdrückt, mit Mitteln des Markenrechts missbraucht und zwar unter der Behauptung, Kennzeichnen des eigenen Unternehmens zu sichern, in Wahrheit, um eine Remonopolisierung mit psycholgischen, hermeneutischen, schließlich demagogischen und im Wesen daher tyrannischen Strategien zu betreiben. POST ist seit undenklichen Zeiten ein funktioneller Begriff für eine komplexe Beförderungsdienstleistung und ihre Gegenstände (Briefe). Eine Kennzeichnung des Unternehmens Deutsche Post AG oder der Dienstleistungen dieses Unternehmens liegt nicht vor, denn zu Monopolzeiten fehlte dem Wort naturgemäß die Bestimmung, zu Unterscheidungszwecken zu kennzeichnen. Deshalb kam dem Wort keine Kennzeichenfunktion zu und konnte daher auch nicht der DPAG vererbt werden, als sie Rechtsnachfolgerin der Bundespost wurde.

18 FAZIT 2 In dem Löschungsbeschluss zur Stempelmarke hat das DPMA gezeigt, dass es derzeit in diesen Fragen unabhängig und rechtlich sorgfältig verfährt. Es hat die DPAG als ein in Wettbewerb stehendes Unternehmen behandelt, das sich den Bedingungen eines fairen Wettbewerbs zu stellen hat und dem notfalls gewehrt wird, wenn es seine Macht zu missbrauchen versucht. Es wird mutmaßlich noch zahlreiche Missbrauchsfälle geben und es bleibt zu hoffen, dass die definitiv klare Position des DPMA erhalten bleibt und das Amt nicht unter Druck der Politik gerät, der offenbar kein Mittel zu dumm ist, um ihren Verein in Bonn gegenüber dem Wettbewerb zu bevorzugen und die Kurse der Aktien im Bundesvermögen zu pflegen. Andernorts würde man in den Handlungen der Regierungspolitiker verbotene Insidergeschäfte erkennen warum nicht im Fall Post? Die Verteidigung der Sprache, auch vor einer markenmäßigen Besitzergreifung, ist die Verteidigung der Freiheit.

19 Vielen Dank für Ihre Aufmerksamkeit. Ich hoffe auf eine angeregte Diskussion.