Disclaimer. Dr. Roller & Partner Rechtsanwälte Partnerschaftsgesellschaft

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1 Disclaimer Alle Angaben dieser Präsentation erfolgen ohne Gewähr für die inhaltliche Richtigkeit und Vollständigkeit. Die Überlassung der Präsentation erfolgt nur für den internen Gebrauch des Empfängers. Die Präsentation stellt keine Rechtsberatung dar. Diese mussindividuell unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls erfolgen. Dr. Roller & Partner Rechtsanwälte Partnerschaftsgesellschaft Tel.: +49/(0)89/ Fax.: +49/(0)89/

2 Gründung eines eigenen Instituts Die Wahl der richtigen Rechtsform RA Christian Hackenberg Fachanwalt für Bank- und Kapitalmarktrecht Dr. Roller & Partner Lessingstraße München 26. Mai 2014 Webinar Cortal Consors 2

3 Agenda Vorüberlegungen Das einzelkaufmännische Unternehmen Personengesellschaften Kapitalgesellschaften Wichtige Aspekte bei der Gestaltung von Gesellschaftsverträgen 3

4 Vorüberlegungen Grundsätzlich gilt auch im Bereich der Kredit und Finanzdienstleistungsinstitute die freie Rechtsformwahl Ausnahme: Kreditinstitute dürfen nicht als einzelkaufmännisches Unternehmen geführt werden ( 2b Abs.1 KWG); anders Finanzdienstleistungsinstitute (FDI) Damit stehen Existenzgründern im Bereich der FDI grds. alles Rechtsformen offen Die Gesellschaft bürgerlichen Rechts (GbR) spielt auf Grund der gewerblichen Betätigung von FDI keine Rolle 4

5 Vorüberlegungen Denkbar sind demnach: Einzelkaufmännische Unternehmen Personengesellschaften (ohg, KG einschl. GmbH/AG & Co KG) Kapitalgesellschaften (GmbH einschl. UG, AG, KGaA) 5

6 Vorüberlegungen Bei der Wahl der Rechtsform spielen viele Aspekte eine Rolle, z. B.: Haftungserwägungen Anzahl der Gründer Organisation einschl. Fragen der Vertretung Flexibilität in der täglichen Arbeit Steuerliche Erwägungen Mindestkapitalisierung (wg. EK Anforderungen grds. bei FDI weniger relevant) Außenwirkung 6

7 Das einzelkaufmännische Unternehmen 7

8 Das einzelkaufmännische Unternehmen Grds. für FDI zulässige Rechtsform Auf Grund der Gewerblichkeit ist der Betrieb eines FDI stets eine kaufmännische Betätigung Daher ist das einzelkaufmännische FDI gem. 29 HGB mit Firma und Ort der (Haupt )Niederlassung, in das Handelsregister einzutragen Es ist der Firmenzusatz e. K. (eingetragener Kaufmann) zu führen; der Nachname muss Bestandteil der Firma sein 8

9 Das einzelkaufmännische Unternehmen Keine Trennung zwischen Privatvermögen und Unternehmensvermögen Daher unbeschränkte persönliche Haftung Die Firma genießt rechtlichen Schutz gegen anderweitigen Gebrauch 9

10 Das einzelkaufmännische Unternehmen Besonderheiten gem. 2b Abs.2 KWG besondere Vorkehrungen: Bei Wertpapierhandelsunternehmen in der Rechtsform des Einzelkaufmanns sind die Risikoaktiva des Inhabers oder der persönlich haftenden Gesellschafter in die Beurteilung der Solvenz des Instituts gemäß 10 Abs. 1 KWG einzubeziehen Das freie Vermögen des Inhabers bleibt bei der Berechnung der Eigenmittel des Instituts unberücksichtigt. Der Inhaber hat angemessene Vorkehrungen für den Schutz seiner Kunden für den Fall zu treffen, dass aufgrund seines Todes, seiner Geschäftsunfähigkeit oder aus anderen Gründen das Institut seine Geschäftstätigkeit einstellt. 10

11 Das einzelkaufmännische Unternehmen Vorteile: Einfache Organisation Z. T. wird die persönliche Haftung als Qualitäts merkmal gesehen Geringer Gründungsaufwand 11

12 Das einzelkaufmännische Unternehmen Nachteile: Haftung mit dem Privatvermögen Inhaber als Dreh und Angelpunkt ; Interessenkonflikte; ggf. Auslagerung von Compliance/Revision erforderlich Keine Beteiligungen möglich Schwierigkeiten bei Verkauf/Übergabe des Unternehmens Erlaubnis erlischt mit dem Tod des Inhabers. 34 Abs. 2 KWG trifft aber eine Ersatzregelung, die es ermöglicht, das Institut ohne Erlaubnis für max. 2 Jahre durch einen qualifizierten Stellvertreter fortzuführen. Den Erben wird dadurch die Möglichkeit gegeben, sich ohne Zeitdruck über die Weiterführung des Instituts schlüssig zu werden. 12

13 Personengesellschaften 13

14 Personengesellschaften Zusammenschluss mehrerer Personen zu einer Gesellschaft durch einen Gesellschaftsvertrag Formfreier Gesellschaftsvertrag möglich; Schriftform sinnvoll Grds. kein Mindestkapital erforderlich (Besonderheiten aber Anfangskapital und EK Vorschriften nach KWG) Mit Ausnahme GmbH/AG & Co. KG keine Pubilizitätspflichten bzgl. Jahresabschluss/Bilanz 14

15 Personengesellschaften Besonderheiten gem. 2b Abs.2 KWG: Bei Wertpapierhandelsunternehmen in der Rechtsform einer Personengesellschaft sind die Risikoaktiva der persönlich haftenden Gesellschafter in die Beurteilung der Solvenz des Instituts gemäß 10 Abs. 1 KWG einzubeziehen; bei der Ermittlung des Solvabilitätskoeffizienten nach 10 Abs. 1 KWG sind somit Privatkredite dieser Gesellschafter als Risikoaktiva einzubeziehen. Das freie Vermögen der Gesellschafter bleibt bei der Berechnung der Eigenmittel des Instituts unberücksichtigt. 15

16 Die offene Handelsgesellschaft (ohg) 105ff HGB und z. T. 705ff BGB Eine Gesellschaft, deren Zweck auf den Betrieb eines Handelsgewerbes unter gemeinschaftlicher Firma gerichtet ist, ist eine offene Handelsgesellschaft, wenn bei keinem der Gesellschafter die Haftung gegenüber den Gesellschaftsgläubigern beschränkt ist. Die ohg kann unter ihrer Firma Rechte erwerben und Verbindlichkeiten eingehen, Eigentum und andere dingliche Rechte an Grundstücken erwerben, vor Gericht klagen und verklagt werden. Das Verhältnis der Gesellschafter untereinander wird maßgeblich durch den Gesellschaftsvertrag geregelt. Regelt dieser nichts, gelten HGB 16

17 Die offene Handelsgesellschaft (ohg) Geschäftsführung im Innenverhältnis lt. Gesetz Zur Führung der Geschäfte der Gesellschaft sind alle Gesellschafter berechtigt und verpflichtet ( 114) Soweit im Gesellschaftsvertrag die Geschäftsführung einem oder mehreren Gesellschafter(n) übertragen ist, sind die übrigen Gesellschafter von der Geschäftsführung ausgeschlossen. Die Geschäftsführung muss bei einem Gesellschafter liegen (keine Fremdgeschäftsführung!) 17

18 Die offene Handelsgesellschaft (ohg) Geschäftsführung im Außenverhältnis Zur Vertretung der Gesellschaft ist jeder Gesellschafter berechtigt, wenn er nicht durch den Gesellschaftsvertrag von der Vertretung ausgeschlossen ist. Im Gesellschaftsvertrag kann bestimmt werden, dass alle oder mehrere Gesellschafter nur in Gemeinschaft zur Vertretung der Gesellschaft ermächtigt sein sollen (Gesamtvertretung). Ist der Gesellschaft gegenüber eine Willenserklärung abzugeben, so genügt die Abgabe gegenüber einem der zur Mitwirkung bei der Vertretung befugten Gesellschafter. 18

19 Die offene Handelsgesellschaft (ohg) Einbeziehung Dritter, insbesondere eines Beirats Der Gesellschaftsvertrag kann einen Beirat etablieren Einem für Nichtgesellschafter offenen Beirat als Gesellschaftsorgan oder einzelnen Dritten können wegen des Prinzips der Verbandssouveränität und der Selbstorganschaft gesellschaftsvertraglich nur Beratungs, Schlichtungs, Kontrollfunktionen, die Gewinnfeststellung (h.m.), die Zustimmung zu Geschäftsführungsmaßnahmen, u. ä. übertragen werden, nicht jedoch die (gesamte) Geschäftsführung oder Weisungsrechte. Die Geschäftsführung muss bei einem Gesellschafter liegen (keine Fremdgeschäftsführung!) 19

20 Die offene Handelsgesellschaft (ohg) Haftungsfragen Die Gesellschafter haften für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft den Gläubigern als Gesamtschuldner persönlich( 128 HGB). Scheidet ein Gesellschafter aus der Gesellschaft aus, so haftet er für deren bis dahin begründeten Verbindlichkeiten, wenn sie vor Ablauf von fünf Jahren nach dem Ausscheiden fällig und daraus Ansprüche gegen ihn in einer in 197 Abs. 1 Nr. 3 bis 5 des Bürgerlichen Gesetzbuchs bezeichneten Art festgestellt sind oder eine gerichtliche oder behördliche Vollstreckungshandlung vorgenommen oder beantragt wird. Die Frist beginnt mit dem Ende des Tages, an dem das Ausscheiden in das Handelsregister des für den Sitz der Gesellschaft zuständigen Gerichts eingetragen wird ( 160 HGB). 20

21 Die Kommanditgesellschaft (KG) Eine Gesellschaft, deren Zweck auf den Betrieb eines Handelsgewerbes unter gemeinschaftlicher Firma gerichtet ist, ist eine Kommanditgesellschaft, wenn bei einem oder bei einigen von den Gesellschaftern die Haftung gegenüber den Gesellschaftsgläubigern auf den Betrag einer bestimmten Vermögenseinlage beschränkt ist (Kommanditisten), während bei dem anderen Teile der Gesellschafter eine Beschränkung der Haftung nicht stattfindet (persönlich haftende Gesellschafter) ( 161 Abs.1 HGB). 21

22 Die Kommanditgesellschaft (KG) Mindestens zwei Gründer davon einer Komplementär und einer Kommanditist. Komplementär (Vollhafter) Besitzt kein festes Kapital Haftet mit Betriebs und Privatmögen Hat Geschäftsführungsbefugnis 2bAbs.2KWGzubeachten Kommanditist (Teilhafter) Verfügt über eine feste Kapitaleinlage Haftet bis zur Höhe seiner (Haft )Einlage Differenzierung zwischen Haft und Kapitaleinlage möglich 22

23 Die Kommanditgesellschaft (KG) Nachhaftung: entsprechend ohg haftet der Komplementär für 5 Jahre nach seinem Ausscheiden für zuvor begründete Ansprüche Entsprechendes gilt für geschäftsführende Kommanditisten Rechtslage bei Kommanditisten: Im Verhältnis zu den Gläubigern der Gesellschaft wird nach der Eintragung in das Handelsregister die Einlage eines Kommanditisten durch den in der Eintragung angegebenen Betrag bestimmt. Soweit die Einlage eines Kommanditisten auch im Wege eines Gewinnvorabs zurückbezahlt wird, gilt sie den Gläubigern gegenüber als nicht geleistet. 23

24 Die Kommanditgesellschaft (KG) Vorteile KG: Beschränkte Kommanditistenhaftung Keine Form für Gesellschaftsvertrag; Schriftform sinnvoll Nachteile KG: Klare Rollenverteilung; keine GF Befugnisse für Kommanditisten Persönliche Haftung Komplementär 24

25 Die Kommanditgesellschaft (KG) GmbH/AG & Co KG Kapitalgesellschaft als Komplementär führt i. Erg. zu einer weit reichenden Haftungsbeschränkung i. Ü. bleibt es dabei, dass die GmbH & Co. KG eine Personengesellschaft ist 25

26 Die Kommanditgesellschaft (KG) Vorteile GmbH/AG & KG: Beschränkte Kommanditistenhaftung Beschränkung der Komplementärhaftung auf GmbH Vermögen Keine Schriftform für Gesellschaftsvertrag Kein Stammkapital für KG vorgeschrieben Nachteile KG: Klare Rollenverteilung; keine GF Befugnisse für Kommanditisten Doppelter Gründungsaufwand Doppelter Verwaltungsaufwand Abstimmungsbedarf GmbH KG Auf Ebene der GmbH ist das GmbH Recht zu beachten 26

27 Kapitalgesellschaften 27

28 Kapitalgesellschaften Haben eine eigene Rechtspersönlichkeit. Es haftet das Gesellschaftsvermögen und grds. nicht das Gesellschaftervermögen. Stammkapital erforderlich Nach den gesetzlichen Regelungen gibt es in Deutschland folgende Arten von Kapitalgesellschaften: die Aktiengesellschaft (AG) mit der besonderen Form der Europäischen Gesellschaft (SE) die Kommanditgesellschaft auf Aktien (KGaA) die Gesellschaft mit beschränkter Haftung (GmbH) die Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt) (UG) 28

29 Die GmbH Es haftet das Gesellschaftsvermögen und grds. nicht das Gesellschaftervermögen. Gesetzliche Vorgaben gem. GmbHG Zusatz mit beschränkter Haftung oder mbh ist stets anzugeben Mindestens ein Gesellschafter Gesellschaftsvertrag (Satzung) ist notariell zu beurkunden Gleiches gilt für die Übertragung von GmbH Anteilen 29

30 Die GmbH Organisation der GmbH Organe der GmbH sind Der/die Geschäftsführer Die Gesellschafterversammlung Fakultativ: Aufsichtsrat/Beirat; Etablierung durch Satzung; Geschäftsordnung sinnvoll 30

31 Die GmbH Organisation der GmbH der/die Geschäftsführer (in) Allgemeines natürliche, unbeschränkt geschäftsfähige Person im Inland mind. eine vertretungsberechtigte oder für die Geschäfte verantwortliche Person, die als Ansprechpartner für die Behörden etc. dient. Bestellung durch Gesellschafterversammlung Trennung zwischen organschaftlicher Bestellung und ggf. Dienstvertrag 31

32 Die GmbH Organisation der GmbH der/die Geschäftsführer (in) Zuständigkeit Außergerichtliche und gerichtliche Vertretung Beschränkungen der vertretungsmacht im Innenverhältnis möglich Ressortbildung bei mehreren Geschäftsführern Einberufung der Gesellschafterversammlung 32

33 Die GmbH Organisation der GmbH der/die Geschäftsführer (in) Haftungsfragen Pflichten Treuepflichten einschl. Wettbewerbsverbot Auskunfts und Informationspflichten gegenüber Gesellschaftern Ggf. weitergehende Pflichten aus dem Dienstvertrag Haftung gegenüber der Gesellschaft Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns Überwachung der Gesellschaft (z.b. Buchhaltung) Haftung auch bei Handeln auf Weisung der Gesellschafterversammlung Entlastung durch Gesellschafterversammlung 33

34 Die GmbH Organisation der GmbH der/die Geschäftsführer (in) Haftungsfragen Haftung gegenüber Dritten nur in Ausnahmefällen, z. B. Handeln im eigenen Namen Pflichtverletzung bei Anmeldung und Abführung von Steuern u. Sozialabgaben Insolvenzverschleppung u. a. deliktisches Handeln D&O Versicherung 34

35 Die GmbH Vor und Nachteile Vorteile: Beschränkte Haftung Hoher Bekanntheitsgrad Verwaltung relativ einfach Nachteile: Notarielle Form Teilw. Reputationsabfall gegenüber anderen Gesellschaftsformen, insbes. AG Körperschaftssteuer 35

36 Die Aktiengesellschaft ( AG ) Die Aktiengesellschaft ist eine Handelsgesellschaft mit eigener Rechtspersönlichkeit (juristische Person), deren Gesellschafter (Aktionäre) mit Einlagen an dem in Aktien zerlegten Grundkapital beteiligt sind, ohne persönlich für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft zu haften. Wird von einer oder mehreren natürlichen oder juristischen Personen gegründet ( 2 AktG) Die Firma einer AG muss die Bezeichnung Aktiengesellschaft oder eine verständliche Abkürzung dieser Bezeichnung enthalten ( 4 AktG) Gesellschaftsvertrag von einem Notar zu beurkunden Grundkapital 36

37 Die Aktiengesellschaft ( AG ) Die Aktiengesellschaft ist eine Handelsgesellschaft mit eigener Rechtspersönlichkeit (juristische Person), deren Gesellschafter (Aktionäre) mit Einlagen an dem in Aktien zerlegten Grundkapital beteiligt sind, ohne persönlich für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft zu haften. Wird von einer oder mehreren natürlichen oder juristischen Personen gegründet ( 2 AktG) Die Firma einer AG muss die Bezeichnung Aktiengesellschaft oder eine verständliche Abkürzung dieser Bezeichnung enthalten ( 4 AktG) Gesellschaftsvertrag von einem Notar zu beurkunden Grundkapital 37

38 Die Aktiengesellschaft ( AG ) Arten von Aktien Nennbetragsaktien lauten auf einen bestimmten Nennbetrag Stückaktien sind nennwertlos und verkörpern einen rechnerischen Anteil am Grundkapital Nach Übertragbarkeit der Aktien ( 10 AktG) Inhaberaktien Namensaktien Nach den Rechten aus den Aktien Stammaktien Vorzugsaktien 38

39 Die Aktiengesellschaft ( AG ) Organe einer AG Vorstand = leitendes Organ Aufsichtsrat = Aufsicht führendes Organ Hauptversammlung = beschließendes Organ 39

40 Die Aktiengesellschaft ( AG ) Vorstand der AG Wird vom Aufsichtsrat auf höchstens 5 Jahre bestellt ( 84 I AktG) Kann aus einer oder mehreren Personen bestehen, die natürliche und unbeschränkt geschäftsfähige Personen sein müssen. ( 76 III AktG) Aufgaben Geschäftsführung: Gesetzlich besteht Gesamtgeschäftsbefugnis. Vertretung: Gesetzlich besteht Gesamtvertretungsmacht. Abweichende Bestimmungen der Satzung müssen im HR eingetragen sein. Regelmäßige Unterrichtung des Aufsichtsrates Erstellung des Jahresabschlusses Einberufung von Hauptversammlungen 40

41 Die Aktiengesellschaft ( AG ) Vorstand der AG Haftung Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns 93 Abs.1 S.2 AktG; Business Judgement rule: Eine Pflichtverletzung liegt nicht vor, wenn das Vorstandsmitglied bei einer unternehmerischen Entscheidung vernünftigerweise annehmen durfte, auf der Grundlage angemessener Information zum Wohle der Gesellschaft zu handeln. Der Vorstand darf also ein unternehmerisches Risiko eingehen, solange sich sein Handeln am Unternehmenswohl orientiert und sein Verhalten auf der Grundlage sorgfältiger Ermittlung der Entscheidungsgrundlagen beruht. Der Vorstand muss daher zur Begründung einer Pflichtverletzung ein erkennbares Risiko bewusst unberücksichtigt gelassen haben, um eine Schadenersatzpflicht zu 41 begründen.

42 Die Aktiengesellschaft ( AG ) Vorstand der AG Haftung Haftung gegenüber Dritten in ähnlichen Fällen wir GmbH GF, insbes. bei Deliktischem Handeln Insolvenzverschleppung Verstoß gegen Berichtspflichten Verletzung von Kapitalmarktinformationspflichten D&O Versicherung sinnvoll (ggf. inkl. Strafrechtsschutz) 42

43 Die Aktiengesellschaft ( AG ) Aufsichtsrat der AG Besteht aus min. 3 Mitgliedern; ggf. mehr, die Anzahl muss durch 3 teilbar sein. Wird von der Hauptversammlung und der Belegschaft für jeweils 4 Jahre gewählt. ( 101, 102 I, 119 AktG) Nur natürliche und unbeschränkt geschäftsfähige Personen können Aufsichtsratsmitglieder werden ( 100 I AktG). Zuverlässigkeit und Sachkunde nach 36 Abs. 3 Satz 1 KWG ; Anzeigepflicht gem. 24 Abs1. Nr. 15 KWG 43

44 Die Aktiengesellschaft ( AG ) Aufsichtsrat der AG Aufgaben (Auswahl) Bestellung und Überwachung des Vorstands (Einsicht in und Prüfung der Geschäftsbücher), Abberufung des Vorstands, Prüfung des Jahresabschlusses Einberufung einer außerordentlichen Hauptversammlung, 44

45 Die Aktiengesellschaft ( AG ) Hauptversammlung der AG Aufgaben Wahl der Aufsichtsratsmitglieder (AR Mitglieder) Beschließt über Grundfragen der AG (z. B. Satzungsänderung, Kapitalerhöhung und herabsetzung, Verschmelzung, Auflösung) Entlastung der Vorstands und AR Mitglieder Verwendung des Bilanzgewinns 45

46 Wichtige Aspekte bei der Gestaltung von Gesellschaftsverträgen 46

47 Wichtige Aspekte bei der Gestaltung von Gesellschafsverträgen Maßgebliche Fragen sollten bereits bei Gründung einer Regelung zugeführt werden Der Gesellschafsvertrag ist die Verfassung eines Unternehmens Daher schon bei Gründung die Frage stellen: Welche künftigen Entwicklungen bedürfen der Regelung? 47

48 Wichtige Aspekte bei der Gestaltung von Gesellschafsverträgen Typische Problemsituationen Veräußerungswille eines Gesellschafters: Vorkaufsrechte, Zustimmungserfordernisse? Vermögensverfall, problematische persönliche Entwicklungen, Arbeitsunfähigkeit Tod eines Gesellschafters Wunsch nach Ausscheiden 48

49 Wichtige Aspekte bei der Gestaltung von Gesellschafsverträgen Typische Problemsituationen Entscheidungskompetenzen: Wer entscheidet was? Wozu bedarf es qualifizierter Mehrheiten? Gründung von Niederlassungen Einstellung/Kündigung von Mitarbeitern Maßgebliche Ausgaben/Abschluss von Dauerschuldverhältnissen Immobiliengeschäfte Erweiterung des Geschäftsmodells Blockade /Pattsituationen (insbes. bei 2 Gesellschaftern) Mediation Revolver /Texas shoot out Klauseln 49

50 Ihr Ansprechpartner für Fragen und Unterstützung bei der Umsetzung: Christian Hackenberg Rechtsanwalt Fachanwalt für Bank- und Kapitalmarktrecht Dr. Roller & Partner Rechtsanwälte Partnerschaftsgesellschaft Lessingstraße München Tel.: +49/(0)89/ Fax.: +49/(0)89/