Vergütung von Rufbereitschaft, Überstunden und nicht gewährten Pausen bei Wechselschichtarbeit nach TVöD

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1 Vergütung von Rufbereitschaft, Überstunden und nicht gewährten Pausen bei Wechselschichtarbeit nach TVöD TVöD 6 Abs. 1, 7 Abs. 8, 8 Abs. 3, 37; ArbZG 4; BildschirmArbVO 5 Leitsätze: 1. Ein Arbeitnehmer, der im Bereich des Tarifvertrags für den öffentlichen Dienst (TVöD) in Wechselschicht arbeitet und bei dem die gesamte Schichtdauer als Arbeitszeit vergütet wird, kann keine zusätzliche Vergütung mit dem Argument verlangen, in die Schichten hätte man nach 6 Abs. 2 Satz 2 TVöD zu bezahlende Erholungspausen i. S. v. 4 ArbZG einplanen müssen. 2. Werden einem Arbeitnehmer an einem Bildschirmarbeitsplatz keine Erholungsphasen i. S. v. 5 Bildschirmarbeitsverordnung gewährt, so folgt daraus nicht, dass er Anspruch auf Vergütung im Umfang der nicht gewährten Bildschirmarbeitspausen hat. 3. Die Entschädigung für die Teilnahme an der Rufbereitschaft nach 8 Abs. 3 TVöD kann nur dann im Wege der Zeitgutschrift in ein Stundenkonto übernommen werden, wenn der Arbeitnehmer damit einverstanden ist. Liegt das Einverständnis nicht vor, ist die Entschädigung auszuzahlen ( 8 Abs. 3 Satz 6 i. V. m. 8 Abs. 1 Satz 4 TVöD). 4. Das Vorliegen von Überstunden i. S. v. 7 Abs. 8 Buchst. c) TVöD muss in zwei Stufen geprüft werden. Zunächst ist zu ermitteln, ob die Chance auf eine Überstunde dadurch entstanden ist, dass ein Arbeitnehmer über die Festlegungen im Schichtplan hinaus Arbeitsleistungen erbracht hat. Sodann ist zu prüfen, ob diese Überstundenchance durch Ausgleich innerhalb des Schichtplanturnus wieder untergegangen ist. Da der Tarifvertrag insoweit auf die regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit abstellt, kann ein Ausgleich auch ohne ausdrückliche Freistellung von einer geplanten Schicht im Schichtturnus indirekt dadurch erfolgen, dass im Schichtplan die geschuldete regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit nicht vollständig verplant ist. 5. Der Schichtplanturnus i. S. v. 7 Abs. 8 Buchst. c) TVöD umfasst den Zeitraum innerhalb dessen die teilnehmenden Arbeitnehmer nach Plan die verschiedenen Schichttypen durchlaufen. Sobald sich der Rhythmus, in dem die Schichttypen zu durchlaufen sind, im Plan wiederholt, hat ein neuer Turnus begonnen. Wird in der Dienststelle im Wechsel zwei Tage in der Frühschicht, zwei Tage in der Spätschicht und zwei Tage in der Nachtschicht gearbeitet und schließen sich daran sechs freie Tage an, umfasst der Schichtplanturnus je 12 Kalendertage. LAG Mecklenburg-Vorpommern, Urteil vom Sa 268/10 (Revision teilweise zugelassen) Zum Sachverhalt Der Kl. ist Diplom-Ingenieur und auf Grundlage des TVöD als nautischer Assistent beim Wasser- und Schifffahrtsamt S. in der Verkehrszentrale W. tätig. Er ist in der EG 8 TVöD eingruppiert. Die Wochenarbeitszeit beträgt 39 Stunden. Die Mitarbeiter der Verkehrszentrale überwachen die Zufahrten zu den Bereichen W/R, S, W und S. Sie geben Verkehrsinformationen, Verkehrsunterstützung und Verkehrsregelungen an die Schifffahrt. Der Verkehr zu den Häfen des Bereichs beläuft sich auf rund Schiffe im Jahr. Die Verkehrszentrale ist ganzjährig rund um die Uhr mit planmäßig ständig vier Beschäftigten besetzt (Nautiker vom Dienst und drei zugeordnete nautische Assistenten); in der Tagschicht ist außerdem noch der Leiter der Organisationseinheit dort tätig. Nach Dienstplan wird in Wechselschicht gearbeitet. Der Schichtrhythmus beginnt mit zwei Frühschichten (6 bis 14 Uhr), es folgen zwei Spätschichten (14 bis 22 Uhr) und anschließend zwei Nachtschichten (22 bis 6 Uhr). Zusätzlich gehen 20 Minuten je Schichtübergabe in die Vergütungs- und Arbeitszeitberechnung ein. Pausen sind in die einzelnen Schichten nicht eingeplant. Das gilt sowohl für die arbeitszeitrechtlichen Erholungspausen als auch für die vom Kl. als fehlend reklamierten Bildschirmarbeitspausen. Wenn tatsächlich während der Arbeit das Bedürfnis besteht, die Arbeit zur Nahrungsaufnahme, zum Rauchen, zu einem Toilettengang oder aus ähnlichem Anlass zu unterbrechen und dazu den Raum der Verkehrszentrale zu verlassen, übernimmt einer der an den anderen Tischen arbeitenden Assistenten nach Absprache die Aufgaben

2 des abwesenden Assistenten kurzzeitig mit. Der Arbeitsanfall an den Tischen erlaubt es den Assistenten im Übrigen, ihren Tisch auch schon mal zu verlassen und sich in die Erholungszone in der Leitzentrale zu begeben; sie müssen dann allerdings immer ein Auge auf das Verkehrsgeschehen und die Meldungen am Tisch haben, damit sie im Bedarfsfalle die Arbeit wieder aufnehmen und eingreifen können. Während der freien Tage werden die Beschäftigten zusätzlich zur Rufbereitschaft eingeteilt. Die eingerichtete Rufbereitschaft dient dazu, kurzfristig und nicht planbar auftretende Personalausfälle im Schichtdienst abzufangen. Im Regelfall ist eine Rufbereitschaft pro Schichtumlauf zu leisten. Die Rufbereitschaft schließt sich im Regelfall ab 14:00 Uhr nach der letzten Nachtschicht an und umfasst die darauf folgenden 24 Stunden. Die Bekl. hat jahrelang die Vergütung für die Rufbereitschaften und für Arbeitseinsätze während der Rufbereitschaften nicht richtig abgerechnet. Erst im Laufe des vorl. Rechtsstreits ist es insoweit zu umfangreichen Nachzahlungen gegenüber dem Kl. jedenfalls für das Jahr 2009 gekommen. Mit Schreiben vom hat der Kl. erstmals gegenüber der Bekl. in schriftlicher Form Ansprüche geltend gemacht und zwar wie es in dem Betreff des Schreibens heißt Ansprüche wegen Rufbereitschaft und möglicher Überstunden aus Klage eingereicht hat der Kl. sodann Ende Dezember Die ursprüngliche Klage bezog sich auf Überstunden und Bereitschaftsdienst aus den Jahren 2006 und Mit Klageerweiterung aus Mai 2010 hat der Kl. die Klage auf die Zahlung von Vergütung wegen der nicht gewährten Erholungs- und Bildschirmarbeitspausen in beiden Jahren erweitert. Das ArbG hat die Klage abgewiesen. Zu den stark reduzierten Anträgen auf Überstundenvergütung für 2009 und für 2006 vertritt der Kl. die Auffassung, zu betrachten sei jeweils ein 12-Kalendertage-Zeitraum. Dieser Zeitraum ergebe sich aus dem Schichtrhythmus in der Verkehrszentrale und dieser Schichtrhythmus sei mit dem Begriff des Schichtplanturnus in 7 Abs. 8 Buchst. c) TVöD gleichzusetzen. Jedes Mal, wenn er in einem solchen Turnus mehr als die Arbeitsstunden gearbeitet hätte, die er bei starrer Arbeitszeit von arbeitstäglich 7,8 Stunden leisten müsste, stünde ihm für die weiteren Stunden Überstundenvergütung zu. Der einjährige oder noch längere Ausgleichszeitraum aus 6 Abs. 2 TVöD sei lediglich als Option ausgestaltet, zu deren Ausübung es einer entsprechenden Dienstvereinbarung bedürfe, die hier nicht vorliege. Auf diese Weise ergäben sich für 2006 noch 93,33 und für ,52 Überstunden. Auch die Vergütung für die Rufbereitschaften sei bisher nicht vollständig abgerechnet und ausgezahlt. Eine Verrechnung dieses Einkommensanteils auf einem Arbeitszeitkonto komme nicht in Betracht. Dazu liege weder sein Einverständnis vor noch gebe es dazu eine Dienstvereinbarung. Entgegen der Auffassung der Bekl. habe der Kl. im Jahr 2009 nicht nur 13 sondern 17 Rufbereitschaften geleistet. Der Kl. meint, ihm stünden auch Zahlungsansprüche wegen der nicht gewährten Erholungspausen zu. Die Bekl. sei nicht berechtigt gewesen, für die Dienste keine Erholungspausen i. S. v. 4 ArbZG vorzusehen. 7 Abs. 1 Nr. 2 ArbZG biete dafür keinen Ansatz, weil es an einer dazu erforderlichen tariflichen Regelung fehle. Auf 19 ArbZG i. V. m. der beamtenrechtlichen Arbeitszeitverordnung lasse sich die Praxis der Bekl. ebenfalls nicht stützen, da die Verkehrszentrale keine hoheitlichen Aufgaben wahrnehme. Im Übrigen lasse das Dienstgeschehen nicht einmal die Ableistung von angemessenen Kurzpausen zu (was die Bekl. bestreitet). Die nicht gewährten Pausen müssten für die Ermittlung seiner Vergütungsansprüche jedem Arbeitstag i. H. v. 30 min. hinzugerechnet werden. Die Bekl. müsse ihm noch nachträglich die in natura nicht gewährten Bildschirmarbeitspausen vergüten. Bei den Arbeitsplätzen für die nautischen Assistenten in der Verkehrszentrale handele es sich um Bildschirmarbeitsplätze i. S. d. Bildschirmarbeitsverordnung. Deshalb steht ihm pro Arbeitsstunde eine 10-minütige Pausenzeit zu, pro Schicht also 80 Minuten. Da diese Erholungszeiten nicht gewährt worden seien, müsse die Bekl. sie nachträglich vergüten. Wegen der nicht gewährten Pausen i. H. v. zusammen 110 Minuten arbeitstäglich habe die Bekl. arbeitstäglich vom Kl. eine Arbeitsleistung in Anspruch genommen, die man eigentlich mit 8 Stunden zzgl. 110 Minuten (zzgl. der Übergabezeit) hätte vergüten müssen. Tatsächlich seien aber nur 8 Stunden zzgl. Übergabezeit vergütet worden, also sei die Vergütungspflicht noch nicht vollständig erfüllt. Die Bekl. handele treuwidrig, wenn sie sich auf die tarifvertraglich geltende Ausschlussfrist ( 37 TVöD) berufe. Der damalige Leiter der Verkehrszentrale, Herr D, habe ihm auf Nachfrage im Jahr 2006 mitgeteilt, er und die anderen Angestellten in der Verkehrszentrale arbeiteten zu wenig. Bereits seit Dezember 2005 sei die Problematik der zu leistenden Überstunden durch die Mitarbeiter der Verkehrszentrale ständig thematisiert worden. Es habe ein Klima der Unsicherheit, Beleidigungen und Einschüchterungen geherrscht.

3 Aus den Gründen Die Berufung ist nur zu einem kleinen Teil begründet I. Der Kl. hat keinen Anspruch auf weitere Vergütung wegen der nicht gewährten Erholungs- und Bildschirmarbeitspausen. Es ist keine Anspruchsgrundlage ersichtlich, die das klägerische Begehren stützt. 1. Der Kl. hat keinen Anspruch auf weitere Vergütung wegen nicht gewährter Erholungspausen i. S. v. 4 ArbZG. 50 a) Eine Vergütung für Zeiten von Erholungspausen ist an sich nicht vorgesehen b) Wenn die Bekl. in die Schichten Erholungspausen einplanen würde, müssten diese zwar nach 6 Abs. 1 Satz 2 TVöD wie Arbeitszeit vergütet werden, weil der Kl. in Wechselschicht arbeitet. Aus dieser Regelung kann aber nicht gefolgert werden, dass dieser Vergütungsanteil auch dann gezahlt werden muss, wenn der Arbeitgeber in die Schichten keine Erholungspausen einplant. 53 Denn wenn die Schichtplanung ohne die Einplanung von Erholungspausen i. S. v. 4 ArbZG rechtswidrig sein sollte, würde daraus allenfalls ein Leistungsverweigerungsrecht erwachsen können oder ein gerichtlich durchsetzbarer Anspruch darauf, in Zukunft gesetzeskonforme Schichten mit Erholungspausen zu planen. Ein zusätzlicher Vergütungsanspruch kann daraus dagegen unter keinen Umständen erwachsen. 54 Der Kl. bekommt schon nach seinem eigenen Vortrag jede Minute der gesamten Schichtdauer von 8 Stunden und 20 Minuten vergütet. Für weitere Vergütung ist kein Raum. Zu Unrecht beruft sich der Kl. insoweit auf die Entscheidung des BAG vom ( 6 AZR 478/90 AP Nr. 5 zu 3 AZO Kr = ZTR 1992, 378), denn sie behandelt einen anderen Sachverhalt. Denn im dortigen Fall bekam der Kl. nicht die gesamte Dauer seiner Schicht vergütet, weil der Arbeitgeber Pausen eingeplant hatte und während der Pause keine Vergütung bezahlt hat. Der dortige Arbeitnehmer hatte seinen Rechtsstreit gewonnen, weil ihm der Nachweis gelungen war, dass er in der Nachtschicht keine Erholungspause nehmen konnte. Er hatte also die ganze Schicht über Arbeitsleistungen erbracht und hatte daher Anspruch auf durchgehende Vergütung. Der Kl. aus dem seinerzeitigen BAG-Verfahren hat also genau das gefordert, was die Bekl. hier praktiziert, nämlich die durchgehende Bezahlung der gesamten Schichtdauer. 55 Wenn der Kl. mit seiner Rechtsansicht Recht hätte, dass die Bekl. in die Schichten Erholungspausen einplanen muss, würde damit zwar feststehen, dass die Bekl. die Arbeitskraft des Kl. intensiver in Anspruch nimmt, als ihr das nach dem Gesetz erlaubt ist. Das kann aber nicht zur Folge haben, dass die Bekl. für Zeiten, in denen der Kl. nicht gearbeitet hat, Arbeitsentgelt zu zahlen hat. Die vom Kl. gewünschte fiktive Verlängerung des Arbeitstages zum Zwecke der Vergütungsabrechnung um die Zeit der nicht gewährten Erholungspause ist nicht möglich. Eine solche Lösung des Konflikts würde im Übrigen auch dem gesundheitspolitischen Anliegen, das mit 4 ArbZG verfolgt wird, entgegenstehen Der Kl. hat auch keinen Anspruch darauf, für jede geleistete Schicht weitere 80 Minuten wegen nicht gewährter Bildschirmarbeitspausen vergütet zu bekommen. Insoweit gelten die Ausführungen zu der nicht gewährten Erholungspause entsprechend der Verordnung über Sicherheit und Gesundheitsschutz bei der Arbeit an Bildschirmgeräten (Bildschirmarbeitsverordnung BildscharbV) schreibt dem Arbeitgeber vor, die Tätigkeit der Beschäftigten so zu organisieren, dass die tägliche Arbeit an Bildschirmgeräten regelmäßig durch andere Tätigkeiten oder durch Pausen unterbrochen wird, die jeweils die Belastung durch die Arbeit am Bildschirmgerät verringern. Ziel der Vorschrift ist also die Unterbrechung der Tätigkeit am Bildschirm, da die ununterbrochene Tätigkeit am Bildschirm als gefährlich eingestuft wird. Eine Unterbrechung ist aber nicht mit einer Pause gleichzusetzen. Gesetzeskonform wäre es auch, die Bildschirmarbeit durch die Anweisung, regelmäßig bspw. einmal in der

4 Stunde andere Arbeiten zu verrichten, zu unterbrechen. Schon dieser strikt gesundheitspolitische Ansatz der Bildschirmarbeitsunterbrechungen nach 5 BildscharbV verbietet es, hier einmal als gegeben unterstellte Mängel in der Arbeitsorganisation des Arbeitgebers durch zusätzliche Vergütung auszugleichen. 59 II. Die Berufung ist zu einem Teil begründet, soweit der Kl. Vergütung für Rufbereitschaftszeiten verlangt. Denn der Kl. hat Anspruch auf weitere Vergütung wegen der Einteilung zur Rufbereitschaft aus dem Jahr 2009 i. H. v. 55,59 brutto... Die entsprechenden Ansprüche für das Jahr 2006 sind nach 37 TVöD insgesamt verfallen Dem Kl. steht als Vergütung für geleistete Rufbereitschaften im Jahre 2009 noch 55,59 brutto zu (wird ausgeführt). 78 f) Der Anspruch muss durch die Bekl. durch Zahlung erfüllt werden. Die in 8 Abs. 3 Satz 6 TVöD unter bestimmten Voraussetzungen vorgesehene Möglichkeit der Buchung auf das Stundenkonto ist vorl. nicht gegeben. 79 Dafür kann an dieser Stelle offen bleiben, ob es für den Bereich der Verkehrszentrale eine Dienstvereinbarung gibt, mit der das tarifliche Stundenkonto eingerichtet worden ist. Denn eine Buchung von Rufbereitschaftsvergütungen auf ein Stundenkonto kommt nur dann in Betracht, wenn der Arbeitnehmer das wünscht. Das ergibt sich aus der Verweisung in 8 Abs. 3 Satz 6 TVöD auf 8 Abs. 1 Satz 4 TVöD. An diesem Wunsch des Kl. mangelt es hier ganz offensichtlich. g) Der begründete Teil dieser Forderung ist auch nicht nach 37 TVöD verfallen. 81 Insoweit geht das Gericht in der Hauptbegründung davon aus, dass sich die Bekl. für die Vergütung der Rufbereitschaftsdienste 2009 überhaupt nicht auf die Ausschlussfristen berufen hat, denn sie hat sich im Rechtsstreit von Anfang an mit dieser klägerischen Forderung für das ganze Jahr 2009 in der Sache auseinandergesetzt Die entsprechende Forderung für die Vergütung der Rufbereitschaftsdienste aus dem Jahr 2006 ist unbegründet. Zutr. hat das ArbG dazu ausgeführt, diese Ansprüche seien nach 37 TVöD verfallen. 86 Der Kl. macht im Berufungsrechtszug wiederum nur geltend, es sei treuwidrig, wenn sich die Bekl. auf 37 TVöD berufe, da der Leiter der Verkehrszentrale den Kl. und seine Kollegen 2006 und später durch Hinhalten und durch teilweise sogar unlautere Drohungen von der rechtzeitigen Geltendmachung der berechtigten Forderung abgehalten habe. 87 Diese Begründung für angeblich treuwidriges Verhalten überzeugt das Gericht nicht. Denn wenn ein Arbeitnehmer merkt, dass sein Arbeitgeber oder jedenfalls sein unmittelbarer Vorgesetzter als Repräsentant seines Arbeitgebers mit allen Mitteln versucht, ihn von der Durchsetzung seiner Rechte abzuhalten, ist das allemal ein hinreichender Anlass, sich rechtlichen Rat einzuholen und eine klagweise Durchsetzung der Rechte auf den Weg zu bringen. Gerade das fehlende Verständnis des Arbeitgebers für die Abrechnungsprobleme des Kl. und seiner Kollegen und seine offensichtlich fehlende Dialogbereitschaft in dieser Frage treiben die Arbeitnehmer doch sozusagen automatisch dazu, den Konflikt mit rechtlichen Mitteln anzugehen. Daher ist überhaupt nicht einzusehen, weshalb es dann nicht möglich sein soll, Ausschlussfristen einzuhalten. Dass die vom Leiter der Verkehrszentrale seinerzeit angeblich aufgezogene Drohkulisse tatsächlich so real gewesen sein soll, dass der Kl. und die anderen Kollegen ernsthaft Angst haben mussten vor einer schriftlichen Geltendmachung der Forderung, nimmt das Gericht dem Kl. nicht ab III 1. Der Kl. hat Anspruch auf die Vergütung weiterer Überstunden für das Jahr 2009 im Umfang von 599,76 brutto. Der weitergehende Klageantrag ist unbegründet. 91 a) Die Überstundenklage kann allerdings nicht auf 8 Abs. 3 Satz 4 TVöD gestützt werden. Nach dieser Vorschrift werden Arbeitsleistungen, die ein Arbeitnehmer während der Einteilung zur Rufbereitschaft zu erbringen hat, mit dem Entgelt für Überstunden vergütet, wobei sogar die Wegezeiten hin zur Arbeit und zurück nach Hause mitvergütet werden.

5 92 Der Kl. hat zwar während seiner Einteilung zur Rufbereitschaft im Jahre 2009 an 4 Tagen auch Arbeitsleistungen erbracht. Die Bekl. hat dem Kl. allerdings für 53 Stunden Arbeitsleistung während der Rufbereitschaft Grundvergütung und Überstundenzuschlag vergütet. Dem Kl. ist nicht der Nachweis gelungen, dass die Arbeitseinsätze während der Rufbereitschaftsdienste damit nur teilweise erfüllt worden sind b) Im Berufungsrechtszug stützt der Kl. seine Überstundenklage für 2009 in erster Linie denn auch nicht auf 8 Abs 3 TVöD, sondern auf 7 Abs. 8 Buchst. c) TVöD. Er vertritt insoweit die Rechtsansicht, alle Arbeitsstunden, die im 12-Kalendertage-Turnus über die Arbeitszeit hinausgehen, die er arbeiten müsste, wenn seine Arbeitszeit gleichmäßig auf die fünf Arbeitstage der Woche verteilt wären (7,8 Stunden pro Arbeitstag), seien Überstunden im Tarifsinne und müssten als solche vergütet werden. Diese Rechtsansicht wird vom BerG zwar nicht geteilt. Gleichwohl erweist sich der Anspruch des Kl. als teilweise begründet. 95 aa) Überstunden während der Wechselschichtarbeit können nicht wie vom Kl. gewünscht ermittelt werden. Nach 7 Abs. 8 Buchst. c) TVöD liegen bei Einsatz in der Wechselschichtarbeit hier zutr. Überstunden nur dann vor, wenn es sich um Arbeitsstunden handelt, die über die im Schichtplan festgelegten täglichen Arbeitsstunden einschließlich der im Schichtplan vorgesehenen Arbeitsstunden, die bezogen auf die regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit im Schichtplanturnus nicht ausgeglichen werden, angeordnet worden sind. 96 Die Vorschrift ist etwas unübersichtlich ausformuliert und man kann sie nur verstehen, wenn man sich die Grundregel für die Ermittlung von Überstunden aus 7 Abs. 7 TVöD vor Augen führt. Nach 7 Abs. 7 TVöD wird die Überstunde in einem zweistufigen Verfahren ermittelt. Zunächst bedarf es der zusätzlichen Arbeit im Vergleich zum Dienstplan oder zur betriebsüblichen Arbeitszeit (Phase 1: Entstehen der Überstundenchance). Sodann muss noch festgestellt werden können, dass diese Überstundenchance in der Folgezeit nicht wieder durch untechnisch formuliert Minderarbeit verloren gegangen ist (Phase 2: Fehlender Untergang der Überstundenchance). Nach der Grundregel in 7 Abs. 7 TVöD geht die Überstundenchance wieder verloren, wenn sie bis zum Ende der Folgewoche ausgeglichen wird. 97 Auch die drei Sondertatbestände in 7 Abs. 8 TVöD gehen erkennbar von demselben Modell der 2-stufigen Prüfung zur Ermittlung von Überstunden aus. Im Falle von Wechselschichtarbeit liegt eine Überstunde also nur vor, wenn der Arbeitgeber zusätzlich zu den im Schichtplan vorgesehenen Zeiten Arbeit angeordnet hat (Phase 1: Entstehen der Überstundenchance), und diese zusätzlichen Stunden sich nicht ausgleichen. Der Betrachtungszeitraum für diese Phase 2 der Prüfung (Untergang der Überstundenchance) ist der Schichtplanturnus und der Bezugsrahmen ist hier die regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit. Eine tarifliche Überstunde liegt demnach nur dann vor, wenn die Arbeitszeiten nach Schichtplan im Turnus zzgl. der extra angeordneten Arbeitszeiten die regelmäßige wöchentlichen Arbeitszeit im Turnus überschreiten (so insbesondere Steinigen, Überstunden nach den Bestimmungen des TVöD/TV-L, ZTR 2010, 509, 514). 99 bb) Mit dem Kl. geht das Gericht inzwischen davon aus, dass der Schichtplanturnus in der Verkehrszentrale 12 Kalendertage beträgt (6/6-Rhythmus). Unter Schichtplanturnus ist der Zeitraum zu verstehen, nach dessen Abschluss ein Wiederbeginn des vorgesehenen Arbeitszeitrhythmus eintritt. Das ist im 6/6-Rhythmus alle 12 Kalendertage der Fall. 100 Um die Anzahl der Stunden zu ermitteln, die in 12 Kalendertagen der regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit von 39 Stunden ( 6 Abs. 1 TVöD) entsprechen, muss man die Zahlen ins Verhältnis setzen. Das geht am besten, wenn man sich einen 12-wöchigen Zeitraum vorstellt. In 12 Wochen muss ein Arbeitnehmer in der 39-Stunden-Woche insgesamt 468 Stunden arbeiten (12 39). In diese 12 Wochen (84 Kalendertage) passt der 12-tägige Schichtplanturnus im 6/6-Rhythmus genau 7 Mal hinein. Also beläuft sich die umgerechnete regelmäßige Arbeitszeit im Schichtplanturnus auf 468 dividiert durch 7 entsprechend 66,857 Stunden, was für die weiteren Überlegungen leicht zu Gunsten des Kl. gerundet hier mit 66 Stunden und 51 Minuten angesetzt werden soll. 101 Nach der obigen Auslegung von 7 Abs. 8 Buchst. c) TVöD wären bei der Arbeit des Kl. also nur dann Überstunden angefallen, wenn die Summe aus Arbeitszeiten entsprechend dem Schichtplan und zusätzlich angeordneter Arbeit im Schichtturnus (12 Kalendertage) 66 Stunden und 51 Minuten überschreiten würde...

6 119 Soweit sich die Bekl. auf den weiteren Ausgleichszeitraum aus 6 Abs. 2 TVöD beruft, ist sie den Nachweis schuldig geblieben, dass sie den Ausgleichszeitraum wirksam über den Schichtturnus hinaus ausgedehnt hat Das Gericht hat hinsichtlich der Überstundenklage bezogen auf das Jahr 2009 die Revision zugelassen, da die richtige Auslegung des Überstundenbegriffs in 7 Abs. 8 Buchst. c) TVöD höchstrichterlich noch nicht geklärt ist. Fazit: Zunächst bestätigt und bekräftigt die Entscheidung noch einmal den auch in der Rechtsprechung des BAG seit langen anerkannten Grundsatz, dass die Arbeitnehmerschutzvorschriften im Arbeitszeitgesetz alleine den öffentlich-rechtlichen Arbeitsschutz betreffen und keine Aussage zur Vergütung treffen. Pausen sind also in Natur zu gewähren. Lohn steht dem Arbeitnehmer grundsätzlich nur für tatsächlich geleistete Arbeit zu, wozu Pausen schon begrifflich nicht zählen. Bemerkenswert ist die Entscheidung aber vor allem deshalb, weil sie sich ausführlich mit der Auslegung des Überstundenbegriffs in 7 Abs. 8c) TVöD bei Wechselschichtarbeit auseinandersetzt. Hier gibt es bislang aufgrund der unübersichtlichen Formulierung Auslegungs- und Anwendungsprobleme, etwa wenn es darum geht, ob auch bei Wechselschicht bei einer Verlängerung der im Voraus geplanten täglichen Arbeitszeit Überstunden durch späteren Freizeitausgleich vermieden werden können. Umstritten ist weiter, ob bereits die im Schichtplanturnus von vorneherein über die regelmäßige Wochenarbeitszeit hinaus geplanten Arbeitszeiten Überstunden darstellen. Die Entscheidung legt hierzu erstmals die Ansicht der Rechtsprechung dar, was insbesondere im Hinblick auf die sehr unterschiedlichen Lösungsansätze, die bislang in der Literatur vertreten werden, zu begrüßen ist. Das LAG stellt zunächst klar, dass sich die Auslegung des Überstundenbegriffs in 7 Abs. 8 TVöD an der Grundregel für die Ermittlung von Überstunden in 7 Abs. 7 TVöD zu orientieren habe, da beide Vorschriften von demselben Modell einer zweistufigen Prüfung zur Ermittlung von Überstunden ausgehen. Dies erscheint schon zur Vermeidung von Wertungswidersprüchen folgerichtig. Bei der Grundregel des 7 Absatz 7 TVöD erfolge so das LAG die Ermittlung von Überstunden in zwei Schritten (Phasen). Zunächst bedürfe es einer zusätzlichen Arbeit im Vergleich zum Dienstplan oder zur betriebsüblichen Arbeitszeit (Phase 1 = Entstehen der Überstundenchance). Sodann müsse festgestellt werden, ob diese Überstundenchance in der Folgezeit nicht wieder durch Minderarbeit, d. h. durch Freizeitausgleich bis zum Ende der Folgewoche verloren gegangen ist (Phase 2 = fehlender Untergang der Überstundenchance). Für Wechselschichtarbeit folgt daraus nach Ansicht des LAG, dass eine Überstunde nur dann vorliegt, wenn der Arbeitgeber zusätzlich zu den im Schichtplan vorgesehenen (d. h. vorab geplanten) Zeiten Arbeit angeordnet hat (Phase 1: Entstehen der Überstundenchance) und diese zusätzlichen Stunden dazu führen, dass im jeweiligen Schichtplanturnus die Arbeitszeiten nach Schichtplan zuzüglich der extra angeordneten Arbeitszeiten die regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit überschreiten. Im Ergebnis bestätigt die Entscheidung damit, dass einerseits die im Schichtplanturnus von vornherein über die regelmäßige Wochenarbeitszeit hinaus geplanten Arbeitszeiten keine Überstunden darstellen insoweit fehlt es schon am Entstehen der Überstundenchance gemäß Phase 1. Zudem führen über die im Voraus geplanten Arbeitszeitzeiten hinaus geleisteten zusätzlichen Arbeitszeiten auch bei Wechselschicht dann nicht zu Überstunden, wenn die regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit im Schichtplanturnus insgesamt nicht überschritten wird (Phase 2). Nachdem die richtige Auslegung des Überstundenbegriffs in 7 Absatz 8 Buchst. c) TVöD bisher allerdings höchstrichterlich noch nicht geklärt ist, wurde beschränkt auf diesen Punkt die Revision zugelassen, die nunmehr beim BAG unter dem Aktenzeichen 6 AZR 800/11 anhängig ist. Daher bleibt natürlich die Entscheidung des BAG abzuwarten. Für die Praxis bietet die Entscheidung dennoch aber zunächst einmal eine gewisse Orientierungs- und Gestaltungshilfe für die Planung von Arbeitszeiten bei Wechselschicht- und Schichtarbeit, um Überstunden zu vermeiden. Ratsam erscheint es zunächst, den jeweiligen Dienstplanturnus auf einen möglichst langen Zeittraum zu erstrecken. Ein längerer Turnus bietet die Möglichkeit, etwaige, über die im Voraus geplanten Arbeitszeitzeiten hinaus geleistete zusätzliche Stunden auch über einen längeren Zeitraum durch Minderarbeit auszugleichen und so eine Überschreitung der regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit im Schichtplanturnus und damit Überstunden zu vermeiden. Auch sollte in Erwägung gezogen werden, nicht alle Mitarbeiter

7 gleichmäßig entsprechend ihrer durchschnittlichen Arbeitszeit im jeweiligen Schichtplanturnus im Voraus zu verplanen, sondern einen Teil der Mitarbeiter mit einer darüber liegenden Arbeitszeit zur generellen Abdeckung des voraussichtlichen Arbeitsbedarfs und einen anderen Teil der Mitarbeiter mit einer darunter liegenden Arbeitszeit, um deren noch nicht verplante, d. h. freie Arbeitszeit als Reserve zur Überbrückung absehbarer Ausfallzeiten vorzuhalten. Für den ersten Mitarbeiterkreis fallen dann keine Überstunden an, weil sie schon gar nicht zusätzlich zu den im Schichtplan vorgesehenen Zeiten arbeiten (Phase 1). Für den zweiten Mitarbeiterkreis entsteht zwar eine Überstundenchance (Phase 1), die dann jedoch wieder untergeht, wenn ihre regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit im Schichtplanturnus insgesamt nicht überschritten wird (Phase 2). Rechtsanwalt Dr. Jens Steinigen, Traunstein