Rechtliche Rahmenbedingungen

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1 Rechtliche Rahmenbedingungen 2 Die Wahl der Rechtsform bei der Existenzgründung stellt eine gravierende strategische Entscheidung dar, die sich langfristig auf die juristische, betriebswirtschaftliche und steuerliche Behandlung des Unternehmens auswirkt. Diese Entscheidung ist für den Existenzgründer nicht nur zwingend, sondern auch von großer Wichtigkeit, da hierdurch der rechtliche Rahmen für die zukünftige Entwicklung seines Unternehmens festgelegt wird. Dieser kann nachträglich zumeist nur schwer und unter Inkaufnahme hoher Kosten geändert werden. Dem Existenzgründer stehen hierbei eine Vielzahl von möglichen Rechtsformen zur Verfügung, unter denen er die für ihn passende Rechtsform frei wählen kann. Da die Wahl der Rechtsform zumeist von der individuellen Bewertung einzelner Aspekte abhängig ist, gibt es keine allgemein gültige Musterlösung. Vielmehr beinhaltet jede Rechtsform sowohl Vor- als auch Nachteile für den Existenzgründer, die sorgfältig gegeneinander abgewogen werden müssen. Der Existenzgründer wird sich für die Rechtsform entscheiden, die für sein Unternehmen die wenigsten Nachteile und die meisten Vorteile bietet. Die so gewählte Rechtsform sollte allerdings auch nach der Gründung des Unternehmens regelmäßig auf ihre Zweckmäßigkeit hin überprüft werden. So kann eine Rechtsform beispielsweise durch eine Gesetzesänderung, ein wesentlich gestiegenes Umsatzvolumen oder ein verändertes Haftungsrisiko ihre Vorteilhaftigkeit verlieren. Grundsätzlich empfiehlt es sich daher, die gewählte Rechtsform alle fünf Jahre zu überprüfen und sie bei Bedarf den veränderten Rahmenbedingungen anzupassen. Die starken betriebswirtschaftlichen und rechtlichen Zusammenhänge führen im Rahmen der Existenzgründung zu immer höheren Anforderungen an das unternehmerische Handeln. Der Unternehmensgründer wird immer stärker mit wirtschaftsjuristischen Faktoren konfrontiert, die sein Unternehmen wesentlich prägen und beeinflussen können. Aus diesem Grund müssen die Grundlagen der relevantesten Vorschriften und Regelungen des Springer Fachmedien Wiesbaden 2016 T. Plümer, M. Niemann, Existenzgründung Schritt für Schritt, DOI / _2 15

2 16 2 Rechtliche Rahmenbedingungen deutschen Rechts bekannt sein. Die folgenden Ausführungen zeigen anhand ausgewählter Themengebiete auf, welche wirtschaftsjuristischen Aspekte der Existenzgründer besonders berücksichtigen muss und welche Konsequenzen sich daraus ergeben. 2.1 Rechtsformen des Unternehmens In diesem einführenden Kapitel werden zunächst die unterschiedlichen Rechtsformen kurz dargestellt und gegeneinander abgegrenzt. Tiefergehende Informationen zu den rechtlichen Aspekten folgen dann ab Kap Dem Existenzgründer, der den Weg in die Selbstständigkeit geht, stehen folgende Rechtsformen zur Verfügung (siehe Abb. 2.1). Bei der Wahl der richtigen Rechtsform gibt es keine optimale Form, da wie schon erwähnt, jede Rechtsform ihre Vor- und Nachtteile hat. Der Existenzgründer muss daher abwägen, welche Kriterien er bei der Auswahl mit welcher Gewichtung betrachtet. Folgende Kriterien können dabei untersucht werden: Branchenübliche Rechtsform Haftung/Risikoverteilung/Kreditwürdigkeit Kapitaleinsatz und Vermögensabsicherung Geschäftsführung/Leitungsbefugnis Gründungskosten und laufender Aufwand Steuerbelastung Gesetzliche Auflagen/handwerksrechtliche Voraussetzungen Geschäftsvolumen Einzelunternehmen: Kleingewerbe, Einzelkaufmann, Freiberufler Wenn eine Einzelperson zunächst ein Unternehmen führt, handelt es sich um ein Einzelunternehmen und es gelten die Bestimmungen des BGB. Die Gründung erfolgt dabei automatisch mit der Aufnahme der Geschäftstätigkeit. Dabei sind keine Formalitäten notwendig. Nach dem Handelsrecht gilt der Kleingewerbetreibende als Nichtkaufmann, da seine Geschäftstätigkeit noch keinen in kaufmännischer Weise eingerichteten Betrieb erfordert. Als Geschäft einfacher Art sind leicht überschaubare und damit verbundene unkomplizierte Tätigkeiten anzusehen. Ob der Umfang gering ist, hängt u. a. vom Umsatz, dem Kapitaleinsatz und der Beschäftigtenzahl ab. Da der Selbstständige in diesem Stadium noch kein Kaufmann ist, darf er auch keine Firma führen. Somit muss er mit seinem vollen Namen (Vor- und Zunamen) gegenüber den Kunden auftreten. Es besteht jedoch die Möglichkeit, dass der Selbstständige sich die Kaufmannseigenschaft durch freiwilligen Eintrag in das Handelsregister erwirbt. Wenn das Unternehmen im Laufe der Zeit an Umfang (Umsatz, Mitarbeiterzahl, Betriebsfläche etc.) zunimmt, muss der Gründer weitere steuerrechtliche und handelsrechtliche Vorschriften beachten und sich u. a. ins Handelsregister eintragen lassen. Darin kann sich jedermann über die genaue Firmierung, den Sitz, die Inhaberverhältnisse und eventuelle Haftungsbeschränkungen informieren.

3 2.1 Rechtsformen des Unternehmens 17 Einzelunternehmen: Personengesellschaften: Kapitalgesellschaften: Kleingewerbe Einzelkaufmann Freie Berufe GbR OHG KG Partnergesellschaften GmbH AG UG Limited Abb. 2.1 Einteilung von Rechtsformen Formübergreifende bzw. besondere Rechtsformen: GmbH & Co. KG Stille Gesellschaft Die Feststellung der Kaufmannseigenschaft von Unternehmen also die Frage, ab wann eine Eintragung ins Handelsregister notwendig ist erfordert eine individuelle Beurteilung. Sie unterliegt weiten Ermessensspielräumen und deshalb ist die Rechtsunsicherheit relativ hoch. Der Einzelunternehmer muss sich mit seinem Gewerbebetrieb ins Handelsregister eintragen, wenn Art (qualitativ) und Umfang (quantitativ) ein bestimmtes Format erreichen. Der im 1 HGB stehende und maßgebende Begriff in kaufmännischer Weise eingerichtete Geschäftsbetrieb bezieht sich nach Angaben der Handelskammer Hamburg auf Folgendes: Art der Geschäftstätigkeit Umfang der Geschäftstätigkeit Anzahl der Beschäftigten (i. d. R. mehr als 5 Personen) Betriebsvermögen (ab einer Höhe von ca ,- ) Kredithöhe (ab Beträgen von ca ,- ) Standorte (z. B. mehrere Standorte bzw. Niederlassungen) Umsatz (siehe nachfolgende Aufstellung) Folgende Jahresumsatzzahlen geben einen Anhaltspunkt dafür, wann eine kaufmännische Einrichtung erforderlich ist. Produktion ,- Großhandel ,- Einzelhandel ,- Dienstleistungen ,- Handelsvertreterprovision ,- Speisegaststätten ,- Hotels ,-

4 18 2 Rechtliche Rahmenbedingungen Da es keine eindeutige gesetzliche Definition gibt, ist für die Einstufung immer das Gesamtbild des Unternehmens maßgebend. Ein Einzelkaufmann, für den nun auch die Bestimmungen des HGB gelten, kann u. a. Prokura erteilen und den Gerichtsstand frei vereinbaren. Zudem kann er auch werbewirksame Namen wählen. Dabei kann gewählt werden zwischen Personen-, Sach- und Fantasienamen. Jedoch muss der Zusatz eingetragener Kaufmann oder die Kürzel e. K., e. Kfm. oder e. Kffr. sichtbar sein, da diese Bezeichnungen Auskunft darüber geben, dass es sich hierbei um eine im Handelsregister eingetragene Einheit handelt. Wer als Gründer ganz bestimmten Berufsgruppen angehört, gilt nicht als Gewerbetreibender im Sinne des HGB, sondern gehört zu der Gruppe der Freiberufler. Hierunter fallen Berufsgruppen wie z. B. Ingenieure, Berater, Ärzte, Rechtsanwälte, Künstler etc. Freiberufler unterliegen wie Land- und Forstwirte nicht der Gewerbesteuer. Jedoch gibt es hier auch viele Grenzfälle. Unterhaltungsmusiker, die auf den ersten Blick als Künstler eingestuft werden könnten, werden in der Praxis oft als Gewerbetreibende angesehen und müssen somit auch Gewerbesteuer zahlen. Unternehmensberater gehen meist noch als Freiberufler durch, hingegen werden Werbe-, Finanz- und Kreditberater als Gewerbetreibende eingestuft. Viele Finanzämter verlangen für die Erteilung eines Freiberuflerstatus häufig einen akademischen Abschluss. Generell haften Einzelunternehmer ohne Einschränkungen für alle Verbindlichkeiten des Unternehmens auch mit dem gesamten Privatvermögen. Personengesellschaften: GbR, OHG, KG, Partnerschaftsgesellschaft Die Gesellschaft bürgerlichen Rechts (GbR) ist ein Zusammenschluss von Personen, die sich vertraglich zur Förderung eines gemeinsamen Zwecks verpflichten. Die Gründung geschieht formlos und kann daher auch nur mündlich vorgenommen werden. Davor ist jedoch entschieden zu warnen. In jedem Fall sollte ein schriftlicher Vertrag zwischen den einzelnen Parteien geschlossen werden. Untersuchungen haben ergeben, dass über 50 % der Neugründungen in Form einer GbR das vierte Geschäftsjahr nicht mehr erleben. Gründe liegen hier hauptsächlich bei der Partnerwahl und in der fehlenden schriftlichen Fixierung von Aufgabenverteilungen und Arbeitszeiten. Ein Mindestkapital ist bei der GbR nicht vorgeschrieben. Die Geschäftsführung kann die Gewinn- und Verlustverteilung selbst regeln. Nach außen werden die Gesellschafter jedoch wie Einzelunternehmer behandelt. Dies bedeutet, dass jeder unmittelbar und unbeschränkt mit seinem Geschäfts- und Privatvermögen haftet. Die Namensgebung der GbR ergibt sich aus den Namen der Gesellschafter. Oft reicht die Möglichkeit der Gründung mit mehreren Personen in Form einer GbR nicht aus. Dieser Sachverhalt kann vorliegen, wenn z. B. die Geschäftstätigkeit ein größeres finanzielles Engagement der Gründer erfordert oder wenn sich Gründer nicht persönlich engagieren möchten. In diesem Fall sind die Formen der OHG oder KG geeigneter. Zweck der Offenen Handelsgesellschaft (OHG) ist der Betrieb eines vollkaufmännischen Handelsgewerbes. Für die OHG gelten neben den Bestimmungen für die BGB-Gesellschaft zusätzlich weiterreichende Regelungen im HGB. Eine OHG entsteht durch die Eintragung in das Handelsregister. Bei der Firmierung kann wie zuvor bei dem Einzelkaufmann zwischen Personen-, Sach- und Fantasienamen gewählt werden. Aber auch

5 2.1 Rechtsformen des Unternehmens 19 Mischformen sind hier zulässig. Die Gesellschafter haben den Status des Kaufmanns und haften mit dem Vermögen der OHG und dem Privatvermögen. Bei der Kommanditgesellschaft (KG) schließen ebenfalls mindestens zwei Gesellschafter sich zu dem Zweck zusammen, ein Handelsgewerbe unter einer gemeinsamen Firma zu betreiben. Jedoch ist bei einer KG das Haftungsrisiko unterschiedlich verteilt. Während Komplementäre persönlich mit ihrem Privatvermögen haften, haften Kommanditisten lediglich mit ihrer Einlage. Dieser Sachverhalt schlägt sich in der Regel dann im Geschäftsverkehr nieder. Dort wird der vollhaftende Komplementär stärker im Vordergrund stehen. Alle Gesellschafter der KG werden steuerlich als Mitunternehmer behandelt. Der anteilige Gewinn unterliegt somit der Einkommenssteuer. Die Partnerschaftsgesellschaft wird von Freiberuflern genutzt. In ihr können sich nur Angehörige freier Berufe zur Ausübung ihrer Berufe zusammenschließen (Ärzte, Masseure, Anwälte, Steuerberater etc.). Es gelten hierbei die Vorschriften des BGB sowie die Bestimmungen des HGB. Bei der Namensgebung ist zu beachten, dass mindestens ein Name eines Partners mit dem Zusatz Partner oder Partnerschaft versehen sein muss. Zudem müssen die Berufsbezeichnungen aufgeführt werden. Für den Partnerschaftsvertrag ist die Schriftform vorgeschrieben. Kapitalgesellschaften: GmbH, AG, UG, Limited Bei den Kapitalgesellschaften handelt es sich um juristische Personen. Die Gesellschaft mit beschränkter Haftung (GmbH) kann durch eine oder mehrere Personen errichtet werden. Wie der Name es schon andeutet, ist die Haftung der juristischen Person im Falle des Scheiterns begrenzt. Die Gesellschafter haften daher in der Regel nur mit der geleisteten Einlage. Das Mindestkapital liegt dabei bei Dieser Betrag muss mindestens zur Hälfte eingezahlt sein; im Falle eines Zugriffs der Gläubiger müssen die Gesellschafter die fehlende Hälfte nachzahlen. Die Gesellschafter können einen oder auch mehrere Geschäftsführer berufen. Geschäftsführer müssen jedoch nicht gleichzeitig Gesellschafter sein, d. h. dass auch externe Personen zu Geschäftsführern bestellt werden können. Bei der GmbH muss ein Gesellschaftervertrag erstellt werden, der auch notariell beurkundet werden muss. Der Aufwand für eine GmbH ist im Vergleich zu den bislang vorgestellten Rechtsformen recht hoch, da neben einer dokumentierten Buchhaltung auch jährlich eine Bilanz erstellt werden muss. Eine weitere Kapitalgesellschaft ist die Aktiengesellschaft (AG), die von Existenzgründern jedoch nur sehr selten gewählt wird. Aus diesem Grund soll an dieser Stelle auch nur kurz auf diese Rechtsform eingegangen werden. Die AG besorgt sich ihr Eigenkapitel über die Ausgabe bzw. den Verkauf von Aktien. Nur relativ wenige Aktien werden an der Börse frei gehandelt. Über 90 % der deutschen Aktiengesellschaften haben sich gegen den freien Aktienhandel entschieden. Verträge und Statuten müssen notariell beurkundet werden. Das Grundkapital muss mindestens betragen. Die Aktien können entweder als Nennbetragsaktien (mindestens 1 ) oder als Stückaktien begründet werden. Die Haftung beschränkt sich auf das Kapital. Eine persönliche Haftung besteht für die Gründer nur bis zum Eintrag der AG ins Handelsregister. Die Aktionäre verlieren maximal den Kaufpreis für ihre Aktien.

6 20 2 Rechtliche Rahmenbedingungen Im Jahr 1994 wurde das Aktiengesetz durch das Gesetz für kleine Aktiengesellschaften und zur Deregulierung des Aktienrechts geändert. Die kleine AG gibt es als eigenständige Rechtsform jedoch nicht. Allerdings sind im AktG einige Regelungen eingeführt worden, die die kleine AG auch für Existenzgründer interessanter macht. Vereinfacht wurden insbesondere die Einberufung und Abhaltung der Hauptversammlung, die Beurkundung von Hauptversammlungsbeschlüssen sowie die Bestimmungen zur Verwendung des Jahresabschlusses. Existenzgründer haben die Möglichkeit, als alleiniger Aktionär und Vorstand eine kleine AG allein zu gründen. Ein Mindestkapital von ist wie bei der normalen AG allerdings vorgeschrieben. Als so genannte Einmann-AG benötigen sie dann jedoch noch drei Aufsichtsratsmitglieder. Bei der Unternehmergesellschaft (UG) handelt es sich um keine eigenständige Rechtsform, sondern um eine Variante der GmbH. In erster Linie bietet die UG Existenzgründern einen recht einfachen Einstieg in die Rechtsform der Kapitalgesellschaft. Diese relativ neue Gesellschaftsform muss im rechtsgeschäftlichen Verkehr immer den Zusatz haftungsbeschränkt führen. Bei bis zu drei Gesellschaftern und einem Geschäftsführer ist eine vereinfachte Gründung mit einem vom Gesetzgeber zur Verfügung gestellten Mustergesellschaftsvertrag möglich. Der Gesellschaftsvertrag muss notariell beurkundet werden. Da das Mindeststammkapital pro Gesellschafter nur 1 betragen muss, fallen nur geringe Notarkosten an. Die Eintragung in das Handelsregister verursacht Kosten in Höhe von ca Die private company limited by shares (Limited) oder Ltd. ist eine englische Rechtsform, die in das englische Handelsregister eingetragen wird. Seit der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes (EuGH) 2003 musste die englische Ltd. auch in Deutschland als Gesellschaft rechtlich voll anerkannt werden. Mit dieser Entscheidung begann eine wahre Flut an Ltd.-Gründungen. Interessant für viele Gründer war, dass zur Gründung einer Ltd. kein gesetzlich vorgegebenes Mindeststammkapital aufgebracht werden musste und die Ltd., ähnlich einer deutschen GmbH, eine Haftungsbeschränkung auf das Gesellschaftsvermögen bot. Besondere Rechtsformen: GmbH & Co. KG, Stille Gesellschaft Die GmbH & Co. KG ist keine eigenständige Rechtsform, sondern eine Kommanditgesellschaft mit einer GmbH als Komplementär. Bei der Gründung muss zunächst die GmbH mit notariellem Vertrag und Statuten gegründet und ins Handelsregister eingetragen werden. Anschließend wird die KG eingetragen und es müssen entsprechend ergänzende Verträge geschlossen werden. Die Gesellschaft haftet mit ihrem Vermögen für die eigenen Verbindlichkeiten. Die GmbH haftet darüber hinaus mit ihrem Vermögen, das jedoch beschränkt ist, da sie Vollhafter ist. Die Kommanditisten riskieren maximal ihre Kapitaleinlage. Die stille Gesellschaft ist eine Personengesellschaft, bei der die Beteiligung nach außen nicht sichtbar ist und der stille Teilhaber keine Pflicht zur Geschäftsführung oder Mitarbeit hat. Sie ist sowohl bei Einzelunternehmen als auch bei Personen- und Kapitalgesellschaften möglich. Sie bietet die Möglichkeit, an Kapital zu kommen, ohne die Geschäftsführung zu verändern (Abb. 2.2).

7 2.1 Rechtsformen des Unternehmens 21 Firmierung und Namensgebung Folgende Punkte sind bei der Firmierung bzw. Namensgebung zu beachten: 1. Kleingewerbetreibende, die sich nicht freiwillig im Handelsregister eingetragen haben, können nur mit dem eigenen Vor- und Zunamen firmieren. Der Freiberufler tritt ebenfalls mit seinem Namen auf. 2. Die Firmierung einer GbR besteht mindestens aus den Vor- und Zunamen der jeweiligen Gesellschafter. 3. Der Einzelkaufmann kann einen werbewirksamen Namen führen. Dieser Name kann aus einem Personen-, Sach- oder Fantasienamen bestehen. Auch Mischformen sind möglich. Jedoch muss der Name mit dem Hinweis eingetragener Kaufmann bzw. Kauffrau versehen sein. 4. Bei den anderen Rechtsformen muss zu dem Firmennamen zusätzlich die Rechtsform aufgeführt werden, z. B. Fantasie GmbH. 5. Der Name sollte sorgfältig ausgesucht werden, da er das Aushängeschild des Unternehmens darstellt. 6. Der Namen sollte für den Kunden einen hohen Wiedererkennungswert haben und eine positive Einstellung vermitteln. Eventuell sollte aus dem Namen auch schon das Tätigkeitsfeld des Existenzgründers hervorgehen. 7. Bei der Eintragung einer Firma in das Handelsregister erfolgt keine Überprüfung, ob von dritter Seite gegen die Firmenbezeichnung wettbewerbs-, marken- oder namensrechtliche Einwendungen erhoben werden können. Spätere Einwendungen können für den Existenzgründer mit hohem Aufwand (z. B. durch Rechtsanwaltsbesuche, drohende Gerichtsverfahren), Imageverlusten (z. B. durch Umbenennung der Firma) und Kosten (neue Prospekte, Visitenkarten, Schilder bei einer Umbenennung) verbunden sein. Daher empfiehlt es sich gerade bei der Verwendung von Fantasienamen, durch die Einsichtnahme in Markenregister, Branchenadressbücher und Datenbankrecherchen eine genaue Prüfung vorzunehmen. Jedoch gibt es hier keine 100-prozentige Sicherheit. Nach dieser kurzen Einleitung der einzelnen Rechtsformen wird im Folgenden tiefergehend auf die einzelnen Formen eingegangen. Praxis-Tipp Die IHK prüft kostenfrei, ob es beim (Firmen-)Namen namensrechtliche Bedenken gibt. Bitte fragen Sie dort an. Bitte beachten Sie auch, ob Ihre Firmierung nicht kollidiert mit dem Domainrecht (siehe sowie mit dem Markenrecht (siehe Grundsätzlich sollten Sie versuchen, eine Firmierung zu wählen, die auch als Domain verfügbar ist und gegebenenfalls auch als Markennamen angemeldet werden kann.

8 22 2 Rechtliche Rahmenbedingungen Abb. 2.2 a Übersicht über Rechtsformen. b Übersicht über Rechtsformen, 2. Teil

9 2.1 Rechtsformen des Unternehmens 23 Abb. 2.2 (Fortsetzung)

10 24 2 Rechtliche Rahmenbedingungen Einzelunternehmen Bei dieser Rechtsform wird der Eigentümer generell allein für sein Unternehmen tätig. Inhaber und Betreiber einer solchen Einzelunternehmung darf nur eine natürliche Person sein. Grundsätzlich zu unterscheiden sind die kaufmännischen Einzelunternehmen (Einzelkaufleute) von den nichtkaufmännischen Einzelunternehmen (Kleingewerbe). Bei der Rechtsform des Einzelunternehmens handelt es sich um die einfachste, billigste und am wenigsten reglementierte Rechtsform. Aus diesem Grund ist sie im Bereich der Existenzgründung von besonderer Bedeutung und eine der am häufigsten verwendeten Rechtsformen. Bei dem Einzelunternehmen wird der Existenzgründer allein tätig. Die juristische Einordnung seiner unternehmerischen Tätigkeit ist abhängig von ihrem Inhalt. Wenn es sich um ein Handelsgewerbe i. S. d. 1 HGB handelt, wird der Unternehmer rechtlich zum Einzelkaufmann. Dabei stellt jeder Gewerbebetrieb ein Handelsgewerbe dar, es sei denn, dass das Unternehmen nach Art und Umfang keinen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert. Das HGB beinhaltet demnach keine gesetzlich genormte Definition des Handelsgewerbes, sondern nur einen sogenannten Negativtatbestand, der besagt, dass kein Handelsgewerbe vorliegt. Aus diesem Grund ist von Rechtsprechung und Lehre eine Definition des Begriffs entwickelt worden. Aufgrund dieser handelt es sich um eine selbstständige, auf Dauer angelegte, nach außen erkennbare, mit Gewinnerzielungsabsicht versehene und nicht freiberufliche Tätigkeit, damit die Voraussetzungen des Gewerbebegriffs erfüllt werden. Liegen alle oben genannten Merkmale vor und ist weiterhin ein nach Art und Umfang kaufmännisch eingerichteter Geschäftsbetrieb notwendig, so ist der Einzelunternehmer Kaufmann nach HGB Nichtkaufmännischer Einzelunternehmer (Kleingewerbe) Weist der Gewerbebetrieb eines Existenzgründers nicht die von 1 Abs. 2 HGB geforderte Größe auf, handelt es sich um einen sogenannten nichtkaufmännischen Einzelunternehmer. In diesem Fall gelten für ihn nur die Bestimmungen des BGB, jedoch nicht die handelsrechtlichen Spezialvorschriften des HGB. Ein nichtkaufmännischer Einzelunternehmer darf keine Firma führen, keinen Prokuristen bestellen und ist zumindest handelsrechtlich nicht zur Erstellung einer Buchführung verpflichtet. Der nichtkaufmännische Einzelunternehmer hat jedoch die Möglichkeit, sich freiwillig in das Handelsregister eintragen zu lassen. Diese Eintragung führt zur Entstehung eines

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