Thema Schmerzensgeldanspruch wegen unterlassener ärztlicher Aufklärung Keine Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts ( 847 BGB a.f.

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1 Thema Schmerzensgeldanspruch wegen unterlassener ärztlicher Aufklärung Keine Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts ( 847 BGB a.f.) Nach 823 I BGB kommen auch Schadenersatzansprüche wegen Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts in Betracht. Der Schutz umfaßt die Persönlichkeit in doppelter Hinsicht: Einmal in statischer Sicht in ihrem Recht, in Ruhe gelassen zu werden, zum anderen in dynamischer Sicht in ihrem Selbstbestimmungsrecht auf freie Entfaltungsmöglichkeit und aktive Entschließungs- und Handlungsfreiheit (vgl. Palandt, BGB, 64. Aufl., 823 BGB, Rdnr. 84 ff.). Bei schwerwiegender Verletzung des Persönlichkeitsrechts kann der Geschädigte eine Geldentschädigung für immateriellen Schaden (Schmerzensgeld) verlangen. Ob die Voraussetzungen hierfür gegeben sind, hängt von Bedeutung und Tragweite des Eingriffs, Anlaß und Beweggrund des Handelnden sowie dem Grad seines Verschuldens ab, wobei auch zu berücksichtigen ist, in welche geschützten Bereiche eingegriffen wurde (vgl. Palandt, a.a.o., Rdnr. 123 ff.). Rechtslage Streitig ist, ob bei einer Verletzung der ärztlichen Aufklärungspflicht auch dann ein Schmerzensgeldanspruch des Patienten wegen Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts in Betracht kommt, wenn die Aufklärungspflichtverletzung mangels Entscheidungskonflikts des Patienten nicht ursächlich für die Einwilligung gewesen ist. Nach einer Ansicht wird in einer derartigen Fallkonstellation ein Anspruch auf Schmerzensgeld wegen fehlender Verletzung des Selbstbestimmungsrechts des Patienten verneint. Auch fehle die erforderliche Schwere des Eingriffs in das Persönlichkeitsrecht, wenn der Patient bei ordnungsgemäßer Aufklärung in die Behandlung eingewilligt hätte (OLG Dresden, NJW 2004, 298; Palandt/Sprau, BGB, 64. Aufl., 823 BGB Rdnr. 157; Trebille, VersR 1999, 235). Nach anderer Ansicht wird darauf hingewiesen, das Recht auf umfassende Aufklärung entspringe dem Recht des Einzelnen auf freie Selbstbestimmung über seine Person; es soll den Patienten davor schützen, daß sich der Arzt ein ihm nicht zustehendes Bevormundungsrecht anmaßt. Dieses Recht sei stets verletzt, wenn nicht hinreichend aufgeklärt wird. Inwieweit sich diese Pflichtverletzung dann im weiteren Verlauf der Behandlung niederschlägt, sei für diese Rechtsmißachtung zunächst ohne Belang (OLG Jena, VersR 1998, 586; OLG Saarbrücken, VersR 1988, 95; Giesen, Arzthaftungsrecht, Rdnr. 53). Das KG hat sich in einem Urteil vom (VersR 2004, 1320) deutlich dafür ausgesprochen, ein Schmerzensgeldanspruch stehe dem Patienten nicht allein bei Unterlassen der gebotenen Aufklärung zu, sondern nur dann, wenn er in die Operation auch nach Aufklärung nicht eingewilligt hätte, mithin die ärztliche Behandlung wegen Fehlens einer Einwilligung rechtswidrig war. Das Gericht weist darauf hin, die Aufklärung sei kein Selbstzweck. Es wäre auch ein absurdes Ergebnis, daß einem Patienten ein Schmerzensgeldanspruch selbst dann zustünde, wenn sich der Arzt weigerte, die gebotene Aufklärung zu erteilen und der Patient deshalb von der Operation durch diesen Arzt absieht. Das Unterlassen der Aufklärung werde vielmehr erst erheblich, wenn die Behandlung erfolgt. Dann sei jedoch der Eingriff als solcher die erhebliche Verletzungshandlung und Anknüpfung für die mögliche Haftung. Zu Recht weist das KG auch darauf hin, daß die Analogie zu 847 BGB bei Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts zudem eine Lücke voraussetze, an der es mit Rücksicht

2 auf die genannten Schutzgüter der Gesundheit und des Körpers fehle. Die Abstrahierung des Selbstbestimmungsrechts von seinem Objekt der körperlichen Unversehrtheit vermöge nicht zu überzeugen. Darauf würde es jedoch hinauslaufen, wenn dem Patienten bei rechtmäßig durchgeführter Operation allein aufgrund des Unterlassens der gebotenen Aufklärung ein Schmerzensgeldanspruch zugebilligt würde. Thema Grober Verstoß gegen die therapeutische Aufklärungspflicht Beweislastumkehr ( 823 BGB; 286 ZPO) Ein grober Behandlungsfehler des Arztes führt grundsätzlich zu einer Umkehr der objektiven Beweislast für den Ursachenzusammenhang zwischen dem Behandlungsfehler und dem Gesundheitsschaden. Eine Umkehr der Beweislast ist schon dann anzunehmen, wenn der grobe Behandlungsfehler geeignet ist, den eingetretenen Schaden zu verursachen. Nahelegen oder wahrscheinlich machen muß der Fehler den Schaden dagegen nicht (vgl. BGHZ 85, 212 = VersR 1982, 1193; VersR 1996, 1535; VersR 1997, 362; VersR 2004, 909). Eine Beweislastumkehr ist nur ausnahmsweise ausgeschlossen, wenn - ein haftungsbegründender Ursachenzusammenhang äußerst unwahrscheinlich ist (vgl. BGHZ 129, 6 = VersR 1995, 706; VersR 1998, 457; VersR 1996, 1535; VersR 2004, 909), - sich nicht das Risiko verwirklicht hat, dessen Nichtbeachtung den Fehler als grob erscheinen läßt (BGH, VersR 1981, 954), - der Patient durch sein Verhalten eine selbständige Komponente für den Heilungserfolg vereitelt hat und dadurch in gleicher Weise wie der grobe Behandlungsfehler des Arztes dazu beigetragen hat, daß der Verlauf des Behandlungsgeschehens nicht mehr aufgeklärt werden kann (BGH, VersR 2002, 1026; VersR 2004, 909). Aus einer Entscheidung des BGH vom (VersR 2005, 228) geht hervor, daß eine Verletzung der Pflicht des behandelnden Arztes zur therapeutischen Aufklärung als grober Behandlungsfehler zu werten ist und regelmäßig zu einer Umkehr der objektiven Beweislast für den ursächlichen Zusammenhang zwischen dem Behandlungsfehler und dem Gesundheitsschaden führt. Da beim Patienten eine beginnende Glaskörperabhebung als Vorstufe einer Netzhautablösung nahe lag und die behandelnde Ärztin dies erkannt hatte, sei sie verpflichtet gewesen, dem Patienten ihre Erkenntnisse ebenso wie ihren Verdacht bekannt zu geben (Diagnoseaufklärung; vgl. BGHZ 29, 176 = VersR 1959, 312). Außerdem hätte sie den Patienten im Rahmen der ihr obliegenden therapeutischen Aufklärungspflicht darauf hinweisen müssen, er müsse bei fortschreitenden Symptomen sofort einen Augenarzt aufsuchen und im übrigen alsbald den Befund überprüfen lassen, damit mögliche Heilungschancen wahrgenommen werden konnten. Das Unterlassen einer derartigen Aufklärung stelle einen groben Behandlungsfehler dar (vgl. BGH, VersR 1995, 1099). - Beim Vorliegenden dieses groben Behandlungsfehlers sei es Sache der Ärztin gewesen, darzulegen und zu beweisen (Beweislastumkehr), daß ein ordnungsgemäßer Hinweis an den Patienten, er solle bei Befundverschlechterung

3 umgehend eine Kontrolluntersuchung durchführen lassen, eine Netzhautablösung mit den eingetretenen Folgen weder verhindert noch abgemildert hätte. Da ein derartiger Hinweis der Ärztin geeignet gewesen wäre, den Patienten zu einer kurzfristigen Kontrolluntersuchung zu veranlassen, welche geeignet gewesen wäre, Anzeichen einer beginnenden Netzhautablösung erkennbar zu machen und frühzeitige Behandlungsmaßnahmen durchzuführen, die ihrerseits die später eingetretene Netzhautablösung vermindern oder feststellbar hätten vermindern können, sei von einem Nachweis des ursächlichen Zusammenhanges zwischen dem Behandlungsfehler und dem Gesundheitsschaden auszugehen. - Soweit das Berufungsgericht den Ursachenverlauf in seine einzelnen Bestandteile aufgespalten und dann Anzeichen für eine Netzhautablösung sowie für den Erfolg einer vorbeugenen Behandlung nicht gesehen habe, widerspreche dies den Grundsätzen des erkennenden Senats zu den Rechtsfolgen eines groben Behandlungsfehlers. Eine Unterteilung des Ursachenzusammenhangs in unmittelbare und mittelbare Ursachen sei dem Haftungsrecht fremd (BGH, VersR 1998, 200; 1999, 862; 2000, 1282). Schlußbetrachtung Nach der vorliegenden Entscheidung des BGH vom (VersR 2005, 228), welche als Fortführung der Entscheidung des BGH vom (VersR 2004, 909) zu verstehen ist, genügt es für eine Umkehr der Beweislast, daß der grobe Behandlungsfehler geeignet ist, den eingetretenen Schaden zu verursachen; nahe legen oder wahrscheinlich machen muß der Fehler den Schaden nicht. Soweit der BGH ausführt, für die Annahme einer Beweislastumkehr sei maßgebend, ob sich im Rahmen einer Gesamtbetrachtung die geschuldete therapeutische Aufklärung als insgesamt grob fehlerhaft erweise, soll diese einheitliche Bewertung des pflichtwidrigen Verhaltens in Anlehnung an die Entscheidung vom (VersR 2004, 909) der Rechtssicherheit dienen. Insbesondere soll der Rechtssuchende bzw. sein Anwalt bereits frühzeitig in die Lage versetzt werden, das Prozeßrisiko in tatsächlicher Hinsicht abzuschätzen. Dies würde erschwert, wenn an die Stelle einer Gesamtbetrachtung der Handlungsweise des Arztes eine Aufspaltung in eine einfache und eine grobe Pflichtwidrigkeit erfolgen würde. Vielmehr ist es erforderlich und ausreichend, daß für die Annahme eines groben Behandlungsfehlers mit der Folge der Beweislastumkehr bereits an einer Stelle des Kausalverlaufes eine grobe Pflichtwidrigkeit festgestellt wird. Thema Besondere Aufklärungspflicht des Arztes über mögliche schwerwiegende Nebenfolgen eines Medikamentes ( 823 BGB) Der behandelnde Arzt hat grundsätzlich den Patienten im Rahmen der therapeutischen Aufklärung über Dosis, Unverträglichkeit und Nebenfolgen eines Medikaments zu informieren. Hinweise auf Begleitdrucksachen entlasten den Arzt nicht. Insbesondere kann sich der Arzt nicht auf das Lesen des Beipackzettels durch den Kranken verlassen, weil der Patient sowohl im Interesse seines Selbstbestimmungsrechts wie seines gesundheitlichen Wohls auf ergänzende mündliche Aufschlüsse durch den behandelnden Arzt angewiesen bleibt (Laufs/Uhlenbruck, Handbuch des Arztrechts, 3. Aufl., 62, Rdnr. 8 ff.). Bei der therapeutischen Aufklärung ist es Sache des Patienten, zu beweisen, daß die gebotene Aufklärung unterblieben ist, da in diesem Bereich ärztliche Versäumnisse als

4 Behandlungsfehler anzusehen sind (BGH, VersR 2005, 227 = NJW 2004, 3703). Der Arzt hat auch über Risiken aufzuklären, welche mit der beabsichtigten Medikation einhergehen, damit der Patient im Rahmen seines Selbstbestimmungsrechts entscheiden kann, ob er in die ärztliche Behandlung einwilligt. Die Beweislast für die Erfüllung dieser Aufklärungspflicht liegt beim Arzt (BGH, a.a.o.). In einem vom BGH beurteilten Fall (VersR 2005, 834) hat der behandelnde Arzt einer Patientin, welche in der elektronischen Patientenkartei als Raucherin vermerkt war, ein Antikonzeptionsmittel zur Regulierung der Menstruationsbeschwerden verordnet. Die Gebrauchsinformation des Medikaments enthielt den Hinweis, daß bei Raucherinnen, die Östrogen-Gestagenhaltige Arzneimittel anwenden, ein erhöhtes Risiko besteht, an zum Teil schwerwiegenden Folgen von Gefäßveränderungen (z. B. Herzinfarkt, Schlaganfall) zu erkranken. Ca. 2 Monate nach der Einnahme des Medikaments erlitt die Patientin durch die Wechselwirkung zwischen dem Medikament und dem von ihr während der Einnahme zugeführten Nikotin einen Schlaganfall. Der BGH führt zur ärztlichen Aufklärungspflicht hinsichtlich des sich bei der Patientin realisierten Risikos der Einnahme des Medikaments folgendes aus: - Bei der Aufklärung über die Medikation handele es sich um einen Fall der sog. Eingriffs- oder Risikoaufklärung, die der Unterrichtung des Patienten über das Risiko des beabsichtigten ärztlichen Vorgehens diene, damit dieser sein Selbstbestimmungsrecht ausüben könne. Die Beweislast für die Erfüllung dieser Aufklärungspflicht liege deswegen beim Arzt, welcher einen entsprechenden Nachweis nicht habe führen können. - Der Arzt sei auch verpflichtet gewesen, die Patientin über die mit der Einnahme des Medikaments verbundenen Nebenwirkungen und Risiken zu informieren. Nach der Rechtsprechung des erkennenden Senats sei auch die Medikation mit aggressiven bzw. nicht ungefährlichen Arzneimitteln als ein ärztlicher Eingriff im weiteren Sinne anzusehen, so daß die Einwilligung des Patienten in die Behandlung mit dem Medikament unwirksam sei, wenn er nicht über dessen gefährliche Nebenwirkungen aufgeklärt worden sei (BGH, VersR 1982, 147; VersR 1970, 324 = NJW 1970, 511). - Unter den hier gegebenen Umständen würden die Warnhinweise in der Packungsbeilage des Pharmaherstellers nicht ausreichen. Vielmehr müsse der Arzt dem Patienten eine allgemeine Vorstellung von der Schwere des Eingriffs und den spezifischen mit ihm verbundenen Risiken vermitteln. In Anbetracht der möglichen schweren Folgen, die sich für die Lebensführung der Patientin bei Einnahme des Medikaments ergeben konnten und hier tatsächlich verwirklicht haben, habe der Arzt darüber aufklären müssen, daß das Medikament in Verbindung mit dem Rauchen das erhebliche Risiko eines Herzinfarkts oder Schlaganfalls in sich barg. Der bloße Hinweis des Arztes, daß Pille und Rauchen sich nicht vertragen, reiche nicht aus, zumal der Arzt nicht darauf vertrauen dürfe, daß der Patient den Warnhinweis in der Packungsbeilage lesen und befolgen werde. Schlußbetrachtung Der BGH stellt sachgerecht heraus, daß bei schwerwiegenden Nebenwirkungen eines Medikaments, welche sich aufgrund der konkreten Umstände auch realisieren können, mithin dem Eingriff spezifisch anhaften, der Arzt im Rahmen der Risikoaufklärung den Patienten hierüber zu informieren hat. Bloße Warnhinweise in dem Beipackzettel zu dem

5 Medikament reichen nicht aus. Zum einen können derartige Hinweise nur eine Teilinformation darstellen (vgl. Laufs/Uhlenbruck, a.a.o., Rdnr. 11). Zum anderen enthalten Beipackzettel in der Regel eine für den Patienten kaum übersehbare Anzahl von Nebenwirkungen, wobei der Patient ohne ärztlichen Rat schwer in der Lage ist, diejenigen Risiken herauszusuchen, welche gerade für die geplante ärztliche Behandlung besonders einschlägig sind.