Innovationsschauplatz LED in Kommunen

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1 Innovationsschauplatz LED in Kommunen Rechtssichere Ausschreibung LED in Kommunen: Vergaberecht und praktische Umsetzung Rechtsanwalt Dr. Hans von Gehlen

2 Seite 2 Übersicht Gründe für die LED-Beschaffung Beschaffungsvorlauf Ausschreibungspflicht Feststellung und Strukturierung des Vergabeverfahrens Inhalt der Vergabeunterlagen Angebotsprüfung und wertung

3 Seite 3 Gründe für die LED-Beschaffung Bevorstehender Verlust der CE-Kennzeichnung von Quecksilberdampf-Hochdrucklampen nach den VO der EU-Kommission Nr. 245/2009 und Nr. 347/2010 Erreichung des technischen Standards entsprechend der DIN EN Kostenminderung durch Energieeinsparung Förderprogramme des Bundes, der Länder und der EU (Aktuell: Förderung der Innen- und Hallenbeleuchtung nur noch für LED- Technik in Verbindung mit einer Steuer- und Regelungstechnik) Schlechter Zustand der aktuell verwendeten Leuchten Zukünftig steigende Energiekosten

4 Gründe für die LED-Beschaffung: Rechtsquellen und darauf basierende Leuchtmittel-VO s Seite 4 EuP[Energy-Using-Products]-RL (Ökodesign-RL): RL 2005/32/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom zur Schaffung eines Rahmens für die Festlegung von Anforderungen an die umweltgerechte Gestaltung energie-betriebener Produkte ( ) Ziel: Senkung des Stromverbrauchs und der damit verbundenen Emissionen VO der Europäischen Kommission Nr. 245/2009: Bestimmung der Bemessungswerte für Lampen auf Grundlage der Ökodesign-Richtlinie ErP[Energy-Related-Products]-RL: RL 2009/125/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom zur Schaffung eines Rahmens für die Festlegung von Anforderungen an die umweltgerechte Gestaltung energieverbrauchsrelevanter Produkte VO der Europäischen Kommission Nr. 347/2010: Änderung der VO 245/2009 in Bezug auf die Anforderungen an die umweltgerechte Gestaltung diverser Lampen, Leuchten und Vorschaltgeräte

5 Gründe für die LED-Beschaffung: Anforderungen an die Eigenschaften von Leuchtmitteln Seite 5 Leuchtmittel müssen die Festlegungen der Leuchtmittel - VO s Nr. 245/2009 und Nr. 347/2010 erfüllen, damit sie in Verkehr gebracht werden dürfen. Waren, die vertrieben werden dürfen, erhalten das EG-Konformitätskennzeichen CE. Die Umsetzung der VO s sind zeitlich gestaffelt: Vorgaben für Lichtausbeute und Lampeneigenschaften werden nach und nach strenger. Ab April 2015 werden Quecksilberdampf-Hochdrucklampen die Anforderungen nicht mehr erfüllen. Diese Lampen werden in der öffentlichen Beleuchtung aktuell noch oft eingesetzt. Die Anforderungen an Natriumdampf-Hochdrucklampen werden verschärft werden, so dass leistungsschwächere Lampen die Anforderungen nicht mehr erfüllen. Ab April 2017 werden Leuchtstofflampen ohne eingebautes Vorschaltgerät die Anforderungen nicht mehr erfüllen. Die Anforderungen für Halogenmetalldampflampen werden erhöht werden. Mit der LED-Technik ist die Beleuchtung von Verkehrswegen mit CE- Klassen ohne weiteres möglich.

6 Seite 6 Beschaffungsvorlauf Ermittlung des Bedarfs und des Budgets (Bedarfsanalyse) Ist-Analyse, technische Alternativen, ggf. benötigte Funktionen Nachweis der Wirtschaftlichkeit Ggf. bedarf es einer Wirtschaftlichkeitsuntersuchung (mehrstufig) mit einem einzelwirtschaftlichen Wirtschaftsvergleich zwischen Beschaffung einerseits und Durchführung des Projekts als ÖPP, auch in den folgenden Lebenszyklusphasen (PSC) Ermittlung der auszuschreibenden Leistung Projektorganisation Ständige Dokumentation des Verfahrens Sicherstellung der Finanzierung und ggf. der Förderungsmittel

7 Beschaffungsvorlauf: Denkbare Leistungsvarianten Seite 7 Nach 8 I VOL/A EG ist die Leistung eindeutig und erschöpfend zu beschreiben, so dass alle Bewerber die Beschreibung im gleichen Sinne verstehen müssen und dass miteinander vergleichbare Angebote zu erwarten sind (Leistungsbeschreibung). Denkbar ist die Ausschreibung / Kombination folgender Leistungen: Lieferung Lieferung und Montage (ggf. inclusive Instandhaltung) Lieferung, Montage und Betriebsführung Lieferung, Montage, Betriebsführung, Erneuerungsinvestitionen Lieferung, Montage, Betriebsführung, Erneuerungsinvestitionen mit Vorfinanzierung

8 Beschaffungsvorlauf: Haushaltsrecht und Ausschreibungsreife bei ÖPP s Seite 8 7 II BHO (Wirtschaftlichkeit u. Sparsamkeit, Kosten- und Leistungsrechnung) Für alle finanzwirksamen Maßnahmen sind angemessene Wirtschaftlichkeitsuntersuchungen durchzuführen. Dabei ist auch die mit den Maßnahmen verbundene Risikoverteilung zu berücksichtigen. Der Wirtschaftlichkeitsvergleich zwischen konventioneller Vergabe und ÖPP-Vergabe (PSC Public Sector Comparator) wird vielmehr deshalb erforderlich, wenn die öffentliche Hand im Rahmen eines ÖPP-Modells eine Finanzierung in Anspruch nehmen will. Diese ist teurer als ein Kommunalkredit und deshalb müssen die Vorteile des Vorgehens über ein ÖPP diesen Kostennachteil überwiegen, damit diese Beschaffungsvariante ergriffen werden darf. Ist die LED-Beleuchtungsbeschaffung als ÖPP-Modell mit einer Finanzierung durch den Privaten verbunden, so darf die ÖPP-Lösung auch bei Zuschlagserteilung wirtschaftlich jedenfalls nicht ungünstiger sein als die Eigenlösung.

9 Seite 9 Ausschreibungspflicht Wenn ein öffentlicher Auftraggeber i.s.d. 98 GWB Gebietskörperschaften sind öffentliche Auftraggeber gemäß 98 Nr. 1 GWB. Von öffentlichen Auftraggebern gemäß 98 Nr. 1 GWB beherrschte Stadtwerkegesellschaften sind idr öffentliche Auftraggeber gem. 98 Nr. 2 GWB. einen öffentlichen Auftrag i.s.d. 99 GWB, Öffentliche Aufträge sind entgeltliche Verträge von öffentlichen Auftraggebern mit Unternehmen über die Beschaffung von Leistungen die Liefer-, Bau- oder Dienstleistungen zum Gegenstand haben. Dies ist bei LED-Beschaffungen regelmäßig der Fall. dessen Auftragswert die gemeinschaftsrechtlich vorgegebenen Schwellenwerte erreicht oder überschreitet ( 100 I GWB), vergeben will und dabei kein Ausnahmetatbestand des 100 Abs. 2 GWB erfüllt ist.

10 Schwellenwerte - Seit dem gelten für europaweite Ausschreibungen neue Schwellenwerte (Verordnung (EU) Nr. 1336/2013 der Kommission vom ). - Durch die 7. VO zur Änderung der VO über die Vergabe öffentlicher Aufträge vom (BGBl I S. 3854) wurden die jeweils geltenden Schwellenwerte durch eine dynamische Verweisung auf die entsprechenden Regelungen in der EU- Vergaberichtlinie bestimmt Euro (Vorher: Euro) Bauaufträge Euro (Vorher: Euro) Euro (Vorher: Euro) Euro (Vorher: Euro) Liefer- und Dienstleistungsaufträge Liefer- und Dienstleistungsaufträge der obersten oder oberen Bundesbehörden sowie vergleichbarer Bundeseinrichtungen Liefer- und Dienstleistungsaufträge im Bereich der Trinkwasser- oder Energieversorgung oder im Verkehrsbereich Seite 10

11 Überblick über die Verfahrensarten Offene Verfahren sind Verfahren, in denen eine unbeschränkte Anzahl von Unternehmen öffentlich zur Abgabe von Angeboten aufgefordert werden ( 101 Abs. 2 GWB). Das Nichtoffene Verfahren wird in 101 Abs. 3 GWB definiert als ein Verfahren, in dem öffentlich zur Teilnahme aufgefordert wird und aus dem Bewerberkreis eine beschränkte Anzahl von Unternehmen zur Angebotsabgabe aufgefordert wird. Verhandlungsverfahren sind nach 101 Abs. 5 GWB Verfahren, bei denen sich der AG mit/ohne vorherigen Teilnahmewettbewerb an Unternehmen wendet, um mit einem oder mehreren von ihnen über Auftragsbedingungen zu verhandeln. Wettbewerblicher Dialog ist nach 101 Abs. 4 GWB ein Verfahren zur Vergabe besonders komplexer Aufträge durch staatliche Auftraggeber. OBERSCHWELLENBEREICH UNTERSCHWELLENBEREICH Bei Öffentlichen Ausschreibungen werden Leistungen nach öffentlicher Aufforderung einer unbeschränkten Anzahl von Unternehmen zur Einreichung von Angeboten vergeben Bei Beschränkter Ausschreibung werden Leistungen nach Aufforderung einer beschränkten Zahl von Unternehmen zur Einreichung von Angeboten vergeben. Bei Freihändiger Vergabe werden Leistungen ohne ein förmliches Verfahren vergeben. Seite 11

12 Seite 12 Verfahrensarten 3 I VOL/A EG (Vorrang des offenen Verfahrens: Die Vergabe von Aufträgen erfolgt im offenen Verfahren. In begründeten Ausnahmefällen ist ein nicht offenes Verfahren, ein Verhandlungsverfahren oder ein wettbewerblicher Dialog zulässig. Vorrang des offenen Verfahrens / der öffentlichen Ausschreibung: Eine unbeschränkte Anzahl von Unternehmen wird öffentlich zur Abgabe von Angeboten aufgefordert (Regelfall, auch im LED-Bereich) Nicht-offenes Verfahren / beschränkte Ausschreibung: Eine beschränkte Anzahl von Unternehmen wird zur Angebotsabgabe aufgefordert (idr im LED-Bereich nicht einschlägig) Verhandlungsverfahren / Freihändige Vergabe Der Auftraggeber wendet sich mit oder ohne vorherigen Teilnahmewettbewerb an Unternehmen, um die Auftragsbedingungen zu verhandeln (idr im LED-Bereich nicht einschlägig, Ausnahme: vertragliche Spezifikationen sind nicht hinreichend genau festlegbar, z. B. denkbar bei Beleuchtungsoder Energiesparkonzepten)

13 Ablaufschema für das offene Verfahren Angebotserstellung Bieteranfragen inkl. Antworten ggf. Teststellung mit Auswertung durch AG Veröffentlichung der EU- Bekanntmachung durch AG Eingang der Angebote 52 bis 15 Tage ca. 4 Wochen ca. 5 Wochen 10 / 15 Tage Max. 48 Tage Zuschlag - Klärung vergaberechtl. Vorfragen (Vergabeart etc.) Eignungsprüfung und Auswertung der Angebote 101a GWB- Mitteilung Ex-Post- Bekanntmachung - Erstellung der EU- Bekanntmachung und der Vergabeunterlagen Hinweis: Ca.-Angaben beziehen sich auf Erfahrungswerte und nicht auf gesetzliche Vorgaben. Vergabestelle Bewerber/Bieter Seite 13

14 Ablaufschema für die öffentliche Ausschreibung Angebotserstellung Veröffentlichung der Bekanntmachung durch AG Eingang der Angebote Zuschlag - Klärung vergaberechtl. Vorfragen (Vergabeart etc.) - Erstellung der Bekanntmachung und der Vergabeunterlagen Eignungsprüfung und Auswertung der Angebote Vergabestelle Bewerber/ Bieter Seite 14

15 Seite 15 Die Vergabeunterlagen bestehen gemäß 9 I VOL/A EG aus dem Anschreiben (Aufforderung zur Angebotsabgabe) der Beschreibung der Durchführung des Verfahrens (Bewerbungsbedingungen), einschließlich der Angabe der Zuschlagskriterien und deren Gewichtung, sofern nicht in der Bekanntmachung bereits genannt und den Vertragsunterlagen (Leistungsbeschreibung und Vertragsbedingungen). Eindeutige und erschöpfende Leistungsbeschreibung und Technische Anforderungen für Lieferung und Montage Beleuchtungsvertrag Ggf. Leistungsverzeichnis für den Betrieb Ggf. Plan für Erneuerungen und Leistungsverzeichnisse für Neubau/Umbau/Rückbau/Änderung

16 Seite 16 Vertiefung Leistungsbeschreibung: 8 VII VOL/A EG setzt Art. 23 Abs. 8 VKRL nahezu wortgleich um: - Soweit es nicht durch den Auftragsgegenstand gerechtfertigt ist, darf in technischen Spezifikationen nicht auf eine bestimmte Produktion oder Herkunft oder ein besonderes Verfahren oder auf Marken, Patente, Typen, einen bestimmten Ursprung oder eine bestimmte Produktion verwiesen werden, wenn dadurch bestimmte Unternehmen oder bestimmte Produkte begünstigt oder ausgeschlossen werden. Solche Verweise sind jedoch ausnahmsweise zulässig, wenn der Auftragsgegenstand ( ) nicht hinreichend genau und allgemein verständlich beschrieben werden kann; solche Verweise sind mit dem Zusatz oder gleichwertig zu versehen.

17 Produktneutralitätsgrundsatz und Ausnahmen - Oberschwellenbereich In technischen Spezifikationen darf nicht auf eine bestimmte Produktion oder Herkunft, etc. verwiesen werden. Ausnahmen 1. Es werden durch den Verweis keine bestimmten Unternehmen oder bestimmte Produkte begünstigt oder ausgeschlossen. 2. Der Verweis ist durch den Auftragsgegenstand gerechtfertigt. 3. Der Auftragsgegenstand kann nicht hinreichend genau und allgemein verständlich beschrieben werden. Zusatz oder gleichwertig zwingend Seite 17

18 Inhalt der Vergabeunterlagen: Produktneutrale Ausschreibung Seite 18 Die Verpflichtung zur produktneutralen Ausschreibung (z. B. 8 VOL/A) führt dazu, dass im Regelfall nicht konkrete Produkte eines Herstellers ausgeschrieben werden dürfen, sondern technische Anforderungen zu formulieren sind. Es ist nicht gestattet, unter mehreren technologischen Möglichkeiten nur eine konkrete zu untersuchen und in der Leistungsbeschreibung vorzugeben. Der Auftraggeber hat sich einen Marktüberblick zu verschaffen und ggf. zu begründen, warum keine andere als die von ihm gewählte Lösung in Betracht kommt. Es ist im Ausnahmefall möglich, den Beschaffungsbedarf auf eine bestimmte technische Konzeption festzulegen, wenn dies sachlich gerechtfertigt ist, nachvollziehbare objektive und auftragsbezogene Gründe vorhanden sind und andere Wirtschaftsteilnehmer durch die Festlegung nicht diskriminiert werden (OLG Düsseldorf, Beschl. v VII Verg 16/12).

19 Seite 19 Inhalt der Vergabeunterlagen: Energieeffizienz Energieeffizienzkriterien können bei der Erstellung der Vergabeunterlagen vor allem an den folgenden Stellen einfließen: Leistungsbeschreibung / Technische Anforderungen Formulierung der technischen und energetischen Anforderungen Bei Dienstleistungen: Verweis auf 4 Abs. 6 Nr. 1 VgV (konkrete Angaben zum Energieverbrauch, es sei denn, die auf dem Markt angebotenen Waren, technischen Geräte oder Ausführungen unterscheiden sich im zulässigen Energieverbrauch nur geringfügig) (Bei Bauleistungen gilt 6 Abs. 2 ff. VgV) Definition spezifischer Ausschluss- und Bewertungskriterien hinsichtlich Energieeffizienz des Auftragsgegenstands Entwicklung eines Kriterienkatalogs mit Gewichtungs- und Bewertungsmatrix Bewertungsbedingungen für die Vergabe (einschließlich der Bewertung und Gewichtung der Zuschlagskriterien)

20 Eignungsprüfung 97 Abs. 4 GWB, 2 I VOL/A EG: Aufträge werden an fachkundige, leistungsfähige (sowie gesetzestreue, 97 Abs. 4 GWB) und zuverlässige Unternehmen vergeben. Eignungsprüfung Eignungskriterien sind: Fachkunde, Leistungsfähigkeit, Zuverlässigkeit und Gesetzestreue der Bieter Die Festlegung der Eignungsnachweise liegt im Ermessen des Auftraggebers, Nachweise müssen aber durch den Auftrag gerechtfertigt sein Eignungsnachweise sind vorrangig durch Eigenerklärungen zu erbringen, 6 III 2 VOL/A Seite 20

21 Seite 21 Ausgewählte Fragen der Eignungsprüfung Maßgeblicher Zeitpunkt: Sachliche und personelle Ressourcen müssen erst zum Zeitpunkt der Auftragsdurchführung vollständig vorliegen (OLG Düsseldorf v VII-Verg 52/12) Kein Ausschluss eines Bieters, wenn die vorzulegenden Eignungsnachweise nicht in einer abschließenden Liste gemäß 9 EG IV VOL/A aufgeführt sind (OLG Düsseldorf v VII-Verg 8/12) Selbstbindung des AG an die einmal vorgenommene Eignungsprüfung; Ausnahme: neue Tatsachen (OLG Jena v Verg 3/13) Begrenzung der Anzahl der Referenzen ist unzulässig (OLG Düsseldorf v , VII-Verg 108/11)

22 Seite 22 Zuschlag und Zuschlagskriterien Das Wirtschaftlichkeitsgebot, 97 V GWB Maßgeblich ist das beste Preis-Leistungs-Verhältnis Angebotspreis als notwendiges Kriterium (darf nicht marginalisiert werden) Angebotspreis als alleiniges Zuschlagskriterium? OLG Düsseldorf v Verg 66/08: Ja, soweit andere Kriterien nicht geeignet oder erforderlich erscheinen OLG Frankfurt v Verg 4/12: Grundsätzlich zulässig OLG Düsseldorf v Verg 22/13: Bei funktionaler oder teilfunktionaler Ausschreibung unzulässig BGH v X ZB 15/13: Keine Wertung von Nebenangeboten, wenn Preis das alleinige Zuschlagskriterium

23 Seite 23 Zuschlag und Zuschlagskriterien Grundsätze für die Festlegung der Zuschlagskriterien Kriterienkataloge der Vergabe- u. Vertragsordnungen als Ausgangspunkt Bezug zum Auftragsgegenstand und -zweck Grundsätzlich: Kein Mehr an Eignung Bestimmtheit der Kriterien (Vermeidung willkürlicher Bewertungen) Bekanntgabe der Zuschlagskriterien Zuschlagskriterien + deren Gewichtung sind in der Bekanntmachung oder in den Vergabeunterlagen bekannt zu geben ( 9 EG I b VOL/A) Außerdem: sämtliche im Vorhinein aufgestellte Unterkriterien, Gewichtungen und Bewertungsmaßstäbe (OLG Düsseldorf v Verg 77/04) Geringe Spielräume für nachträgliche Konkretisierung von Zuschlagskriterien (siehe EuGH v C-532/06 Lianakis ) Keine Intransparenz infolge Offenlassen konkreter Unterkriterien und Bewertungsmaßstäben (OLG Düsseldorf v Verg 20/13)

24 Seite 24 Zuschlag und Zuschlagskriterien Kriterien zur Bewertung bzw. Feststellung der Wirtschaftlichkeit der Angebote bei LED-Leuchten Preis Energieeffizienz Produktqualität und lichttechnische Eigenschaften (Lichtqualität, Beleuchtungslevel, zukünftige Verfügbarkeit) Energiemanagement (Meß- und Zählkonzept) Wartungs- und Entstörungskonzept Ästhetik der Leuchten Bei Dienstleistungen: Verweis auf 4 Abs. 6 Nr. 2 VgV (Eine Analyse minimierter Lebenszykluskosten oder die Ergebnisse einer vergleichbaren Methode zur Überprüfung der Wirtschaftlichkeit) (Bei Bauleistungen gilt 6 Abs. 2 ff. VgV)

25 Seite 25 Zuschlag und Zuschlagskriterien Ausblick auf die neuen Vergaberichtlinien Zuschlag auf das wirtschaftlich günstigste Angebot auf der Grundlage des Preises oder der günstigsten Kosten (insb. Lebenszykluskosten) oder des besten Preis-Leistungs- Verhältnisses (Art. 67 II AVR) Vorgegebene Budgetobergrenze zukünftig ausdrücklich zulässig (Art. 67 II UA 2 AVR) Erweiterung des Kriterienkataloges um qualitative, umweltbezogene und soziale Aspekte (Art. 67 II lit. a AVR) Organisation, Qualifikation und Erfahrung des betrauten Personals als Zuschlagskriterium (Art. 67 II lit. b AVR)

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27 Seite 27 Kontakt Dr. Hans von Gehlen Rechtsanwalt / Partner BEITEN BURKHARDT Rechtsanwaltsgesellschaft mbh Westhafenplatz 1 / Westhafentower Frankfurt am Main Tel.: Fax: mailto:hans.vongehlen@bblaw.com