Hinweise zum Vergaberecht für Zuwendungsempfänger

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1 BMI O /32#8 Stand: 14. August 2013 Hinweise zum Vergaberecht für Zuwendungsempfänger Einleitung: Diese Übersicht soll den Zuwendungsempfängern des BMI einen Überblick über die wichtigsten Vorschriften und das Verfahren im Vergaberecht geben 1. Die Übersicht erhebt keinen Anspruch auf Vollständigkeit und kann insbesondere die Lektüre der vergaberechtlichen Vorschriften nicht ersetzen. I. Sinn und Zweck des Vergaberechts Das tragende Prinzip der vergaberechtlichen Vorschriften ist die Beschaffung im Wettbewerb. Alle zueinander im Wettbewerb stehenden potentiellen Anbieter sollen in einem Vergabeverfahren in die Lage versetzt werden, sich gleichberechtigt um den Auftrag zu bewerben. Dieses Verfahren bietet nicht nur Vorteile für die Anbieter, sondern auch für die Auftragnehmer: Er kommt der wirtschaftliche Verwendung der Haushaltsmittel nach und verschafft sich eine Übersicht über den Markt, also über die Produkte, die Anbieter und deren Preise. II. Rechtliche Grundlagen Rechtliche Grundlagen auf nationaler Ebene sind: - das Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB), vierter bis sechster Teil 2 - die Verordnung über die Vergabe öffentlicher Aufträge (VgV) 3 - die Vergabe- und Vertragsordnung für Leistungen (VOL) - Ausgabe die Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen (VOB) Ausgabe Der nachfolgende Text basiert auf einer Unterlage des Haushaltsreferates des Beauftragten der Bundesregierung für Kultur und Medien (BKM), Stand Januar 2011, Referat K 14, Herr Gallep. 2 Zuletzt geändert durch Art. 1 des Gesetzes vom 07. Dezember 2011 (BGBl. I S. 2570) 3 Zuletzt geändert durch Art. 1 der Verordnung vom 14. März 2012 (BGBl. I S. 488) 4 I. d. F. d. Bekanntmachung vom 20. November 2009 (BAnz Nr. 196a v. 29. Dezember 2009, berichtigt durch Bekanntmachung vom 19. Februar 2010 (BAnz. Nr. 32 v. 26. Februar 2010)) 5 I. d. F. d. Bekanntmachung vom 24. Oktober 2011 (BAnz. Nr. 182a vom 2. Dezember 2011; BAnz AT B1) 1

2 - die Vergabeordnung für freiberufliche Leistungen (VOF) Ausgabe die Bundeshaushaltsordnung (bzw. die Landeshaushaltsordnungen), insbesondere 55 - für Zuwendungsempfänger zusätzlich die ANBest-I und ANBest-P, insbesondere Nr. 3. Das deutsche Vergaberecht ist ganz wesentlich durch EU-Recht geprägt. Das wichtigste europarechtliche Regelwerk für das Vergaberecht ist die EG-Richtlinie 2004/18/EG, die in Abschnitt 2 der VOL/A umgesetzt worden ist 7. Ob ein Verfahren nach nationalen oder europarechtlichen Bestimmungen ausgeschrieben werden muss, richtet sich nach den in 2 VgV festgelegten Schwellenwerten für den geschätzten Auftragswert der Leistung. Diese werden periodisch seitens der EU-Kommission angepasst und betragen derzeit 8 : ,- für Liefer- und Dienstleistungsaufträge der obersten und oberen Bundeseinrichtungen sowie vergleichbaren Bundeseinrichtungen, ,- für alle anderen Liefer- und Dienstleistungsaufträge. Dieser Schwellenwert gilt ausnahmsweise auch für oberste und obere Bundesbehörden sowie vergleichbare Bundeseinrichtungen für spezielle Dienstleistungen im Bereich des Fernmeldewesens sowie der Forschung und Entwicklung 9. Der Auftragswert bestimmt sich jeweils nach den sorgfältig geschätzten Kosten ohne Umsatzsteuer für die beabsichtigte Gesamtmaßnahme, auch wenn diese in mehreren Teilaufträgen vergeben werden soll. Der Wert eines beabsichtigten Auftrages darf nicht in der Absicht geschätzt oder aufgeteilt werden, Wertgrenzen zu unterschreiten, vgl. 3 Abs. 2 VgV. Die allgemeinen Grundsätze für Verfahren oberhalb der EG-Schwellenwerte finden sich in 97ff. GWB und verlangen eine europaweite Ausschreibung. Sie greifen, wenn ein öffentlicher Auftraggeber einen öffentlichen Auftrag oberhalb der Schwellenwerte vergeben möchte. Es handelt sich um Wettbewerbsrecht. 6 I. d. F. d. Bekanntmachung vom 18. November 2009 (BAnz. Nr. 185a v. 8. Dezember 2009) 7 Darüber hinaus existiert seit August 2009 eine EU-Richtlinie zum Vergaberecht im Verteidigungsund Sicherheitsbereich, RL 2009/81/EG. Die Richtlinie wurde durch Änderung des GWB teilweise umgesetzt; für das Vergabeverfahren ist eine Vergabeverordnung für die Bereiche Verteidigung und Sicherheit (VSVgV) im Aufstellungsverfahren 8 8 Diese Werte werden von der EU-Kommission alle zwei Jahre angepasst. 9 Vgl. 2 Nr. 1a) VgV. 2

3 Bei Verfahren unterhalb der EG-Schwellenwerte erfolgt der Zugang zum Vergaberecht für die unmittelbare und mittelbare Bundesverwaltung über 55 BHO. Es handelt sich um Haushaltsrecht. Zuwendungsempfänger werden durch Nr. 3.1 ANBest-I und ANBest-P zur Anwendung der VOL und VOB, jeweils Abschnitt 1, verpflichtet, wenn der Gesamtbetrag der Zuwendung mehr als ,- beträgt. III. Vergabearten Es gibt drei relevante Vergabearten 10 : 1) Öffentliche Ausschreibung, 3 Abs. 2 VOL/A (bzw. europaweit: offenes Verfahren, 101 Abs. 2 GWB, 3 EG Abs. 1 VOL/A): Die Leistung wird nach dem in der VOL/A vorgeschriebenen Verfahren nach öffentlicher Aufforderung einer unbeschränkten Zahl von Unternehmen zur Einreichung von Angeboten vergeben. 2) Beschränkte Ausschreibung, 3 Abs. 3 und 4 VOL/A (bzw. europaweit: nicht offenes Verfahren, 101 Abs. 3 GWB, 3 EG Abs. 2 VOL/A): Die Leistung wird nach dem in der VOL/A vorgeschriebenen Verfahren nach Aufforderung einer beschränkten Zahl von Unternehmen zur Einreichung von Angeboten vergeben. Grundsätzlich ist ein öffentlicher Teilnahmewettbewerb vorzuschalten. Das bedeutet, dass öffentlich zur Teilnahme an der Ausschreibung aufgefordert wird und aus den eingegangenen Teilnahmeanträgen eine beschränkte Anzahl von Unternehmen zur Angebotsabgabe aufgefordert wird. Dazu findet eine Eignungsprüfung (Prüfung von Leistungsfähigkeit, Fachkunde und Zuverlässigkeit) der Unternehmen statt. Beim nichtoffenen Verfahren ist der Teilnahmewettbewerb obligatorisch (vgl. 101 Abs. 3 GWB). 3) Freihändige Vergabe, 3 Abs. 5 VOL/A (bzw. europaweit: Verhandlungsverfahren, 101 Abs. 5 GWB, 3 EG Abs. 3 und 4 VOL/A): Die Leistung wird nach Verhandlungen mit mehreren Unternehmen, nur ausnahmsweise ausschließlich mit einem, über die Auftragsbedingungen vergeben. Auch hier hat grundsätzlich vorab ein Teilnahmewettbewerb zu erfolgen. 10 Über die drei hier genannten Verfahren hinaus gibt es europarechtlich noch den sog. wettbewerblichen Dialog, 3 EG Abs. 7 VOL/A, der aber nur bei sehr komplexen Verfahren in Frage kommt. 3

4 Der öffentliche Auftraggeber hat grundsätzlich gemäß 55 BHO Aufträge im Wege der öffentlichen Ausschreibung (bzw. im offenen Verfahren) zu vergeben, sofern nicht ein begründeter Ausnahmefall vorliegt. Dabei ist nach den einheitlichen Richtlinien, insbesondere VOL/A und VOF, zu verfahren. Diese Regelung dient der Gewährleistung eines offenen Wettbewerbs. Daher ist die beschränkte Ausschreibung nur unter den Ausnahmebestimmungen des 3 Abs. 3 und 4 VOL/A und die freihändige Vergabe nur unter den Bedingungen des 3 Abs. 5 VOL/A zulässig. Diese Kataloge sind jeweils abschließend. Für Leistungen bis zu einem voraussichtlichen Auftragswert von 500,- ohne Umsatzsteuer sieht die VOL/A den sog. Direktkauf vor. Hiernach können Leistungen unter Berücksichtigung der Haushaltsgrundsätze der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit ohne ein Vergabeverfahren beschafft werden, vgl. 3 Abs. 6 VOL/A. Die VOL/A mit ihren formalen Anforderungen an die freihändige Vergabe findet dann keine Anwendung. IV. Die wichtigsten Ausnahmegründe, um von einer öffentlichen Ausschreibung abzusehen Die öffentliche Ausschreibung bzw. das offene Verfahren ist nach den vergaberechtlichen Bestimmungen der Regelfall. Die Bekanntmachung eines geplanten Einkaufs der öffentlichen Hand an einen unbeschränkten Adressatenkreis verspricht eine große Anzahl von Angeboten, aus denen der Auftraggeber das wirtschaftlichste auswählen kann und muss. Nicht immer ist allerdings eine öffentliche Ausschreibung auch der zweckmäßigste Weg, um zu einem passgenauen Angebot zu kommen. 1. Definition des wichtigsten Ausnahmegrundes für eine beschränkte Ausschreibung- besondere Eignung eines Unternehmens - ( 3 Abs. 3 a) VOL/A) Eine beschränkte Ausschreibung ist möglich, wenn die Leistung nach ihrer Eigenart nur von einem beschränkten Kreis von Unternehmen in geeigneter Weise ausgeführt werden kann, besonders wenn eine außergewöhnliche Eignung erforderlich ist. Dies setzt voraus, dass es spezielle Leistungen sind, die objektiv betrachtet nur von bestimmten Unternehmen erbracht werden können. Dieser Ausnahmegrund setzt nach 3 Abs. 3 VOL/A zwingend voraus, dass ein öffentlicher Teilnahmewettbewerb vorgeschaltet wird. 4

5 2. Definition der wichtigsten Ausnahmegründe für eine freihändige Vergabe a) Dienstleistungen im Bereich Forschung und Entwicklung, 3 Abs. 5 c) VOL/A Der Ausnahmetatbestand soll insbesondere Forschungseinrichtungen mehr Freiraum verschaffen. Die Beschaffung muss wissenschaftlichtechnische Fachaufgaben betreffen, die nicht der Aufrechterhaltung des allgemeinen Dienstbetriebs und der Infrastruktur einer Dienststelle des Auftraggebers dienen. Bei der Vergabe von FuE-Vorhaben hat sich ein zweistufiges Verfahren bewährt, das eine Markterkundung einschließt. b) Besondere Dringlichkeit, 3 Abs. 5 g) VOL/A Es darf dem Auftraggeber durch ein unvorhersehbares Ereignis nicht zuzumuten sein, die Fristen einzuhalten, weil im Allgemeininteresse liegende Leistungen notwendig werden, um plötzlich auftretende Schäden abzuwenden. Eine besondere Dringlichkeit kann nur dann angenommen werden, wenn kein (Mit-) Verschulden des Auftragsgebers vorliegt. Es ist zu prüfen, ob nicht durch entsprechend kurze Ausschreibungsfristen der Eilbedürftigkeit Rechnung getragen und eine freihändige Vergabe vermieden werden kann. Der Bundesrechnungshof hat bei Prüfungen festgestellt, dass der tatsächliche Projektverlauf in vielen der untersuchten Fälle durch ein Wettbewerbsverfahren zu Beginn nur zu unwesentlichen Verzögerungen des Projekts geführt hätte. Außerdem erfordert die Feststellung der besonderen Dringlichkeit eine Abwägung im Einzelfall zwischen der Pflicht zur Durchführung eines wettbewerblichen Verfahrens und den bedrohten Rechtsgütern. Bei längerfristigen Vertragsbeziehungen kann die besondere Dringlichkeit daher auch nur eine Interimsbeauftragung rechtfertigen. c) Zulassung der freihändigen Vergabe durch einen Bundesminister bis zu einem bestimmten Höchstwert, 3 Abs. 5 i) VOL/A Das BMI hat für sich und seinen Geschäftsbereich (Bagatell-) Höchstgrenze von geschätzter Auftragswert (ohne Umsatzsteuer) festgelegt, bis zu der eine freihändige Vergabe zulässig ist. 5

6 Für das Vergabeverfahren gilt Folgendes: -Bei Aufträgen mit einem Schätzwert über 500,- bis 1000,- ohne Umsatzsteuer ist eine nachvollziehbare formlose Preisermittlung bei mindestens drei Unternehmen durchzuführen. Das bedeutet, dass sich der Auftraggeber durch Informationsquellen wie das Internet (Preislisten u. ä.) oder auch durch telefonische Nachfrage bei verschiedenen Unternehmen einen Marktüberblick verschafft und das Ergebnis im Vergabevermerk fixiert. Bei telefonischer Anfrage darf der Auftraggeber allerdings nicht den Eindruck erwecken, dass die Anfrage schon in einen Vertragsschluss münden soll; -Bei Aufträgen mit einem Schätzwert über 1000,- bis 8000,- ohne Umsatzsteuer sind mindestens drei Unternehmen zur schriftlichen Angebotsabgabe aufzufordern. Es müssen also nicht zwingend immer drei Angebote eingehen. Allerdings ist es grundsätzlich sinnvoll, mehrere Angebote zu erhalten, weil damit die Chance auf ein wirtschaftlicheres Angebot steigt. d) Nur ein Unternehmen kommt in Betracht, 3 Abs. 5 l) VOL/A Für diesen Ausnahmetatbestand sind besondere Gründe erforderlich, die in der Qualifikation des Unternehmens, in bestimmten Ausführungsarten der Leistung oder in der Marktsituation liegen müssen. Die Leistung muss mit außergewöhnlichen Schwierigkeiten oder Eigenarten verbunden sein, die nur ein Unternehmen erfüllen kann. Umfasst ist auch der eng auszulegende Fall der vorteilhaften Gelegenheit, der in der VOL/A nicht gesondert aufgeführt wird. Er greift, wenn für einen sehr kurzen Zeitraum der zu erzielende Preis erheblich unter dem marktüblichen Preis liegt und die Beschaffung hierdurch wirtschaftlicher wird. Die Ausnahmegründe für die beschränkte Ausschreibung und die freihändige Vergabe sind stets restriktiv auszulegen. Im Vergabevermerk ist die Entscheidung über die Vergabeart ausführlich zu begründen. Dies gilt besonders im Fall der freihändigen Vergabe. Dazu muss u.a. der entsprechende Paragraph genannt und eine nachvollziehbare und einzelfallbezogene Begründung gefertigt werden. 6

7 V. Losaufteilung Sowohl bei EU-Verfahren ( 97 Abs. 3 GWB, 2 EG Abs. 2 VOL/A) als auch bei nationalen Verfahren ( 2 Abs. 2 VOL/A) müssen Leistungen in der Menge aufgeteilt (Teillose) und getrennt nach Art oder Fachgebiet (Fachlose) vergeben werden. Nur in Ausnahmefällen kann hiervon abgesehen werden. Die Anforderungen an einen solchen Losverzicht sind bei EU-Verfahren strenger als bei nationalen Verfahren, was auch der unterschiedliche Wortlaut belegt. Das liegt u.a. daran, dass bei EU-Verfahren, die grundsätzlich ab einem Auftragswert von derzeit durchgeführt werden müssen, der (Gesamt-)Auftragswert regelmäßig zu groß sein wird, um von einem mittelständischen Unternehmen allein durchgeführt zu werden. Auch bei nationalen Vergabeverfahren kann dies der Fall sein. Mehrere Teil- oder Fachlose dürfen allerdings zusammen vergeben werden, wenn wirtschaftliche oder technische Gründe dies erfordern. Nach den Erläuterungen zur VOL/A kommen als solche Gründe zum Beispiel unverhältnismäßige Kostennachteile, eine starke Verzögerung des Vorhabens, verringerter Koordinierungsaufwand, erleichterte Durchsetzung von Gewähr- und Garantieansprüchen sowie eine unwirtschaftliche Zersplitterung in Betracht. Letzeres soll insbesondere dann vorliegen, wenn der Auftragswert so gering ist, dass von vorneherein eine Beteiligung mittelständischer Unternehmen möglich ist. Die Frage, wann ein mittelständisches Unternehmen einen Auftrag allein bewältigen kann, und was überhaupt ein kleines oder mittleres Unternehmen ist, ist ein schwieriges vergaberechtliches Thema 12. Die Rechtsprechung geht davon aus, dass die Definition des Mittelstandes immer anhand der konkreten Branche und der Region, innerhalb derer die Leistung er- bracht werden soll, ermittelt werden muss. Das bedeutet für die Vergabestelle im Einzelfall einen erheblichen Rechercheaufwand. Darüber hinaus ist auch umstritten, wie hoch die Anforderungen an die Begründung sind, wenn die Vergabestelle von der Losvergabe absehen will Diese Werte werden von der EU-Kommission alle zwei Jahre angepasst. 12 Das BMWi hat aktuell dazu das Forschungsvorhaben Wie kann 97 Abs. 3 GWB hinsichtlich der Pflicht zur Aufteilung eines öffentlichen Auftrages in Teillose rechtssicher in die Beschaffungspraxis überführt werden? ausgeschrieben. 13 Vgl. dazu z.b. Beschl. OLG Karlsruhe v , 15 Verg 3/11 Beschl. VK Bund v , VK 2 202/08 und 2 205/08. 7

8 Wichtig ist, dass alle Gründe (Zuschnitt von Losen, Überlegungen zum Mittelstand, Verzicht auf eine Losvergabe) nachvollziehbar im Vergabevermerk niedergelegt sein müssen, so dass erkennbar ist, dass sich die Vergabestelle Gedanken über die Losaufteilung gemacht hat. Besonders relevant wird die Frage der Losvergabe bei Rahmenverträgen (s. u. VII.). VI. Dokumentation Es sind bei jeder Vergabe die einzelnen Stufen des Verfahrens, die einzelnen Maßnahmen, die Feststellung sowie die Begründung der einzelnen Entscheidungen ausführlich, nachvollziehbar und einzelfallbezogen zu dokumentieren, vgl. 20 VOL/A. Ein abschließender Vergabevermerk reicht nicht aus. Vielmehr ist das Verfahren von Anbeginn fortlaufend zu dokumentieren. Der Vergabevermerk muss regelmäßig enthalten: - Name und Anschrift des Auftraggebers - Gewähltes Vergabeverfahren und Vergabeart mit Begründung - Art und Umfang der vom Vertrag erfassten Leistung - Art und Umfang der einzelnen Lose, ggf. mit Begründung - Wert des Auftrags bzw. der einzelnen Lose - Auskunft über die Erkundung des Bewerberkreises - Einzelne Stufen des Vergabeverfahrens mit genauer Datumsangabe - Namen der in die Vergabe einbezogenen Bewerber/Bieter mit Begründung - Namen der ausgeschlossenen Bewerber von der Teilnahme am Wettbewerb und die Gründe für ihren Ausschluss - Angaben zu den Gründen bzw. zur Höhe vereinbarter Vertragsstrafen und Sicherheitsleistungen - Angaben zu den Gründen für die Abweichung bei der Verjährung von Gewährleistungsansprüchen - Zahl der Änderungsvorschläge und Nebenangebote - Angaben der Gründe für ein Abweichen von einer angemessenen Angebots bzw. Zuschlags- und Bindefrist - Namen der berücksichtigten Bieter und die Gründe für ihre Auswahl - Ergebnis der Prüfung der Angebote 8

9 - Angaben über Verhandlungen mit Bietern und deren Ergebnis - Ergebnis der Wertung der Angebote - Name des Auftragnehmers und Gründe für die Erteilung des Zuschlags auf sein Angebot - Angaben und Begründung für eine Aufhebung der Ausschreibung. Nach 19 Abs. 2 VOL/A müssen Auftraggeber nach beschränkten Ausschreibungen ohne Teilnahmewettbewerb und freihändigen Vergaben ohne Teilnahmewettbewerb für die Dauer von drei Monaten über jeden vergebenen Auftrag ab einem Auftragswert von ,- ohne Umsatzsteuer auf Internetportalen oder ihren Internetseiten mindestens über folgende Angaben informieren: - Name des Auftraggebers und dessen Beschaffungsstelle sowie Adressdaten - Name des beauftragten Unternehmens; soweit es sich um eine natürliche Person handelt, ist deren Einwilligung einzuholen oder die Angabe zu anonymisieren, - Vergabeart, - Art und Umfang der Leistung, - Zeitraum der Leistungserbringung. Gemäß 19 Abs. 3 VOL/A können die Auftraggeber die Informationen zurückhalten, wenn die Weitergabe den Gesetzesvollzug vereiteln würde oder sonst nicht im öffentlichen Interesse läge oder die berechtigten Geschäftsinteressen von Unternehmen oder den fairen Wettbewerb beeinträchtigen würde. VII. Rahmenvereinbarungen Die VOL/A enthält eine Regelung auch für Rahmenvereinbarungen unterhalb der EG-Schwellenwerte. Nach 4 Abs. 1 VOL/A ist eine Rahmenvereinbarung ein Auftrag an ein oder mehrere Unternehmen, um die Bedingungen für Einzelaufträge festzulegen, die während eines bestimmten Zeitraumes vergeben werden sollen, insbesondere den in Aussicht genommenen Preis. Der Wert der Vereinbarung ist auf der Grundlage des geschätzten Höchstwertes aller in diesem Zeitraum geplanten Aufträge zu berechnen. Die VOL/A sieht vier Jahre als maximale Vertragslaufzeit vor, es sei denn der Auftragsgegenstand oder andere besondere Umstände rechtfertigen eine Ausnahme. Beim Abschluss von Rahmenverträgen sind die Vorgaben zur Losvergabe besonders zu beachten (s.o. V.). 9

10 VIII. Freiberufliche Leistungen Die Vergabeordnung für freiberufliche Leistungen (VOF) ist nach 1 Abs. 1 VOF anwendbar, wenn - die Leistung im Rahmen einer freiberuflichen Tätigkeit erbracht oder im Wettbewerb mit freiberuflich Tätigen angeboten wird, - die gewünschte Leistung vorab nicht eindeutig und erschöpfend beschreibbar ist und - der voraussichtliche Auftragswert den einschlägigen Schwellenwert erreicht. Unterhalb der Schwellenwerte findet die VOF gemäß 1 Abs. 2 VOF keine Anwendung. Jedoch gilt für den öffentlichen Auftraggeber 55 BHO, so dass die Leistung grundsätzlich auszuschreiben ist. Ausnahmen können nur durch die Natur des Geschäfts oder besondere Umstände gerechtfertigt sein. Mit Rücksicht auf den Ausnahmecharakter bedarf es grundsätzlich für das Vorliegen der Ausnahmesituation des 55 BHO der Prüfung im Einzelfall. Freiberufliche Leistungen sind an solche Bewerber zu vergeben, deren Fachkunde, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit feststeht, die über ausreichende Erfahrungen verfügen und die Gewähr für eine wirtschaftliche Planung und Ausführung bieten. Die Aufträge sollen möglichst gestreut werden Erläuterungen zur VOL/A, III., 1 zweiter Spiegelstrich 10