Das Recht der Abmahnung RA Florian Fritz, Dipl.-Jur.Univ.

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1 Das Recht der Abmahnung RA Florian Fritz, Dipl.-Jur.Univ. I. Allgemeines Als Abmahnung wird die Erklärung des Arbeitgebers gegenüber dem Arbeitnehmer bezeichnet, dessen arbeitsvertragswidriges Verhalten würde künftig nicht mehr hingenommen. II. Abmahnung als Kündigungsvoraussetzung Abmahnungen gewinnen regelmäßig an Bedeutung als Vorstufe und Wirksamkeitsvoraussetzung für außerordentliche und ordentliche verhaltensbedingte Kündigungen. Die Notwendigkeit der Abmahnung vor Ausspruch der Kündigung folgt aus den das Kündigungsrecht bestimmenden Grundsätzen der Verhältnismäßigkeit und der Zukunftsbezogenheit und ist in 314 Abs. 2 BGB als Voraussetzung der außerordentlichen Kündigung von Dauerschuldverhältnissen gesetzlich geregelt. III. Formelle Anforderung 1. Formfreiheit Abmahnungen können schriftlich oder mündlich erteilt werden, ein besonderes Formerfordernis existiert nicht. Im Wege der Rechtssicherheit ist es aber dringend zu empfehlen, eine Abmahnung schriftlich zu erteilen und dem Arbeitnehmer im Original auszuhändigen. 2. Abmahnungsberechtigung Die arbeitsrechtliche Abmahnung kann nach Auffassung des BAG als Vorstufe zur Kündigung von allen Personen erklärt werden, welche für den Arbeitgeber das Weisungsrecht ausüben. Nach anderer Auffassung muss die Abmahnung von den zur Kündigung berechtigten Personen ausgesprochen werden. Aus anwaltlicher Sicht ist letzteres zu empfehlen, da zweifelhaft ist, ob die vom nicht Kündigungsberechtigten ausgesprochene Warnfunktion erfüllt. Auch Gründe der Praktikabilität sprechen für letztere Auffassung. Werden von einem weisungsberechtigten Arbeitnehmer Abmahnungen, u.u. unberechtigte Abmahnungen ausgesprochen, so trägt der Arbeitgeber das Risiko von möglichen

2 Arbeitsgerichtsprozessen, wenn der abgemahnte Arbeitnehmer auf Entfernung aus der Personalakte klagt. Die Abmahnung sollte daher nur von dem Kündigungsberechtigten ausgesprochen werden. Damit der Kündigungsberechtigte von der Abmahnung Kenntnis erlangt ist es zwingend erforderlich, dass die einzelnen Abteilungsleiter dem Geschäftsführer regelmäßig über arbeitsvertragliche Verfehlungen berichten. 3. Anhörung des AN Eine vorherige Anhörung des Arbeitnehmers ist grundsätzlich nicht Wirksamkeitsvoraussetzung einer Abmahnung. 4. Frist zum Ausspruch der Abmahnung Eine Regelausschlußfrist, innerhalb derer als Folge eines vertragswidrigen Verhaltens eine Abmahnung ausgesprochen werden müsste, existiert nicht. Das Recht zur Abmahnung kann jedoch verwirken. Das LAG Köln hat Verwirkung in einem Fall angenommen, in dem der AG dem AN erst ein Jahr nach einem Pflichtverstoß abgemahnt hat, ohne dass es für die Wartezeit einen erkennbaren, geschweige denn nachvollziehbaren Grund gegeben hätte. IV. Inhalt der Abmahnung Dem Vertragspartner soll deutlich gemacht werden, dass ein vertragswidriges Verhalten nicht länger geduldet wird (Rügefunktion). Die Abmahnung muss den Hinweis auf die Gefährdung des Bestands des Arbeitsverhältnisses bei künftigen, gleichartigen Vertragsverletzungen enthalten (Warnfunktion). Hierbei muss der abgemahnte Sachverhalt stets genau beschrieben und ausgedrückt werden (Dokumentationsfunktion). Formulierungsbeispiel: Sie haben bei der Kommission 530, Auftrag der Fa. zur Herstellung eines Zahnrades, das Gewinde entgegen der Vorgabe in der Konstruktionszeichnung nicht links-, sondern rechtsherum angelegt. Durch die erforderliche Nachbearbeitung entstand ein Schaden in Höhe von EUR. Das Datum der Fehlbearbeitung war nach der Arbeitskarte der (SV). Nach der allgemeinen Dienstanweisung sind Sie gehalten, bei der Bearbeitung äußerste Sorgfalt aufzuwenden und die Konstruktionszeichnungen genau zu beachten. Aus der Dienstanweisung ist Ihnen auch bekannt, dass durch Fehlbearbeitungen dieser Art erhebliche Schäden entstehen können. Sie haben deshalb gegen Ihre vertraglichen Pflichten verstoßen und dadurch einen erheblichen Schaden verursacht. Diese Schlechtleistung wird

3 hiermit ausdrücklich gerügt (RF). Da Sie bereits am dieses Jahres bei der Kommission 370 der Fa. eine Fehlbearbeitung mit einem Schaden von EUR hatten, werden Sie nunmehr wegen der Schlechtleistung vom abgemahnt. Für den Fall einer weiteren von Ihnen verursachten sorgfaltswidrigen Fehlbearbeitung müssen Sie mit einer Kündigung des Arbeitsverhältnisses rechnen (WF). Für die xy-gmbh (Geschäftsführer G) Ich bestätige hiermit, die vorstehende Abmahnung im Original erhalten und zur Kenntnis genommen zu haben. (Arbeitnehmer X) Beachte: Zahlreiche Abmahnungen wegen gleichartiger Pflichtverletzungen, denen keine weitere Konsequenz folgen, können nach der Rechtsprechung des BAG ihre Warnfunktion verlieren. In einem solchen Fall ist der Arbeitgeber gehalten, die letzte Abmahnung vor Ausspruch der Kündigung besonders deutlich zu gestalten. Formulierungsbeispiel: Letztmalige Abmahnung V. Verhältnismäßigkeitsgrundsatz Der Arbeitgeber muss bei Ausspruch der Abmahnung den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz beachten. Der Arbeitgeber muss zu einem milderen Mittel, wie etwa der bloßen Beanstandung ohne der Warnfunktion oder der Erteilung einer schriftlichen Rüge ohne Aufnahme in die Personalkate Gebrauch machen, wenn ein abmahnrelevanter Sachverhalt nicht vorliegt. Für eine förmliche Abmahnung ist regelmäßig ein Pflichtverstoß notwendig, der von der Schwere her gesehen, auf der Ebene eines späteren Kündigungsgrundes liegt oder zumindest sich diesem annähert.

4 VI. Verfallsfrist einer Abmahnung Eine Abmahnung kann durch Zeitablauf bei zwischenzeitlicher Vertagtreue des Arbeitnehmers wirkungslos werden. Die Abmahnung kann daher in einem späteren Kündigungsschutzprozess nicht mehr verwertet werden. Es besteht jedoch keine starre Regelfrist. Entscheidend sind die Umstände des Einzelfalles. Man sollte sich jedoch an der in der Praxis häufig verwendeten Zweijahresregel orientieren. VII. Gleichartigkeit der Pflichtverletzung Die Abmahnung kann ihre Warnfunktion nur dann erfüllen, wenn dem Arbeitnehmer wegen einem gleichartigen oder vergleichbaren Pflichtverstoß gekündigt wird. Beispiel für fehlende Gleichartigkeit: Eine Abmahnung wegen wiederholter Unpünktlichkeit ist daher grundsätzlich ungeeignet, um dem Arbeitnehmer deutlich vor Augen zu führen, dass arbeitgeberseitig keine Bereitschaft besteht, einen flapsigen Ton im Umgang mit Kunden länger zu akzeptieren. Beispiele für Gleichartigkeit: 1. Dem Arbeitnehmer wurde eine Abmahnung wegen stetigem Zuspätkommens erteilt. Verlässt der Arbeitnehmer nunmehr eigenmächtig früher den Arbeitsplatz oder verlängert er eigenmächtig die Pause, so liegt Gleichartigkeit vor. 2. Die Gleichartigkeit ist auch gegeben, im Rahmen von vergleichbaren Pflichten im Zusammenhang mit Erkrankungen (rechtzeitige Information des Arbeitgebers und Übersendung der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung). Merke: Bei der Beurteilung der Frage der Gleichartigkeit ist auf den verletzten Pflichtenkreis abzustellen. Beim Kündigungssachverhalt muss es sich um eine gleich gelagerte Pflichtwidrigkeit wie beim Abmahnungssachverhalt handeln. VIII. Die Notwendigkeit mehrerer Abmahnschreiben Oftmals begeht ein Arbeitnehmer mehrere abmahnungswürdige Sachverhalte. Der Arbeitgeber steht damit vor der Frage, ob er die Sachverhalte in einem Abmahnschreiben zusammenfassen kann. Diese Möglichkeit besteht grundsätzlich. Jedoch hat der Arbeitgeber zu beachten, dass der Arbeitnehmer eine Anspruch auf Entfernung aus der Personalakte hat, wenn die Abmahnung formell nicht ordnungsgemäß zustande gekommen ist (Bereich der Verwirkung), sie unrichtige Tatsachenbehauptungen enthält, der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit verletzt ist oder der Arbeitgeber kein schutzwürdiges Interesse mehr am Verbleib der Abmahnung in der Personalakte hat (Verfallsfrist).

5 Werden nunmehr in einem Abmahnschreiben mehrere Pflichtverletzungen gerügt, so kann es sein, dass nur ein Sachverhalt zutreffend ist. In einem solchen Fall muss das ganze Abmahnschreiben aus der Akte entfernt werden und kann nicht teilweise aufrechterhalten werden. Zwar besteht für den Arbeitgeber die Möglichkeit, die Abmahnung erneut auszusprechen, jedoch ist zur Vermeidung von Rechtnachteilen dringend zu empfehlen, bei mehreren Pflichtverletzungen mehrere Abmahnschreiben zu verfassen. Beachte: Mehrere Pflichtverletzungen gleich mehrer Abmahnschreiben. IX. Abmahnung als Wirksamkeitsvoraussetzung vor Ausspruch einer ordentlichen oder außerordentlichen Kündigung Nach der Rechtsprechung des BAG ist bei allen Störungen im Leistungsbereich (Schlechtoder Nichterfüllung) der Arbeit regelmäßig vor Ausspruch einer Kündigung eine vergebliche Abmahnung erforderlich. Bei den Störungen im Vertrauensbereich (z.b. Beleidigung des Vorgesetzten oder Arbeitgebers, Störung des Betriebsfriedens) ist dahingehend zu differenzieren, wie schwerwiegend sie sind. Bei einem Fehlverhalten des Arbeitnehmers im Vertrauensbereich bedarf es dann einer vorherigen, erfolglosen Abmahnung, wenn das Vertragsverhältnis durch die Abmahnung nicht allzu stark belastet ist und der Arbeitnehmer aus vertretbaren Gründen annehmen konnte, sein Verhalten wäre nicht vertragswidrig oder es werde vom Arbeitgeber zumindest nicht als erhebliches, den Bestand des Arbeitsverhältnisses gefährdendes Fehlverhalten angesehen. Eine Abmahnung im Vertrauensbereich ist also dann erforderlich, wenn es sich um ein steuerbares Verhalten des Arbeitnehmers oder um einen Grund in seiner Person geht, den er durch sein steuerbares Verhalten beseitigen kann, wenn also eine Wiederherstellung des Vertrauens erwartet werden kann. Beispiele für die Erforderlichkeit einer Abmahnung 1. Kündigung eines U-Bahn-Fahrers, der mit seinem PKW bei einer BAK von 2,73 Promille eine Unfall verursacht hatte. Da Alkoholabhängigkeit nicht festgestellt wurde und es sich um ein einmaliges Vorkommnis handelte, wäre durch eine Abmahnung das Vertrauen in die Eignung und Zuverlässigkeit als U-Bahn-Fahrer wieder hergestellt worden 2. Vor der Kündigung wegen einer Minderleistung ist, je nach den Umständen des Einzelfalles eine Abmahnung erforderlich. Die Kündigung gegenüber einem leistungsschwachen Arbeitnehmer kann nach 1 Abs. 2 KSchG als verhaltensbedingte oder als personenbedingte Kündigung gerechtfertigt sein. Ein auf Pflichtverletzung beruhende Schlechtleistung ist geeignet, eine Kündigung sozial zu

6 rechtfertigen. Der Arbeitnehmer muss unter angemessener Ausschöpfung seiner persönlichen Leistungsfähigkeit arbeiten. Hierbei muss eine unterdurchschnittliche Leistung nicht zwingend bedeuten, dass der Arbeitnehmer seine persönliche Leistungsfähigkeit nicht ausschöpfe. Andererseits ist das deutliche und langfristige Unterschreiten des von vergleichbaren Arbeitnehmern erreichten Mittelwerts oft für den Arbeitgeber der einzig erkennbare Hinweis darauf, dass der Arbeitnehmer seine Reserven nicht ausnützt, die mit zumutbaren Anstrengungen nutzbar wären. Es ist daher Aufgabe des Arbeitgebers vorzutragen, was er wissen kann. Er genügt seiner Darlegungslast, wenn der Arbeitgeber Tatsachen vorträgt, aus denen erkennbar ist, dass die Leistungen des Arbeitnehmers deutlich hinter denen von vergleichbaren Arbeitnehmern zurückliegen, also die Durchschnittleistung erheblich unterschritten wird. Dies ist regelmäßig dann der Fall, wenn die Durchschnittleistung deutlich um mehr als 1/3 unterschritten wird. Hiernach ist es Aufgabe des Arbeitnehmers darzulegen, wieso er dennoch seine persönliche Leistungsfähigkeit ausschöpft. Hier können alterbedingte Leistungsdefizite, Beeinträchtigungen durch Krankheit aber auch betriebliche Umstände eine Rolle spielen. Werden derartige Umstände dargelegt, ist es Aufgabe des Arbeitgebers diese zu widerlegen. Der Arbeitnehmer, der trotz angemessener Bemühungen die Durchschnittsleistung erheblich unterschreitet oder nicht erbringt, verstößt nicht gegen den Vertrag, sondern unterschreitet die berechtigte Erwatung des Arbeitgebers von einem ausgewogenen Verhältnis von Leistung und Gegenleistung. In einem solchen Fall kann der Arbeitgeber die personenbedingte Kündigung in Betracht ziehen. Es darf jedoch kein milderes Mittel zur Wiederherstellung des Gleichgewichts von Leistung und Gegenleistung zu rechnen ist. Dieses mildere Mittel kann in einer zumutbaren Beschäftigung zu geänderten Vertragsbedingungen liegen, unter Umständen auch in einer Vergütungsreduzierung. Schließlich ist eine Interessenabwägung vorzunehmen. Insbesondere muss dem Schutz älterer, langjährig beschäftigter und unverschuldet womöglich durch betriebliche Veranlassung erkrankter Arbeitnehmer Rechnung getragen werden. Beispiele für die Nichterforderlichkeit einer Abmahnung: 1. Die rechtswidrige oder vorsätzliche Verletzung des Eigentums oder Vermögens des Arbeitgebers ist stets, auch wenn die Sache nur geringen Wert besitzt, als wichtiger Grund zur außerordentlichen Kündigung an sich geeignet. Erst die Abwägung, ob auch im konkreten Fall ein wichtiger Grund vorliegt, kann zur Feststellung der Nichtberechtigung der Kündigung führen. Ein Arbeitnehmer in einem Warenhausbetrieb muss normalerweise davon ausgehen, dass er mit dem Diebstahl

7 oder der Unterschlagung auch geringwertiger Sachen im Betrieb seines Arbeitgebers den Arbeitsplatz aufs Spiel setzt. Eine Abmahnung ist bei einem derartigen Fehlverhalten in der Regel nicht erforderlich. 2. Der sog. Stempeluhrmißbrauch stellt grundsätzlich einen wichtigen Grund zur außerordentlichen Kündigung dar. Auch ist der Stempeluhrmißbrauch grundsätzlich geeignet, einen wichtigen Grund im konkreten Fall darzustellen, da ein derartiger Pflichtverstoß des Arbeitgebers einen sensiblen Bereich betrifft und bei Nichtahndung die Gefahr der Nachahmung besteht. Auch ist eine Abmahnung nicht erforderlich, da der Arbeitgeber nicht berechtigterweise davon ausgehen durfte, der Arbeitgeber werde dieses Verhalten dulden (BAG Urteil vom , 2 AZR 39/05). 3. Tätlichkeiten unter Arbeitnehmern stellen einen ausreichenden Grund für, zumindest ordentliche, verhaltensbedingte Kündigungen dar. Ein tätlicher Angriff, wie z.b. durch eine Ohrfeige, gegenüber einem Arbeitskollegen stellt eine schwere Verletzung der arbeitsvertraglichen Pflichten zur Rücksichtnahme auf die Rechte und Interessen des Arbeitnehmers dar. Im Falle einer Tätlichkeit ist dem Arbeitgeber als milderes Mittel auch nicht die Umsetzung auf einen anderen Arbeitsplatz zumutbar. Vor Ausspruch einer verhaltensbedingten Kündigung wegen Tätlichkeiten und sexueller Belästigung ist eine Abmahnung nicht erforderlich. Auch hier muss der Arbeitnehmer von vornherein damit rechnen, dass der Arbeitgeber ein derartiges Verhalten nicht dulden werde (BAG Urteil vom , 2 AZR 280/04).