Lösungsskizze 2. Klausur ÖR für Fortgeschrittene. Gerichtszuständigkeit

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1 Lösungsskizze 2. Klausur ÖR für Fortgeschrittene OS: Klage ist erfolgreich, soweit Verwaltungsrechtsweg eröffnet und Klage zulässig und begründet ist A. ERÖFFNUNG VERWALTUNGSRECHTSWEG / GERICHTSZUSTÄNDIGKEIT II. Gerichtszuständigkeit sachliche Zuständigkeit des VG Potsdam: 45 VwGO örtliche Zuständigkeit: 52 Nr. 5 VwGO i.v.m. 2 I Nr. 3 BbgVGG I. Verwaltungsrechtsweg Zunächst müsste Verwaltungsrechtsweg eröffnet sein. Eine aufdrängende Sonderzuweisung ist nicht ersichtlich. Eröffnung Verw.rechtsweg richtet sich nach 40 I 1 VwGO. hier wendet sich A gegen Maßnahmen der Polizeibeamten im Zusammenhang mit einem zu erwartenden Bombenanschlag insoweit streitentscheidend 16 I BbgPolG Zuordnungssubjekt dieser Vorschrift sind allein die Polizeibehörden Streit ist ör Natur mangels doppelter Verfassungsunmittelbarkeit ist die Streitigkeit auch nichtverfassungsrechtlicher Art Fraglich ist, ob eine abdrängende Sonderzuweisung besteht hier könnte 23 I 1 EGGVG die Zuständigkeit der ordentlichen Gerichte begründen dies wäre der Fall, wenn es sich bei den polizeilichen Maßnahmen um einen JustizVA i.s.d. 23 I 1 EGGVG handeln würde dazu müsste Polizei repressiv handeln ausweislich der Verfügung ging es der Polizei jedoch um präventives Handeln eine abdrängende Sonderzuweisung ist nicht gegeben Ergebnis: Verwaltungsrechtsweg ist eröffnet 1 B. ZULÄSSIGKEIT I. Statthafte Klage 1. Anfechtungsklage Klägerbegehren des A ist gem. 86, 88 VwGO die Aufhebung des Platzverweises zunächst rechtliche Qualifizierung der Verweisung der Gäste aus Lokal es könnte sich um einen VA i.s.d. 35 S. 1 VwVfGBbg handeln fraglich ist, ob eine Rolle spielt, dass neben A noch weitere Personen betroffen sind allerdings ist nach der h.m. der individuelle Charakter auch noch anzunehmen, wenn sich die konkrete Regelung zwar nicht nur an eine Person, aber doch an einen individuell bestimmbaren Personenkreis richtet (konkret-generelle Regelung) Ergebnis: Einzelfallregelung liegt vor Platzverweisung ist unzweifelhaft ein VA. allerdings gehen von der Platzverweisung keine negativen Wirkungen mehr aus, sie hat sich erledigt gem. 43 II VwVfGBbg A ist nicht mehr beschwert für Anfechtungsklage besteht kein Rechtsschutzbedürfnis mehr Ergebnis: Anfechtungsklage unstatthaft, da erledigter VA nicht mehr aufgehoben werden kann 2

2 2. Fortsetzungsfeststellungsklage (FFK) / Allgemeine Feststellungsklage II. Besonderes Feststellungsinteresse In Betracht kommt eine FFK gem. 113 I 4 VwGO direkte Anwendung der Norm kommt nicht in Betracht, da sich VA bereits vor Klageerhebung und nicht nach Klageerhebung erledigt hat A kann RW der Standardmaßnahme nur nachträglich im Wege der FFK gem. 113 I 4 VwGO analog feststellen lassen hier ist Platzverweis zeitlich abgelaufen und die Wirkung des VA aufgehoben Platzverweis hat sich vor Klageerhebung erledigt, 43 II VwVfGBbg bisherige Auffassung hat FFK in analoger Anwendung auch dann zugelassen, wenn die Erledigung bereits vor Klageerhebung eingetreten ist nach neuerer Auffassung soll für die analoge Anwendung des 113 I 4 VwGO jedoch kein Bedarf bestehen, da bei Erledigung vor Klageerhebung die allgemeine Feststellungsklage gem. 43 I 1. Alt. VwGO einschlägig sei gegen Anwendung des 43 I 1. Alt. VwGO spricht: dass damit die besonderen Zulässigkeitsvoraussetzungen der ohne Erledigung einschlägigen Anfechtungsklage umgangen würden, zudem die Anwendung des 43 I 1. Alt. VwGO dazu führen würde, dass die Klageart ein- und denselben VA vom zufälligen Zeitpunkt der Erledigung abhängt III. Kläger muss ein besonderes Feststellungsinteresse gem. 113 I 4 VwGO geltend machen im Falle der Erledigung vor Klageerhebung Wiederholungsgefahr, Bedürfnis nach Rehabilitation, Grundrechtsbeeinträchtigung hier könnte auf Wiederholungsgefahr abgestellt werden kann im vorliegenden Fall bejaht werden, da sich laut SV in jüngster Zeit terroristische Anschläge auf Restaurants der Kette Mendoza mehren, so dass konkrete Anhaltspunkte für neue Belastungen durch Platzverweise des Potsdamer Polizeipräsidiums real vorliegen Ergebnis: A hat ein besonderes Feststellungsinteresse unter dem Gesichtspunkt der Wiederholungsgefahr. Besondere Zulässigkeitsvoraussetzungen der fortgeführten Anfechtungsklage 1. Klagebefugnis A ist gem. 42 II VwGO analog klagebefugt, wenn er geltend machen kann, durch Platzverweis in seinen Rechten verletzt zu sein nach Adressatentheorie besteht die Möglichkeit einer Verletzung immer dann, wenn jemand Adressat einer belastenden VA ist dann Verletzung in Art. 2 I GG nicht ausgeschlossen Ergebnis: A ist klagebefugt. Beide Ergebnisse befriedigen nicht. Ergebnis: Im Ergebnis dürfte mehr für eine FFK sprechen. 3 4

3 2. Vorverfahren gem. 68 I 1 VwGO analog Gem. 68 I 1 VwGO vor Erhebung der Anfechtungsklage grds. Durchführung eines Widerspruchverfahrens gilt unstreitig, wenn sich VA nicht bereits vor Ablauf der Widerspruchsfrist erledigt hat. Streitig ist, ob in der vorliegenden Konstellation der Erledigung eines noch nicht bestandskräftigen VA vor Erhebung der FFK noch ein Vorverfahren durchzuführen ist. nach der Meinung eines Teils der Lit. (z.b. Kopp/Schenke, VwGO, 113, Rdn. 127) auch in dieser Konstellation Durchführung eines Vorverfahren Widerspruchsbehörde könne zumindest RW desva feststellen IV. Allgemeine Zulässigkeitsvoraussetzungen 1. Beteiligten- und Prozessfähigkeit 2. Klagegegner A ist gem. 61 Nr. 1 VwGO als natürliche Person beteiligten- und gem. 62 I Nr. 1 VwGO prozessfähig Polizeipräsidium Potsdam ist gem. 61 Nr. 3 VwGO i.v.m. 8 I VwGGBbg beteiligtenfähig und wird im Verwaltungsprozess gem. 62 III VwGO durch den Behördenleiter d.i. der Polizeipräsident vertreten A hat die Klage gem. 78 I Nr. 2 VwGO i.v.m. 8 II VwGGBbg gegen das Polizeipräsidium zu richten nach Meinung der Rspr. (str. Rspr. BVerwGE 26, 161, 165 ff.; 81, 222, 229, 109, 203, 209) gewährleistet Feststellungsurteil wegen 121 VwGO und Art. 20 III GG einen stärkeren Rechtsschutz für die Bürger und zudem ist der VwGO ein Fortsetzungswiderspruch fremd der zweiten Auffassung ist zu folgen Ergebnis: Durchführung eines Vorverfahrens war somit nicht erforderlich 3. Ordnungsgemäße Klageerhebung Von der ordnungsgemäßen Klageerhebung gem. 81, 82 VwGO ist auszugehen. V. Ergebnis zu B Die FFK des A ist zulässig. 3. Klagefrist gem. 74 I 2 VwGO analog Streitig ist, ob bei Erledigung vor Klageerhebung die Monatsfrist gem. 74 I 2 VwGO analog einzuhalten ist oder aber Klageerhebung innerhalb der Verwirkungsfrist dem 58 VwGO genügt hier hat A die Klage jedenfalls zwei Wochen nach der Platzverweisung eingereicht auf eine Streitentscheidung kommt es daher nicht an Ergebnis: Die Klagefrist ist eingehalten. 5 6

4 C. BEGRÜNDETHEIT OS: Die FFK des A ist gem. 113 I 4 i.v.m. 113 I 1 VwGO begründet, soweit der Platzverweis rw und der A dadurch in seinen Rechten verletzt war. I. EGL Gem. Art. 20 III GG bedarf die Verwaltung für den Erlass eines belastenden VA einer EGL EGL für den Platzverweis gegenüber A ist 16 I 1 BbgPolG II. Formelle Rechtmäßigkeit 1. Zuständigkeit 2. Verfahren 3. Form örtliche und sachliche Zuständigkeit Polizeivollzugsdienstes richtet sich nach 75 I, 78 BbgPolG Von der Einhaltung der Verfahrensvorschriften ist auszugehen insbesondere war die Anhörung nach 28 II Nr. 1 VwVfGBbg wegen Gefahr im Verzug entbehrlich III. Materielle Rechtmäßigkeit Gem. 16 I BbgPolG muss eine Gefahr für die öffentliche Sicherheit oder Ordnung bestanden haben. 1. Gefahr für die öffentliche Sicherheit oder Ordnung a) Öffentliche Sicherheit Öffentliche Sicherheit oder Ordnung müsste tangiert sein Öffentliche Sicherheit umfasst den Schutz der RO, des Staates und seiner Einrichtungen sowie von Individualrechtsgütern Öffentliche Sicherheit sowohl in ihrer gemeinschaftsbezogenen Schutzrichtung (drohende Verwirklichung von Straftatbeständen, 211, 311 StGB) als auch in ihrer individualbezogenen Schutzrichtung (Leben und Gesundheit der Gäste) betroffen b) Gefahrenlage (1) Konkrete Gefahr Voraussetzung für die zeitweise Verweisung der Gäste aus dem Restaurant ist das Vorliegen einer Gefahr grds. ist eine konkrete Gefahr für die öffentliche Sicherheit notwendig, um eine polizeiliche Maßnahme zu rechtfertigen Platzverweis war nach 37 II 1 VwVfGBbg auch mündlich zulässig Formvorschriften sind eingehalten 4. Zwischenergebnis Der Platzverweis war formell rm. Definition konkrete Gefahr im vorliegenden Fall kann der ungehinderte Ablauf des Geschehens nicht zu dem befürchteten Schaden führen, da sich tatsächlich gar keine Bombe im Lokal befand 7 8

5 (2) Subjektiver Gefahrenbegriff Für die Begründung einer polizeirechtlich relevanten Gefahr genügt eine rm Prognose des zukünftigen hypothetischen Geschehensablaufs nach ganz h.m. kann eine polizeiliche Gefahrenprognose in diesem Sinne selbst dann rm sein, wenn sie sich im Nachhinein (ex-ante-perspektive) als fehlerhaft erweist. für die Entscheidung, ob die Prognose rm war, ist entscheidend, welche Art der scheinbaren Gefahr vorlag aa) Putativgefahr liegt vor, wenn die Annahme einer Gefahr auf einem vorwerfbaren Irrtum des zuständigen Polizeibeamten beruht, dem ein objektiver Betrachter nicht unterlegen wäre dies ist hier nicht der Fall: auch für einen objektiven Beobachter bestand die Möglichkeit, eine Gefahr anzunehmen Ergebnis: Putativgefahr liegt nicht vor. bb) Anscheinsgefahr liegt vor, wenn im Zeitpunkt des Einschreitens also aus der Sicht ex ante für den objektiven Beobachter der Eindruck entsteht, ein Geschehen führe beim weiteren Verlauf zu einem Schaden, tatsächlich aber besteht diese Möglichkeit nicht von Seiten des Polizeibeamten liegt dabei eine korrekte Sachverhaltsanalyse vor, so dass ihm kein Irrtum hinsichtlich des (Nicht-)Bestehens der Gefahrensituation vorgeworfen werden kann Polizeibeamte stützten ihre Gefahrenprognose auf die telefonische Bombendrohung und auf die vermehrt aufgetretenen Erpressungsversuche der Restaurantkette beide Tatsachen rechtfertigen ex ante betrachtet die Gefahrenprognose, da mit dem Leben und der Gesundheit der Restaurantbesucher ein sehr hochrangiges Schutzgut betroffen ist Ergebnis: Es lässt sich vertreten, dass eine Anscheinsgefahr vorliegt. cc) Gefahrenverdacht liegt vor, wenn aus der Sicht ex ante nach dem Urteil fähiger Beamter Anlass für die Annahme einer möglichen Gefahr oder Störung bestand allerdings sind weitere Ermittlungen erforderlich, um zu erkennen, ob wirklich eine gefährliche Situation oder Störung vorliegt der Gefahrenverdacht kann hier angenommen werden, da den Polizeibeamten trotz der Erpressungsversuche und Bombendrohungen das erreichbare Wissen gerade nicht ausreicht, einen Schaden mit der erforderlichen Wahrscheinlichkeit zu prognostizieren d.h. Gefahrerforschungsmaßnahmen ohne Räumung des Restaurants hätten die Gäste einem unvertretbaren Risiko ausgesetzt Ergebnis: Gefahrenverdacht ist anzunehmen. angesichts der Erfahrungen der letzten Wochen und den fortdauernden Drohungen musste davon ausgegangen werden, dass die Gäste des Steakhauses in Potsdam tatsächlich gefährdet waren c) Zwischenergebnis Mit der Anscheinsgefahr (bzw. dem Gefahrenverdacht) lag eine polizeirechtlich relevante Gefahr vor. 9 10

6 2. Adressaten Fraglich ist, ob die Gäste des Lokals, obwohl die Gefahr nicht von ihnen ausging, in Anspruch genommen werden durfte. dies ist bei einer Inanspruchnahme von Nichtstörern nur unter den Voraussetzungen des 7 BbgPolG möglich a) Gegenwärtige erhebliche Gefahr, 7 I Nr. 1 BbgPolG stellt man auf die durch den Anruf angekündigte Bombenexplosion und die bisherigen Bombenanschläge ab und setzt diese Tatsachen mit der Bedrohung des Lebens und der Gesundheit der Restaurantbesucher in Verbindung, ist eine Gefahr mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit gegeben und Leben und Gesundheit der Besucher stellen zudem bedeutsame Rechtsgüter dar b) Keine andere Anwendungsmöglichkeit, 7 I Nr. 2 BbgPolG Maßnahmen gegen den unbekannten Störer hätten hier nicht geholfen deshalb war aus der Sicht ex ante die Lebensgefahr der Gäste nicht anders abwendbar als durch Räumung des Restaurants e) Kein zeitliches Übermaß, 7 II BbgPolG Verbot des zeitlichen Übermaßes war zu beachten da der Einsatz nach ca. einer Stunde abgeschlossen worden ist, lag nur eine vorübergehende Schließung des Restaurants vor f) Zwischenergebnis Voraussetzungen des 7 BbgPolG lagen vor. Räumung richtete sich rm gegen die Gäste als Nichtstörer. 3. Vorübergehende Verweisung Durch einen Platzverweis wird einer Person bzw. mehreren Personen gem. 16 I 1 BbgPolG aufgegeben, einen Ort vorübergehend zu verlassen Unsicherheit hinsichtlich der Auslegung des unbestimmten Rechtsbegriffs vorübergehend: reicht von wenigen Stunden bis zwei Wochen h.m. geht von 24 Std. aus da im vorliegenden Fall die Gäste des Restaurants dieses nach ca. einer Stunde wieder betreten durften, ist der vorübergehenden Platzverweisung Genüge getan c) Keine eigenen Gefahrenabwehrmaßnahmen der Polizei, 7 I Nr. 3 BbgPolG Polizei müsste die Gefahr nicht selbst abwehren können auch das ist der Fall: solange die Bombe nicht gefunden war, konnte die Gefahr nicht ausgeschlossen werden d) Zumutbarkeit, 7 I Nr. 4 Eigengefährdung der in Anspruch genommenen Personen müsste ausgeschlossen werden können Verlassen des Lokals durch die Gäste dient gerade dem Ausschluss einer Gefahr 11 12

7 IV. Rechtsfolge EGL und 4 BbgPolG räumen der Polizei Ermessen dahingehend ein, ob sie eingreift und welche Maßnahmen sie ergreift hinsichtlich des Ob (Entschließungsermessen) sind Ermessensfehler nicht ersichtlich hinsichtlich des Wie (Auswahlermessen) müsste der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz gem. 3 BbgPolG beachtet werden legitimes Ziel der Maßnahme : Schutz der Gäste vor gesundheitlichen Schäden Verbringen der Gäste aus Restaurant als dem Gefahrenbereich war hierfür ein geeignetes Mittel Platzverweisung auch erforderlich Teilräumung wäre weniger effektiv gewesen; auch eine spätere Räumung kam nicht in Frage Platzverweis auch angemessen hier wird von A als kleine Unannehmlichkeit die Störung seines Restaurantbesuchs verlangt. Dem steht die Gefahr für Leib und Leben bei einer Detonation der Bombe gegenüber. Ergebnis: Polizeiliche Maßnahme war auch verhältnismäßig. V. Ergebnis zu C. Die Platzverweisung war rm. D. GESAMTERGEBNIS Die Klage des A ist zulässig, aber nicht begründet. Sie hat keine Aussicht auf Erfolg. 13

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