Outsourcing und Arbeitsrecht

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1 Outsourcing und Arbeitsrecht Diplomarbeit zur Erlangung des Grades eines Magisters der Rechtswissenschaften an der Rechtswissenschaftlichen Fakultät der Karl-Franzens-Universität Graz eingereicht bei: Univ.-Prof. Dr. Gert-Peter Reissner Institut für Arbeitsrecht und Sozialrecht Von Gilbert Zechner Graz, Mai, 2013

2 Ich erkläre ehrenwörtlich, dass ich die vorliegende Arbeit selbstständig und ohne fremde Hilfe verfasst, andere als die angegebenen Quellen nicht verwendet und die den benützten Quellen wörtlich oder inhaltlich entnommenen Stellen als solche kenntlich gemacht habe.. Graz, Mai, 2013

3 Meinen Eltern, in Dankbarkeit.

4 Inhaltsverzeichnis Abkürzungsverzeichnis 1. Einleitung Problemstellung... 1 Aufbau der Arbeit Das Phänomen Outsourcing Ausgangspunkt für Outsourcing-Prozesse... 4 Sinn und Zweck von Outsourcing-Maßnahmen... 6 Arten des Outsourcings Unternehmensinternes Outsourcing Unternehmensexternes Outsourcing Rechtliche Instrumente des Outsourcings Instrumente der Umstrukturierung Kauf Pacht Spaltung Einbringung Instrumente der inhaltlichen Umsetzung Der Outsourcing-Vertrag Arbeitsrechtliche Erfassung des Outsourcings Unionsrechtliche Vorgaben Entstehung der Betriebsübergangsrichtlinie Die Betriebsübergangsrichtlinie Inhalt und Anwendungsbereich III

5 Motive der Erlassung Abänderung und Neufassung Nationale Umsetzung der Betriebsübergangsrichtlinie AVRAG - Arbeitsvertragsrechts-Anpassungsgesetz Persönlicher Anwendungsbereich Sachlicher Anwendungsbereich Übertragungsvorgang Übertragungsobjekt Ausnahme: Konkurs- und Sanierungsverfahren ohne Eigenverwaltung Sonderfall Funktionsnachfolge Rs Christel Schmidt Rs Ayse Süzen Rs Abler Die Rechtsfolgen des Outsourcings im Einzelnen Rechtslage im Falle des Betriebsübergangs Individualarbeitsrechtliche Folgen Ex-lege-Übergang der Arbeitsverhältnisse Kündigungs- und Beendigungsschutz Kollektivvertragliche Folgen Betriebsübergang bei identer Kollektivvertragszugehörigkeit Betriebsübergang und Kollektivvertragslosigkeit Betriebsübergang und Kollektivvertragswechsel Entgeltschutz ( 4 Abs 2 Satz 1 AVRAG) Kollektivvertraglicher Bestandschutz ( 4 Abs 2 Satz 2 AVRAG) Betriebsverfassungsrechtliche Folgen Übergang eines Betriebs(teils) Wechsel des Betriebsinhabers IV

6 Verselbstständigung eines Betriebs(teils) Zusammenschluss von Betrieben bzw Betriebsteilen Aufnahme eines Betriebs(teils) Mitwirkungsrechte der Belegschaftsvertretung Ausnahmen von der Vertragsübernahmeautomatik Widerspruchsrecht des AN Außerordentliches Kündigungsrecht des AN Besondere Folgen der Haftung Rechtsfolgen bei Nichtvorliegen eines Betriebsübergangs Individualarbeitsrechtliche Folgen Kollektivvertragliche Folgen Betriebsverfassungsrechtliche Folgen Exkurs: Arbeitskräfteüberlassung statt Ex-lege-Übergang Resümee Literaturverzeichnis Judikaturverzeichnis V

7 Abkürzungsverzeichnis ABGB Allgemeines Bürgerliches Gesetzbuch JGS 1811/946 ABl Amtsblatt Abs Absatz AG Arbeitgeber/-In/-nen allg allgemein AMFG Arbeitsmarktförderungsgesetz BGBl 1969/31 AN Arbeitnehmer/-In/-nen AnwBl Anwaltsblatt Arb Sammlung arbeitsrechtlicher Entscheidungen ArbVG Arbeitsverfassungsgesetz ARD ARD-Betriebsdienst Art Artikel ASoK Arbeits- und Sozialrechtskartei AÜG Arbeitskräfteüberlassungsgesetz AVRAG Arbeitsvertragsrechts-Anpassungsgesetz BGBl 1993/459 BB Betriebs-Berater BGB (deutsches) Bürgerliches Gesetzbuch drgbl 1896, 195 BGBl Bundesgesetzblatt BlgNR Beilage zu den stenografischen Protokollen des Nationalrates B-VG Bundes-Verfassungsgesetz BGBl 1930/1 bzw beziehungsweise C communicatio - Kennbuchstabe für Mitteilungen und Bekanntmachungen im Amtsblatt der Europäischen Union d ders dies DRdA deutsch/-es derselbe dieselbe(n) Das Recht der Arbeit ecolex Fachzeitschrift für Wirtschaftsrecht VI

8 EDV EDVuR EG ErlRV etc EU EuGH EvBl-LS EWG Elektronische Datenverarbeitung Fachzeitschrift EDV und Recht Europäische Gemeinschaft Erläuternde Bemerkungen zur Regierungsvorlage et cetera Europäische Union Europäischer Gerichtshof Evidenzblatt-Leitsätze in der ÖJZ Europäische Wirtschaftsgemeinschaft f ff Fn FS und die folgende Seite (folgend) und die folgenden Seiten (fortfolgend) Fußnote Festschrift gem GeS GmbH GP grdl gemäß Zeitschrift für Gesellschafts- und Steuerrecht Gesellschaft mit beschränkter Haftung Gesetzgebungsperiode grundlegend HBR Harvard Business Review HeimAG Heimarbeitsgesetz 1960 BGBl 1961/105 hl herrschende Lehre Hrsg Herausgeber HS Handelsrechtliche Entscheidungen IBM idf idr ids Ind infas International Business Machines Corporation - amerikanisches IT- und Beratungsunternehmen in der Fassung in der Regel in diesem Sinn Zeitschrift für Sozialpolitik und Arbeitsrecht Informationen aus dem Arbeits- und Sozialrecht VII

9 insb is isd ise IT ivm insbesondere Im Sinne im Sinne des/der im Sinne eines/einer Informationstechnologie in Verbindung mit JAP JBl Juristische Ausbildung und Praxisvorbereitung Juristische Blätter KollV Kollektivvertrag/Kollektivverträge KschG Konsumentenschutzgesetz BGBl 1979/140 L legislatio - Kennbuchstabe für Rechtsvorschriften im Amtsblatt der Europäischen Union me meines Erachtens NZA Neue Zeitschrift für Arbeitsrecht Ob ObA ÖGB OGH ÖGZ ÖJZ Aktenzeichen des Obersten Gerichtshofes für Zivilsachen Aktenzeichen des Obersten Gerichtshofes für Arbeitsrechtssachen Österreichischer Gewerkschaftsbund Oberster Gerichtshof Österreichische Gemeindezeitung Österreichische Juristen-Zeitung RDV RdW RFG RIS RL Rs Rz Recht der Datenverarbeitung Österreichisches Recht der Wirtschaft Zeitschrift Rechts- und Finanzierungspraxis der Gemeinden Rechtsinformationssystem des Bundes Richtlinie(n) (aus dem EU-Bereich) Rechtssache Randzahl, -ziffer VIII

10 RZ Österreichische Richterzeitung s siehe Slg Sammlung der Rechtsprechung des EuGH und des EuG sog so genannt/genannte(r) SpaltG Spaltungsgesetz BGBl 1996/304 SSC Shared Service Center stellv stellvertretend SWK Österreichische Steuer- und Wirtschaftskartei SZ Sammlung Zivilsachen taxlex Zeitschrift für Steuer-, Arbeits- und Sozialversicherungsrecht ua und andere (im Judikaturverzeichnis) UAbs Unterabsatz UmgrStG Umgründungssteuergesetz BGBl 1991/699 UVS-Slg Zeitschrift der Unabhängigen Verwaltungssenate VBG Vertragsbedienstetengesetz 1948 BGBl 1948/86 wbl Wirtschaftsrechtliche Blätter Z Ziffer ZAS Zeitschrift für Arbeitsrecht und Sozialrecht ZASB Judikaturbeilage zur ZAS bis 2002 ZAS-Judikatur Judikaturbeilage zur ZAS ab 2003 zb zum Beispiel ZER Zeitschrift für Europarecht ZESAR Zeitschrift für europäisches Sozial- und Arbeitsrecht ZIK Zeitschrift für Insolvenzrecht und Kreditschutz IX

11 1. Einleitung 1.1. Problemstellung Besonders in wirtschaftlich schwierigen Zeiten der Krise nehmen bei Unternehmen, angetrieben durch gesteigerten Kostendruck und erhöhtes Kostenbewusstsein, die Bestrebungen zu, in vielen Bereichen die Ausgaben zu reduzieren. Die Leistung und Qualität sollten dabei so gut wie möglich erhalten, allenfalls sogar gesteigert werden. Die Grundüberlegung bildet dabei oft die wirtschaftliche Effizienz. Diese Effizienz wird nicht selten mittels einer durchdachten Outsourcing-Strategie zu erreichen versucht. Doch so, wie der Begriff Outsourcing in der Wirtschaft zu einem Synonym der Einsparung und Ökonomie geworden ist, so ist er in der Arbeitnehmerschaft unweigerlich, wenn auch vorerst zumindest nur gedanklich, mit der Angst um den Arbeitsplatz und der Verschlechterung der Arbeitsbedingungen verbunden. Dass beide Umstände nicht gänzlich abgestritten werden können, liegt dabei auf der Hand. Unternehmen sind immer wieder auf der Suche nach ökonomischen Strategien und die Interessen der Arbeitnehmer 1 stehen allzu oft im Zuge dessen nicht an erster Stelle. In der wirtschaftswissenschaftlichen Literatur gibt es zahlreiche Theorien und Ausgangspunkte zu Outsourcing. Darin werden Rechenmodelle, Checklisten und Ratgeber bereitgestellt. Doch die Entscheidung, ob in einem Unternehmen Outsourcing durchgeführt wird, erschöpft sich nicht in einer engen betriebswirtschaftlichen Betrachtung, sondern muss auch arbeitsrechtliche Bestimmungen einfließen lassen. Es muss darauf Bedacht genommen werden, dass eine geplante Maßnahme auch arbeitsrechtlich zulässig ist, denn nur innerhalb der Grenzen des geltenden Arbeitsrechts lässt sich auch ein wirtschaftlicher Erfolg realisieren. Das Ziel des Arbeitsrechts ist es dabei die nachteiligen Folgen für AN auf ein Mindestmaß zu beschränken. Zum einen auf ein Maß, das für AN vertretbar ist, und zum anderen nur insoweit, als dass es Unternehmen nicht vollständig daran hindert sich durch Umstrukturierungen neuen Gegebenheiten des Marktes anpassen zu können. Ziel der Arbeit ist es zunächst die (betriebs)wirtschaftlichen Ausprägungen von Outsourcing genauer zu beleuchten und schließlich die daran zu knüpfenden arbeitsrechtlichen 1 Zum Zweck der leichteren Lesbarkeit wurde in dieser Arbeit auf geschlechtsspezifische Schreibweisen verzichtet. Entsprechende Begriffe gelten daher sowohl für Frauen als auch für Männer gleichermaßen. 1

12 Folgen herauszuarbeiten. In Summe soll sich so ein dogmatischer Gesamtüberblick ergeben, der zwei sich in diesem Bereich überschneidende Materien miteinander verbindet und aufzeigt, welche arbeitsrechtlichen Probleme im Zuge der Durchführung von Outsourcing auftreten. Da es sich um eine rechtswissenschaftliche Arbeit handelt, kann insbesondere hinsichtlich der betriebswirtschaftlichen Ausführungen kein Anspruch auf Vollständigkeit erhoben werden. Wirtschaftliche Aspekte wurden nur insoweit ausgeführt, wie es für eine rechtliche Anknüpfung und ein besseres Verständnis der Hintergründe nötig war. Das Hauptaugenmerk der Arbeit richtet sich dabei auf die Bedeutung der Qualifikation als Betriebs(teil)übergang als arbeitsrechtlich relevanter Anknüpfungstatbestand und der damit zusammenhängenden Rechtsfolgen. Ein wichtiges Element der Arbeit ist es jedoch auch Hintergründe, sowohl zum Phänomen Outsourcing als auch zur Entstehung des arbeitsrechtlichen Schutzes - vor allem auf europäischer Ebene - aufzuzeigen, um so die Notwendigkeit der Reglementierung innerhalb dieser Thematik durch das Arbeitsrecht zu verdeutlichen Aufbau der Arbeit Die vorliegende Arbeit versteht sich als Gesamtüberblick zu zwei Materien, die in der Praxis eng miteinander verknüpft sind, betriebs- und rechtswissenschaftlich jedoch nur schwer auf einen Nenner zu bringen sind. Genau dies versucht diese Arbeit, nämlich die jeweiligen Ansätze auf Gemeinsamkeit hin zu untersuchen, um schließlich arbeitsrechtliche Folgen genauer zu beleuchten. Dieser Ansatz spiegelt sich auch in der Struktur der Arbeit wider. Zunächst gilt es den wirtschaftlichen Begriff Outsourcing zu definieren, dessen Entstehungsgeschichte und damit verfolgte Ziele zu beleuchten und schließlich die Arten und damit den Bogen zu gegenwärtigen und arbeitsrechtlich relevanten Erscheinungsformen zu spannen. Anschließend wird erörtert, welcher rechtlichen Instrumente sich Unternehmen im Zuge von Outsourcing-Maßnahmen bedienen. Dabei ist der Fokus zuerst auf diejenigen Mittel gerichtet, die den äußeren Rahmen einer Outsourcing-Bestrebung in ein rechtliches Kleid hüllen, um danach die genauere inhaltliche Umsetzung einer solchen Unternehmung auszuführen. 2

13 Schließlich wird das Phänomen Outsourcing von seinem arbeitsrechtlichen Standpunkt aus betrachtet. Um zu verdeutlichen, dass eine Notwendigkeit des Schutzes der AN besteht, wird dieser Teil sich zunächst damit auseinandersetzen, wie die Entwicklung auf europäischer Ebene vonstatten ging. Es wird die maßgebliche europarechtliche Vorgabe, die Betriebsübergangsrichtlinie 2, genauer unter die Lupe genommen, um schließlich im Rahmen der Ausführungen zu deren nationaler Umsetzung in den 3 ff AVRAG 3 den genauen Anwendungsbereich und die Abgrenzung des Begriffs Betriebsübergang als Schutz der AN bei Outsourcing zu definieren. Nach der Feststellung, ob eine Outsourcing-Maßnahme geeignet ist die arbeitsrechtliche Qualifikation des Betriebs(teil)übergangs zu verwirklichen, werden anschließend die einzelnen Folgen bei Vorliegen bzw bei Nicht-Vorliegen eines Betriebs(teil)übergangs erläutert. Der Schwerpunkt liegt dabei auf den Ausführungen der Folgen bei Vorliegen eines Betriebsübergangs isd 3 ff AVRAG, da sie die Kernregelungen bezüglich des Schutzes der AN bei Outsourcing darstellen. In beiden Bereichen folgt die Struktur jedoch der thematischen arbeitsrechtlichen Unterscheidung zwischen Individualarbeitsrecht, Kollektivvertragsrecht und Betriebsverfassungsrecht. Im Rahmen der einzelnen Folgen von Outsourcing findet letztlich auch eine Besonderheit Berücksichtigung, welche der Frage der Zulässigkeit der Vermeidung der umfassenden Folgen der 3 ff AVRAG mit Hilfe einer Arbeitskräfteüberlassungskonstruktion nachgeht. 2. Das Phänomen Outsourcing Das Wort Outsourcing ist ein Kunstwort der Wirtschaftssprache, zu dessen Ursprung es unterschiedliche Auffassungen gibt. Die vorwiegend in der deutschen Literatur vertretene Ansicht ist der Meinung, der Begriff setze sich aus den englischen Wörtern OUTside resource using zusammen und bedeutet demnach in seiner Grundbedeutung und Übersetzung die Nutzung externer Ressourcen. 4 Dies mag zwar logisch und wörtlich übersetzt überzeugen, aber der überwiegende Teil der Literatur ist der wahrscheinlich zutreffenden 2 Richtlinie 2001/23/EG des Rates vom 12. März 2001 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Wahrung von Ansprüchen der Arbeitnehmer beim Übergang von Unternehmen, Betrieben oder Unternehmens- oder Betriebsteilen, ABl 2001, L 82, BGBl 1993/ Schwarz, Outsourcing: Eine Einführung, in Hermes/Schwarz (Hrsg), Outsourcing - Chancen und Risiken, Erfolgsfaktoren, rechtssichere Umsetzung (2005) 15 (15). 3

14 Meinung, der Begriff gehe auf die englischen Grundbegriffe out für aus und source für Quelle zurück und bildet aus diesen die Worte Outside und Resourcing - Outsourcing. 5 Unabhängig von den verschiedenen Zusammensetzungsarten des Begriffes steht die externe Nutzung von (Arbeits)Leistung für bisher intern erbrachte Leistungen im Mittelpunkt der Betrachtung. 6 Verschiedene Leistungen und Tätigkeitsbereiche, die bisher in einem Unternehmen erbracht wurden, werden aufgegeben, um schließlich an einen Dritten ausgelagert bzw ausgegliedert zu werden. 7 Anzumerken ist, dass damit nicht zwingend ein externer Dritter gemeint ist. Auch an einen internen Dritten, wie beispielsweise an eine Tochtergesellschaft, kann outgesourct werden. Damit bestimmte Teile von Unternehmen outgesourct werden können, müssen zunächst die einzelnen, abgrenzbaren Teile eines Unternehmens identifiziert werden. Das heutzutage nahezu überall eingesetzte Modell der Arbeitsteilung schuf dafür die Grundlage Ausgangspunkt für Outsourcing-Prozesse Die geschichtliche Entwicklung von Arbeitsteilung und damit von Outsourcing-Prozessen reicht bis in die industrielle Revolution und zu den Anfängen der modernen Betriebswirtschaftslehre Ende des 18. Jahrhunderts zurück. Hervorzuheben ist der schottische Ökonom Adam Smith, der in seinem Werk Wohlstand der Nationen 9 anhand einer Stecknadelmanufaktur belegte, wie das Prinzip der Arbeitsteilung zu einer größeren Produktivität in einem (Produktion)Unternehmen führen kann. 10 Dieses Prinzip machten sich schließlich die Schlachthöfe Chicagos im Jahre 1905 zu Nutze, als diese eine Art Fließband in den Arbeitsprozess integrierten. 11 Dies ermöglichte schnellere, im Takt erfolgende und arbeitsteilige Leistung. Die bislang hintereinander durchgeführten Arbeitsschritte mussten zugunsten der Effizienz kleinen, klar voneinander abgrenzbaren Tätigkeiten weichen. 12 Den theoretischen Hintergrund für effiziente Arbeit am Fließband von Produktionsbetrieben schuf 5 Gahleitner/Leitsmüller, Umstrukturierung und AVRAG (1996) Schwarz, Outsourcing Jergitsch/Siegl, Outsourcing von Bankgeschäften, in Burtscher (Hrsg), Outsourcing - Leitfaden für Leitfaden für Praktiker (2010) Schwarz, Outsourcing Smith, An Inquiry into the Nature and Causes of the Wealth of Nations (1776). 10 Schwarz, Outsourcing Ribolitis, Die Arbeit hoch? 2 (1997) Ders, Die Arbeit hoch?

15 1911 Frederik Winslow Taylor in seinem Werk The Principles of Scientific Management 13. Darin entwickelte er die wissenschaftlichen Grundlagen der Arbeitsteilung und löste durch diese Organisation von Arbeit in einem rationalisierten Produktionssystem den Ausgangspunkt für ein betriebswirtschaftliches Umdenken aus. 14 Die prägenden betriebswirtschaftlichen Methoden der Produktivitätssteigerung des sog Taylorismus wurden und werden jedoch auch als negativ behafteter Begriff der Ausübung monotoner inhumaner Arbeit verwendet, die im Unternehmen lediglich als Kostenfaktor Beachtung findet. 15 Das betriebswirtschaftliche Modell der Arbeitsteilung und der Einsatz des Fließbandes fanden schließlich auch in der Autoindustrie sehr erfolgreichen Nutzen. Das von der Ford Motor Company in Detroit ab 1913 am Fließband produzierte berühmte Ford Modell-T konnte dank dieses Wissens äußerst effizient und wirtschaftlich hergestellt werden. 16 Die Arbeit am Fließband und innerhalb der gesamten Produktion wurde in standardisierte und voneinander abgrenzbare Arbeitsschritte aufgeteilt 17 und eröffnete damit die Möglichkeit gewisse Teile davon auszulagern. Einzelne (Teil)Funktionen werden an externe, meist Zulieferfirmen vergeben, um sich auf die Kernaufgabe, den Autobau, konzentrieren zu können. Doch in der aufkeimenden unternehmerischen Euphorie machten sich auch negative Aspekte der Fließbandarbeit zum einen und der Outsourcing-Bestrebungen zum anderen bemerkbar. Neben der ablehnenden Haltung der Arbeitnehmerschaft angesichts meist monotoner Tätigkeiten traten in der Praxis vor allem die hohen Zusatzkosten, die bei Outsourcing im Gegensatz zu einer internen Erledigung entstanden, erschwerend hinzu. 18 Erst durch die enormen Fortschritte der Kommunikations- und Informationstechnologie Ende des 20. Jahrhunderts konnte der Faktor Zusatzkosten durch die immer bessere Vernetzung wieder ausgeglichen werden. Die technologischen Entwicklungen machten es zudem möglich, dass das Vorbild des zunächst noch auf Produktionsunternehmen beschränkten Modells der standardisiert ablaufenden Arbeitsprozesse auch zunehmend von anderen Unternehmenssparten mit Dienstleistungsinhalten aufgegriffen und ausgebaut wurde. 19 In diesem Zeitraum ist hier vor allem die den Begriff des Outsourcing prägende Auslagerung der 13 Taylor, The Principles of Scientific Management (1911); d Ausgabe Taylor/Roesler, Die Grundsätze wissenschaftlicher Betriebsführung (1913). 14 Ribolitis, Die Arbeit hoch? Maier/Bartscher, Gabler Wirtschaftslexikon Stichwort: Taylorismus, ( ). 16 Schwarz, Outsourcing Vgl ders, Outsourcing Ders, Outsourcing Ders, Outsourcing 17. 5

16 gesamten EDV-Abteilung der Eastman Kodak Company an IBM von Bedeutung. 20 Diese für damalige Zeiten sehr umfassende Maßnahme bewog auch andere Unternehmen langsam diesem Modell der Auslagerung, ungeachtet eventueller wirtschaftlicher Notwendigkeit, zu folgen 21 und der amerikanisierte Begriff des Outsourcing entstand. Die Outsourcing-Tendenzen wurden zudem auch durch das entschlossene Eintreten von C.K. Prahalad und Gary Hamel für eine Rückbesinnung und Kräftebündelung auf die Kernkompetenzen weiter verstärkt. 23 Darin beschreiben die beiden Wirtschaftstheoretiker, welche wirtschaftlichen Vorteile die Unternehmensstrategie der Konzentration auf die Kernkompetenzen mit sich bringt. Ein Unternehmen sollte den Fokus darauf richten, eine Leistung anbieten zu können, die sie gegenüber anderen Unternehmen überlegen macht. Dienliche Hilfsfunktionen sollten idealerweise von anderen, höher spezialisierten Unternehmen ausgeführt werden. Auch wenn Teile dieser Theorien wirtschaftswissenschaftlich als überholt gelten, 24 so blieben sie als Basis, insbesondere in wirtschaftlich schwierigen Zeiten bestehen. In der Folge etablierten sich schließlich in der Praxis Methoden und Konzepte, einzelne Funktionen und Teilbereiche an andere Unternehmen oder Tochterunternehmen auszulagern bzw auszugliedern und demnach Outsourcing zu betreiben Sinn und Zweck von Outsourcing-Maßnahmen Um das Phänomen Outsourcing besser verdeutlichen zu können, gilt es das betriebswirtschaftliche Grundkonzept hinter Outsourcing-Maßnahmen aufzuzeigen. Die Hintergründe, warum Unternehmen Bereiche outsourcen, sind zwar vielschichtig und variieren je nach Einzelfall, betreffen aber schlussendlich vorrangig ökonomische Überlegungen. Zusammenhängend mit der oben 25 bereits erwähnten Theorie der Konzentration auf die Kernkompetenzen führte der Trend weg von Großunternehmen hin zu schlanken Unternehmen 26 unter dem Leitbild des Lean Management. Ziel ist es dabei, von der Produktion über die Zulieferer bis eben hin zum Management schlanke, effiziente Unternehmensstrukturen herauszuarbeiten und dadurch die Prozesse und Produktivität zu optimieren. 27 Zudem handelt 20 Höller, Was ist Outsourcing? Betriebswirtschaftliche Aspekte einer neuen Dienstleistung, EDVuR 1993, 38 (39). 21 Vgl Böhm/Müller/Siegenthaler/Spahr/Ulrich/Wenger, Das Unternehmen aus Sicht der Wirtschaftsinformatik 2 (2001) Hamel/Prahalad, The Core Competence of the Corporation, HBR May-June 1990, Vgl Schwarz, Outsourcing Reich-Rohrwig, Wirtschaft im Wandel - Zusammenarbeit ist gefragt, ecolex-skript 2002/23, S Gahleitner/Leitsmüller, Umstrukturierung Rz Von Voigt, Gabler Wirtschaftslexikon Stichwort: Lean Management, ( ); ders, Gabler 6

17 es sich bei Outsourcing um die klassische Frage der Unternehmensphilosophie make or buy. 28 Dabei geht es um eine Analyse des Kosten-Nutzen-Verhältnisses in Bezug auf eine Eigenfertigung im Unternehmen selbst oder eines Fremdbezugs von externen Anbietern. Die eben erwähnten theoretischen Hintergründe, Outsourcing zu betreiben, können wirtschaftswissenschaftlich zwar näher beleuchtet und ausgeführt werden, dies führt jedoch nicht an einer grundlegenden Tatsache vorbei. Outsourcing dient in erster Linie der Kosteneinsparung. 29 Zwar gibt es verschiedene Varianten, Ansätze und Wege diese Kosteneffizienz zu erreichen, das Ziel bleibt jedoch dasselbe. Dabei macht es kaum einen Unterschied, ob das primär verfolgte Ziel die innere Umstrukturierung und Flexibilitätserhöhung ist oder etwa die gewünschte Nutzung von externem Know-How. 30 Für gewöhnlich stellt ein erhöhtes Kostenbewusstsein den Ausgangspunkt dar, während es das Ziel ist, die Produktivität zu steigern und über kurz oder lang (höhere) Gewinne zu lukrieren. Der Aspekt der Kosteneinsparung ist auch der Grund, warum Outsourcing, vor allem aus Sicht des Personals, regelmäßig negativ assoziiert wird. Dass es sich dabei nicht bloß um ein subjektives Empfinden handelt, zeigt die Praxis. Nicht selten kommt es vor allem im Zusammenhang mit der Reorganisation infolge der Umstellung zu Fremdbezug einer Leistung zu Personalabbau. Neben dem Abbau von Personal können auch mittels Ausgliederung in zb eine Tochtergesellschaft Kosten gespart werden. Das wird regelmäßig vor allem dann der Fall sein, wenn innerhalb der Tochtergesellschaft ein anderer KollV zur Anwendung kommt als in der Stammunternehmung. Doch das Motiv der Kosteneinsparung erschöpft sich nicht allein im effizienten Umgang mit dem Personal. Insbesondere bei Ausgliederungen an Tochtergesellschaften spielen steuerliche Überlegungen keine unwesentliche Rolle. Speziell bei international tätigen Konzernen kann durch Transfer von Gewinnen zwischen den einzelnen Unternehmen die steuerliche Belastung reduziert werden. 31 Eine weitere gelegentlich bezweckte Folge des Outsourcings ist es, durch die Verteilung von Vermögen auf einzelne Gesellschaften eines Konzerns das insgesamt bestehende Haftungsrisiko größtmöglich zu beschränken. 32 Wirtschaftslexikon Stichwort: Lean Production, ( ). 28 Schewe, Gabler Wirtschaftslexikon Stichwort: Make or Buy, ( ). 29 Schwarz, Outsourcing 19; Höller, EDVuR 1993, Balze/Rebel/Schuck, Outsourcing und Arbeitsrecht 2 (2010) Rz 32; Horchler, Outsourcing - Eine Möglichkeit zur Wirtschaftlichkeitsoptimierung der Unternehmensfunktionen und Unternehmensprozesse (1996) Gahleitner/Leitsmüller, Umstrukturierung Rz Balze/Rebel/Schuck, Outsourcing und Arbeitsrecht 2 Rz 31; Gahleitner/Leitsmüller, Umstrukturierung Rz 71, 90. 7

18 2.3. Arten des Outsourcings Die Erscheinungsformen des Outsourcings sind vielfältig. Jedoch leiten sich alle Arten des Outsourcings von einer Grundunterscheidung ab. 33 Werden Produktionsschritte oder Dienstleitungen, die ursprünglich selbst durchgeführt wurden, von Unternehmen outgesourct, so ist, je nach Ausprägung der Kooperation und/oder der kapitalmäßigen Verbundenheit, zwischen internem und externem Outsourcing zu differenzieren. 34 Es geht dabei um die Frage, ob der Teil des Betriebes oder Unternehmens der vom Outsourcing betroffen ist, von nun an einer betriebsbzw unternehmenseigenen oder fremden Institution zugerechnet wird. Beiden Formen des Outsourcings muss jedoch aus Unternehmenssicht die Frage vorausgehen, wo die Kernkompetenzen liegen und welche Prozesse und Funktionen ausgelagert bzw ausgegliedert werden können und sollen. Einleitend muss dabei zudem eine Analyse der Vor- und Nachteile der jeweiligen Art mit Blick auf den outsourcenden Prozess erfolgen. Ein weiterer Aspekt der Entscheidung hinsichtlich interner oder externer Leistungserbringung stellen die Kosten der Vernetzung dar. 35 Bei allen Überlegungen darf jedoch nicht außer Acht gelassen werden, dass die geplante Maßnahme sich innerhalb der geltenden Arbeitsrechtsbestimmungen bewegen muss. Denn nur wenn dies der Fall ist, kann eine Outsourcing-Maßnahme wie geplant durchgeführt werden und sich die jeweilig gewünschten Ergebnisse realisieren lassen Unternehmensinternes Outsourcing Unternehmensinternes Outsourcing wird auch als Ausgliederung 37 oder Betriebsaufspaltung 38 bezeichnet. Es werden Tätigkeitsbereiche aus dem bisherigen Betätigungsfeld des Unternehmens ausgegliedert und rechtlich verselbstständigt, während die Kernaufgaben weiterhin im Hauptunternehmen ausgeführt werden. Die Umstrukturierung und Verselbstständigung wird dadurch erwirkt, dass neue Gesellschaften für die zuvor als Randbereiche qualifizierten Tätigkeiten oder Funktionen gegründet werden und letztlich ausschließlich in diesen erbracht werden. Bei verbundenen Unternehmen, also bei Konzernen, sind die neu errichteten Tochtergesellschaften dabei nur rechtlich unabhängig. Einerseits stehen 33 Balze/Rebel/Schuck, Outsourcing und Arbeitsrecht 2 Rz Reich-Rohrwig, Zusammenarbeit ist gefragt, ecolex-skript 2002/23, Gahleitner/Leitsmüller, Umstrukturierung Rz Balze/Rebel/Schuck, Outsourcing und Arbeitsrecht 2 Rz Schwarz, Outsourcing Gahleitner/Leitsmüller, Umstrukturierung Rz

19 sie zumeist mit dem Stammunternehmen kapitalmäßig umfassend in Verbindung und andererseits sind diese meist so konzipiert, dass sie dem Stammunternehmen oder anderen Konzern-Schwestern dienen und wegen seltener eigener Positionierung am Markt von wirtschaftlicher Abhängigkeit geprägt sind. Outsourcing-Tochtergesellschaften werden dabei regelmäßig in Form von GmbHs gegründet, 39 da GmbH-Geschäftsführer weisungsgebunden sind. Im Gegensatz zum Vorstand einer Aktiengesellschaft besteht daher gegenüber GmbH- Geschäftsführern die Möglichkeit, diesen per Gesellschafterbeschluss, sowohl in ordentlichen als auch in außerordentlichen Angelegenheiten der Geschäftsführung, Weisungen zu erteilen und damit nicht unerheblichen Einfluss und somit Kontrolle und Macht auszuüben. 40 Internes Outsourcing wird zudem häufig in Form von Shared Service Center (SSC) realisiert. 41 SSC sind Dienstleistungsgesellschaften oder Einheiten, die zuvor in verschiedenen Teilen des Konzerns durchgeführte Prozesse und Aufgaben an einer zentralen Stelle bündeln und diese Dienstleitungen an Mutter- und Schwesterunternehmen in einem kundenähnlichen Verhältnis, jedoch innerhalb des Konzernverbundes, anbieten. 42 Der Vorteil der SSC im Gegensatz zu externem Outsourcing ist, dass es dabei nicht zur Aufgabe des Tätigkeitsbereiches und folglich nicht zu einem Verlust von Know-How kommt. 43 Häufige Funktionen, die in solche SSC ausgegliedert werden, sind die des IT-Service und der Buchhaltung. 44 Eine andere Variante internes Outsourcing zu betreiben ist die der Einrichtung sog Profitcenter. Profitcenter sind Abteilungseinheiten, die zwar selbstverantwortlich agieren, 45 jedoch prinzipiell rechtlich nicht selbstständig sind. 46 Doch können diese in eigens gegründete Kapitalgesellschaften ausgegliedert und damit juristisch verselbständigt werden. Diese dann meist in Form von GmbHs angelegten Profitcenter operieren zwar auf eigenes Risiko, bleiben 39 Gahleitner/Leitsmüller, Umstrukturierung Rz Rieder/Huemer, Gesellschaftsrecht 2 (2011) Schwarz, Outsourcing Schewe, Gabler Wirtschaftslexikon Stichwort: Shared Services, ( ). 43 Wißkirchen/Kleinertz, Shared Service Center als Alternative zu Outsourcing, in Köhler-Frost (Hrsg), Outsourcing Eine strategische Allianz besonderen Typs 4 (2000) 188 f. 44 Hermes/Schwarz, Shared Services in der Praxis, in Hermes/Schwarz (Hrsg), Outsourcing - Chancen und Risiken, Erfolgsfaktoren, rechtssichere Umsetzung (2005) 101 (106). 45 Gahleitner/Leitsmüller, Umstrukturierung Rz Mellewigt/Hickel/Krzeminska, Sourcingstrategien in ausgewählten Branchen, in Bresser/Mellewigt, Diskussionsbeiträge des Instituts für Management (02/2007) 5, = ( ). 9

20 jedoch innerhalb des Konzernverbundes und können aufgrund der Ausgliederung eine Reihe von betriebswirtschaftlichen Vorteilen erzielen. 47 Die Vorteile des internen Outsourcings gehen vor allem damit einher, dass es zu keiner endgültigen Aufgabe und damit externen Bedarfs eines Tätigkeitsbereiches kommt. Die Funktionen werden weiterhin innerhalb des Konzerns ausgeführt, wodurch weder Know-How verloren geht, noch eine Abhängigkeit von externen Anbietern geschaffen wird. 48 Auf externe Anbieter könnte nämlich mangels kapitalmäßiger Verflechtung keine annähernd hohe Einflussnahme und infolgedessen nicht derselbe Druck bezüglich Qualitäts- und Quantitätssteigerung ausgeübt werden. Neben möglichen Kosteneinsparungsüberlegungen tritt als weiteres Motiv die Möglichkeit hinzu, wertvolles Vermögen durch Übertragung auf die ausgegliederten Gesellschaften vor dem Zugriff durch Gläubiger zu schützen. 49 Die Nachteile liegen zusammenfassend häufig darin, dass die durch Outsourcing oft bezweckten Kostenvorteile nicht in dem Ausmaß realisiert werden, wie es bei externem Outsourcing der Fall ist. Zwar sind es vor allem Personalkosten, die durch Ausscheiden aus der meist teureren Stammbelegschaft und eine etwaig neue Kollektivvertragsangehörigkeit der ausgegliederten Gesellschaft reduziert werden, dennoch handelt es sich im Vergleich nur um geringe Verminderungen. Die hinter internem Outsourcing stehende Grundintention liegt vorwiegend in der durch Umstrukturierung des Unternehmens bzw Konzerns erzielten Einsparungen im Verwaltungsbereich 50 und kann neben betriebswirtschaftlichen Vorteilen zudem den positiven Nebeneffekt der Senkung der Personalkosten bewirken Unternehmensexternes Outsourcing Externes Outsourcing wird in der Literatur auch als echtes 51 oder eigentliches Outsourcing 52 bezeichnet. Dabei werden Tätigkeitsbereiche an externe Dritte ausgelagert. Diese unternehmens- oder konzernfremden Betriebe stehen idr in keinerlei beteiligungsmäßiger Verbindung zu dem outsourcenden Unternehmen und sind dadurch sowohl aus rechtlicher als auch finanzieller Sicht unabhängig. Eine wirtschaftliche Souveränität muss dabei jedoch nicht immer vorliegen. Zwar agieren Fremdfirmen meist selbstständig am Markt, doch entsteht 47 Gahleitner/Leitsmüller, Umstrukturierung Rz 69; allgemein zu den Vorteilen s Rz 70 ff. 48 Schwarz, Outsourcing Rz Gahleitner/Leitsmüller, Umstrukturierung Rz Dies, Umstrukturierung Rz Balze/Rebel/Schuck, Outsourcing und Arbeitsrecht 2 Rz Schwarz, Outsourcing

21 insbesondere bei Outsourcing-Verträgen mit wirtschaftlich mächtigen Outsourcing-Gebern ein nicht zu unterschätzender wirtschaftlicher Druck auf bestimmte Outsourcing-Dienstleister. Ein anschauliches Beispiel einer solchen wirtschaftlichen Abhängigkeit ist dabei die zentrale Anlehnung der Zulieferfirmen an die Automobilhersteller in den Industrieclustern. Die Auslagerung selbst kann durch verschiedene Varianten realisiert werden. Eine Möglichkeit ist, die Ressourcen und Arbeitsverhältnisse des outzusourcenden Betriebs(teils) durch diverse Rechtsgeschäfte 53 auf externe Dritte zu übertragen. Das aufnehmende Outsourcing-Unternehmen führt dann die Funktion zumeist unverändert innerhalb seines Betriebes fort. Nur in wenigen Fällen ändern sich dabei Arbeitsmethoden oder Orte der Ausführung. Eine weitere Praktik des externen Outsourcings wird schließlich auch dann realisiert, wenn anstelle der Übertragung die bisher intern ausgeführte Tätigkeit endgültig aus dem Tätigkeitsspektrum des Outsourcers verschwindet und von nun an über den freien Markt zugekauft wird. Hier handelt es sich um sog klassisches Outsourcing, bei dem bestimmte Tätigkeitsbereiche des Unternehmens stillgelegt werden und der Auftrag an externe, unternehmensfremde Firmen vergeben wird. 54 Bei dieser Variante ist anzumerken, dass die beschäftigten AN des vom Outsourcing betroffenen Tätigkeitsbereiches häufig ihre Arbeitsplätze verlieren. 55 Die Unternehmen bedienen sich dabei jedoch nicht immer nur externer Dritter, die die Funktion zur Gänze übernehmen können. Nicht selten kommt es vor, dass anstatt der bisherigen intern beschäftigten AN Leiharbeitskräfte zur Verstärkung herangezogen werden. Diese werden von externen Personaldienstleistern überlassen und arbeiten meist in dem gleichen Tätigkeitsfeld wie zuvor das Stammpersonal. Bei externem Outsourcing steht der Kostenfaktor an erster Stelle. Im Gegensatz zur internen Erbringung entstehen die laufenden Kosten nicht durch Personal- und Sachaufwendungen (Maschinen, Energie, etc), sondern lediglich in den Ausgaben für den Zukauf der Leistung des ausgelagerten Prozesses. Risikofaktoren wie Ausfälle und hohe Personalnebenkosten (Krankenstände, Vorsorge, etc) treffen nicht mehr den Outsourcing- Geber, sondern den externen Erbringer der Leistung. Dieser Umstand schafft eine gewisse Kostenkontrolle und bessere Planbarkeit. Hinzu kommt, dass AN in externen Firmen meist kostengünstiger beschäftigt werden können als in den Stammunternehmungen. Die Gründe dafür liegen primär in den niedrigeren Lohnkosten, da insbesondere die gewerkschaftliche und 53 S Balze/Rebel/Schuck, Outsourcing und Arbeitsrecht 2 Rz Gahleitner/Leitsmüller, Umstrukturierung Rz

22 betriebliche Vertretung schwächer ausgeprägt ist und die Kollektivverträge niedrigere Mindestlöhne vorsehen. 56 Ferner weisen externe Anbieter einen höheren Grad der Spezialisierung auf, die es erlaubt bessere bzw mehr Leistung zu niedrigeren Preisen anzubieten. Die Möglichkeiten Tätigkeitsfelder extern auszulagern sind vielfältig, weisen jedoch auch gewisse Parallelen auf. Es handelt sich häufig um Nebentätigkeiten, die mit dem eigentlichen Kerngeschäft des Unternehmens nur am Rande zu tun haben, wie Reinigung, Bewachung, Kantinen, Gebäudeverwaltung, Haustechnik und EDV-Services. 57 Aber auch Funktionen wie Marketing, Rechnungswesen, Rechts- und Steuerberatung werden in der Praxis, aufgrund der Möglichkeit des Zugriffs auf externes Know-How, zuweilen ausgelagert. 58 Als ungeeignet für Auslagerungen stellen sich idr solche Abläufe dar, die eine zu hohe Komplexität in sich tragen. Keine Rolle spielen jedoch Abgrenzungsversuche anhand des Inhalts der Tätigkeit, da sowohl Produktions- als auch Dienstleistungs- und Querschnitttätigkeiten von externem Outsourcing betroffen sind. Wichtig erscheint, dass sich die auszulagernde Tätigkeit von anderen, nach wie vor intern erbrachten, abgrenzbar und damit funktionell und organisatorisch selbstständig erweist. 59 Von weiterer Bedeutung ist mitunter auch, dass eine Auslagerung mit einem endgültigen Verlust an Know-How einhergeht und deswegen meist nur Tätigkeitsfelder betrifft, deren weiterer Verbleib im Unternehmen aus geschäftsfeldentwicklungsmäßigen Gründen entbehrlich erscheint. In diesen Fällen kann jedoch eine Beteiligungsgesellschaft Abhilfe schaffen. Ein weiterer Nachteil, den es zu beachten gilt, ist die Abhängigkeit von einem anderen Unternehmen, auf welches mangels Beteiligung kaum Einfluss oder Kontrolle ausgeübt werden kann. Auch die laufenden Ausgaben, die regelmäßig als großer Vorteil des externen Outsourcing genannt werden, können ohne Bedachtnahme auf Kosten der Errichtung und Kontrolle der komplexen Outsourcing-Verträge zu einer finanziellen Belastung werden. Weitere Unterarten des externen Outsourcings stellen das sog Offshoring 60 und das sog Outtasking 61 dar. 56 Dies, Umstrukturierung Rz Dies, Umstrukturierung Rz Balze/Rebel/Schuck, Outsourcing und Arbeitsrecht 2 Rz Dies, Outsourcing und Arbeitsrecht 2 Rz S Schwarz, Outsourcing S Balze/Rebel/Schuck, Outsourcing und Arbeitsrecht 2 Rz

23 3. Rechtliche Instrumente des Outsourcings Nicht alle rechtlichen Instrumente eignen sich dafür, Outsourcing-Maßnahmen wirksam durchzuführen. Im folgenden Kapitel werden diejenigen zivil- und gesellschaftsrechtlichen Instrumente genauer ausgeführt, mit deren Hilfe sich die oben beschriebenen 62 internen und externen Outsourcing-Maßnahmen realisieren lassen. Dabei beschränkt sich zunächst die Auswahl der Instrumente auf diejenigen, mittels welcher tatsächlich outgesourct werden kann, also Betriebs(teile) aus der Unternehmensstruktur herausgelöst werden. Die Nennung der inhaltlichen Ausgestaltungsmöglichkeiten von Outsourcing-Maßnahmen findet als zweiter Teil lediglich am Rande zur Erreichung eines besseren Verständnisses der Abgrenzung Erwähnung. Zusätzlich soll durch Nennung von Beispielen eine bessere Veranschaulichung erreicht werden. Damit einer späteren genaueren arbeitsrechtlichen Betrachtung Genüge getan werden kann, ist lediglich anzumerken, dass es für die arbeitsrechtliche Relevanz im Allgemeinen darauf ankommt, dass nach außen hin erkennbare Umstrukturierungen mit substanziellem Eingriff in die organisatorische Struktur des Unternehmens durchgeführt werden. 63 Denn der rechtliche Rahmen, dessen sich die durchführenden Unternehmen dabei bedienen, ist für die materiellen arbeitsrechtlichen Folgen des Outsourcings dabei nur formell von Bedeutung Instrumente der Umstrukturierung Ein Unternehmen kann sich im Zuge der Umsetzung einer Outsourcing-Maßnahme verschiedenen Instrumenten bedienen. Es gilt jedoch zunächst diejenigen herauszufiltern, die nicht den Inhalt des Outsourcing-Vertrages, den betriebswirtschaftlichen Kern wie etwa Dienstleistungs-, Nutzungs- oder Werkverträge und dergleichen 64 betreffen, sondern die Maßnahme des Outsourcens an sich in ein rechtliches Kleid zu hüllen. Aus diesem Grund sind Ausführungen zu zwischenvertraglichen Ansätzen der Outsourcing-Parteien, die meist in Form von unternehmerischen Dauerschuldverhältnissen wie Werklieferungsverträgen abgewickelt werden, nur am Rande von Bedeutung. Da es sich bei Outsourcing-Vorgängen um eine von wirtschaftlichen Überlegungen geprägte Maßnahme handelt, ist hier den zivilrechtlichen Basisinstrumenten des Kaufes und der Pacht besondere Beachtung zu schenken. Ausführungen zu anderen zivilrechtlichen Instrumenten wie etwa der Schenkung oder der Leihe unterbleiben wegen mangelnder wirtschaftlicher Relevanz. 62 S Gahleitner/Leitsmüller, Umstrukturierung Rz S dazu Von Voigt, Vertragsgestaltung und arbeitsrechtliche Aspekte beim Outsourcing, in Hermes/Schwarz, Outsourcing - Chancen und Risiken, Erfolgsfaktoren, rechtssichere Umsetzung (2005) 235 (237 f). 13

24 Neben zivilrechtlichen Maßnahmen muss sich ein Unternehmen bei Outsourcing- Maßnahmen jedoch auch auf gesellschaftsrechtlicher Ebene umformen. Die Möglichkeiten Unternehmen durch gesellschaftsrechtliche Instrumente neuen Gegebenheiten anzupassen und umzustrukturieren sind vielfältig. 65 Wiederum eignet sich auch hier nicht jeder Vorgang Outsourcing wirksam zu betreiben. Wie oben 66 beschrieben, handelt es sich bei den Begriffen Ausgliederung und Auslagerung um Synonyme für Outsourcing. Daher erfahren auch nur diejenigen gesellschaftsrechtlich relevanten Instrumente eine genauere Betrachtung, die sich in der Praxis dazu eignen genau solche Ausgliederungen bzw Auslagerungen wirksam durchzuführen Kauf Der Kauf als zivilrechtlicher Basisvertrag ist im Zuge von Outsourcing-Bestrebungen als Unternehmenskauf in zweierlei Hinsicht von Bedeutung. 67 Zum einen anlässlich des Erwerbs eines Unternehmens, Betriebs oder Betriebsteils in seiner Gesamtheit als sog Asset Deal. 68 Zum anderen wird dasselbe Resultat des Unternehmenskaufs auch mittels Share Deal 69 erreicht. Hier wird eine (Mehrheits)Beteiligung an einem Unternehmen erworben, 70 um dieses in die unternehmensrechtliche Verflechtung einzugliedern. In beiden Fällen wird die vom erworbenen Teil ausgeführte Funktion dahingehend outgesourct, dass diese im bisherigen Kernunternehmen aufgegeben wird, um schließlich zur Gänze im zugekauften Unternehmen erledigt zu werden. Die Intention liegt hierbei vor allem darin, die Kompetenz eines funktionierenden Unternehmens zuzukaufen, anstatt diese selbst entwickeln zu müssen und damit möglichen Spezialisierungs-, Expansions- und Dezentralisierungsansprüchen gerecht zu werden. 71 Solche Vorgänge ziehen idr aus Arbeitnehmersicht bedeutsame Umstrukturierungen nach sich, 72 mit dem Ziel das Unternehmen an die neuen Gegebenheiten der Verflechtung anzupassen. 65 S zu den Möglichkeiten Gahleitner/Leitsmüller, Umstrukturierung Rz 126 ff. 66 S Gahleitner/Leitsmüller, Umstrukturierung Rz Rieder/Huemer, Gesellschaftsrecht 2 274; Schöning, Gabler Wirtschaftslexikon Stichwort: Asset Deal, ( ). 69 Rieder/Huemer, Gesellschaftsrecht 2 274; Erdmann, Gabler Wirtschaftslexikon Stichwort: Share Deal, ( ). 70 Gahleitner/Leitsmüller, Umstrukturierung Rz S dazu Gahleitner/Leitsmüller, Umstrukturierung Rz

25 Da bei Outsourcing-Vorgängen Leistungsbereiche im Unternehmen aufgegeben werden, auf die jedoch regelmäßig nicht verzichtet werden kann, muss diese Leistung zukünftig zugekauft werden. Zumindest in von Outsourcing betroffenen Produktionsbranchen eröffnet sich dadurch ein weiterer Anwendungsbereich des zivilrechtlichen Instruments, der Zukauf von Einheiten. 73 Die zugekauften Einheiten können dabei sowohl fertige Leistungen (Produkte) sein, die anschließend weiterverarbeitet werden, aber auch Dienstleistungen, die vom Outsourcing- Dienstleister regelmäßig, in vereinbarter Qualität und Quantität zu erbringen ist. Auch bei solchen Kaufverträgen handelt es sich in der Praxis idr, je nach inhaltlicher Materie, um vertragsrechtliche Mischformen unterschiedlicher zivilrechtlicher Elemente. Zwar steht auch hier ein zivilrechtlicher Kauf von Leistung im Mittelpunkt der Betrachtung, doch trägt dieser Vertrag, neben dem kaufvertragsrechtlichen Element, aufgrund des Fortbestands der Zusammenarbeit mit dem Outsourcing-Dienstleister auch häufig dauerschuldrechtlichen Charakter eines Bezugsvertrages oder aufgrund des zielschuldrechtlichen Charakters Werkvertragselemente in sich. Schlussendlich werden gerade an diesem Beispiel die Grenzen der Abgrenzung der einzelnen Vertragstypen deutlich und die Typenvermischung der Verträge kommt zum Vorschein Pacht Aufgrund der Natur des Outsourcings ergeben sich auch im zivilrechtlichen Rahmen der Pacht 75 Anwendungsfälle, die insb im Hinblick auf einen möglichen arbeitsrechtlichen Betriebsübergang von Brisanz sind. In der Praxis handelt es sich dabei um Fälle klassischer betriebswirtschaftlicher make-or-buy -Entscheidungen, in denen extern Hilfsfunktionen gegen Entgelt erbracht werden, weil diese zwar unverzichtbar sind, jedoch mit der Kernaufgabe des outsourcenden Unternehmens nur am Rande zu tun haben. Als Charakteristika der Pacht werden, neben der Möglichkeit der unternehmerischen Betätigung 76 und des Fruchtbezugs 77, zusätzlich wesentliche zum Betrieb der Hilfsfunktion gehörende Bestandteile zb Betriebsmittel oder Kundenstock dem Outsourcing-Dienstleister auf 73 Schwarz, Outsourcing 19 f; Gahleitner/Leitsmüller, Umstrukturierung Rz S dazu Die Erwähnung des zivilrechtlichen Instruments der (Geschäftsraum)Miete unterbleibt aus Gründen geringer arbeitsrechtlicher Relevanz insb im Hinblick auf dabei nicht möglichen Betriebs(teil)übergang. 76 Reissner, Betriebsübergänge als Maßnahme zur Krisenbewältigung, in Reissner/Herzeg (Hrsg), Arbeits- und sozialrechtliche Strategien zur Krisenbewältigung (2010) 109 (114). 77 allgemein dazu Koziol/Welser, Grundriss des bürgerlichen Rechts II 13, (2007) 216 f; Iro, in Koziol/Bydlinski/Bollenberger (Hrsg), Kurzkommentar zum ABGB 3 (2010) 1090 Rz 4. 15

26 Dauer bzw auf einen gewissen Zeitraum 78 bereitgestellt. Der Pächter ist häufig ein Unternehmen, das auf dem Gebiet der outgesourcten Leistung höhere fachliche und personelle Kompetenzen aufweist und aus diesem Grund ökonomischer diese spezifische Leistung erbringen und schließlich verwerten kann. Das outsourcende Unternehmen wird dadurch in die Lage versetzt sich zum einen auf die Kernaufgaben zu konzentrieren und zum anderen Hilfsfunktionen, welche es ansonsten durch mangelndes Know-how selbst unrentabel ausführen müsste, wirtschaftlich sinnvoll vom Outsourcing-Dienstleister zuzukaufen. Ein plakatives und in der arbeitsrechtlichen Praxis bedeutendes Beispiel für Outsourcing im Zusammenhang mit Pacht ist, angelehnt an die europäische Judikatur, die Verpachtung einer Betriebskantine. 79 Eine Kantine erfüllt innerhalb der Leistungspalette eines Unternehmens regelmäßig nur Hilfsfunktion, die Verpflegung der Mitarbeiter. Da das Unternehmen jedoch auf eine andere Kernaufgabe spezialisiert ist, wie die Produktion von zb Maschinenteilen, kann es die Verpflegung nur ineffizient und unökonomisch anbieten. Wenn die Kantine jedoch an ein anderes, darauf spezialisiertes Unternehmen verpachtet wird, kann dieses mit vergleichsweise geringeren Kosten für etwa Personal und Rohstoffe, dieselbe Leistung erbringen. Die Mitarbeiter werden auch künftig verpflegt und das Unternehmen spart sich Mehrausgaben, die durch eigene Erbringung dieser Leistung entstehen würden Spaltung Die Spaltung ist ein klassisches gesellschaftsrechtliches Instrument und hat ihren gesetzlichen Niederschlag im SpaltG 80 gefunden. Sie bildet das Gegenstück zur Verschmelzung 81 und ermöglicht Kapitalgesellschaften ihr Vermögen oder Teile davon im Rahmen der gesetzlichen Bestimmungen des SpaltG und mittels eines normierten Ablaufs zu spalten. 82 Bei diesem Vorgang wird bestehendes Vermögen oder Teile davon auf eine oder mehrere andere Kapitalgesellschaften übertragen bzw aufgeteilt. 83 Hinsichtlich des übertragenen Vermögens normiert das SpaltG dabei eine (partielle) Gesamtrechtsnachfolge der aufnehmenden Kapitalgesellschaft für den abgespaltenen Vermögensteil. 84 Die Gesellschafter 78 S dazu allgemein Iro, in Koziol/Bydlinski/Bollenberger (Hrsg), ABGB Rz S insb EuGH , Rs C-209/91, Watson Rask, Slg 1992, I-5755; EuGH , Rs C-340/01, Abler, Slg 2003, I = DRdA 2004, 189 (Majoros) = ZESAR 2004, 135 (Reissner); EuGH , Rs C-396/07, Juuri/Fazer Amica Oy, Slg 2008, I-8883 = DRdA 2009, 289 (Gahleitner). 80 BGBl 1996/ Vgl Gahleitner/Leitsmüller, Umstrukturierung Rz Rieder/Huemer, Gesellschaftsrecht Vgl Gahleitner/Leitsmüller, Umstrukturierung Rz S 1 Abs 2 SpaltG. 16

27 der übertragenden Gesellschaft erhalten im Zuge der Spaltung als Ausgleich für die Übertragung von Vermögensteilen Anteile an der neuen bzw übernehmenden Kapitalgesellschaft. 85 Die Spaltung kann dabei in verschiedenen Formen durchgeführt werden. Zum einen, indem die spaltende Kapitalgesellschaft im Zuge des Vorganges liquidiert wird und das Vermögen in seiner Gesamtheit auf eine neu gegründete oder bereits bestehende Kapitalgesellschaft übertragen wird. 86 In diesem Fall spricht man von einer Aufspaltung. Zum anderen mittels der für Outsourcing in vielen Fällen zutreffenden Form der Abspaltung gem 1 Abs 2 Z 2 SpaltG. Bei letztgenannter Variante bleibt die spaltende Kapitalgesellschaft erhalten, während die abgespaltenen Teile des Vermögens in eine bereits bestehende oder zum Zwecke des Outsourcings neu gegründete Kapitalgesellschaft übertragen werden. 87 Dadurch kann erreicht werden, dass der Funktionsbereich der spaltenden Kapitalgesellschaft konzentriert und verkleinert wird. 88 Ihrem Inhalt nach erfüllt die Spaltung jene Anforderungen, die bei Outsourcing-Vorgängen von Relevanz sind, nämlich Vermögensteile, also auch Betriebe oder Betriebsteile, von Unternehmen auf- bzw abzuspalten. Sie stellt damit ein gebräuchliches gesellschaftsrechtliches Instrument dar, Hilfsfunktionen von Unternehmen auszugliedern Einbringung Bei der Einbringung handelt es sich im Grunde nicht um ein gesellschaftsrechtliches Instrument von Outsourcing-Maßnahmen, sondern um ein Instrument mit seinem Ursprung im Steuerrecht. Gem 12 Abs 1 UmgrStG 90 liegt diese dann vor, wenn Vermögen aufgrund eines Sacheinlagevertrags und einer Einbringungsbilanz auf eine Kapitalgesellschaft übertragen wird. 91 Auch bei der Einbringung ist es wie auch bei der Spaltung möglich die übernehmende Gesellschaft im Zuge der Einbringung neu zu gründen. Dieses gesellschaftssteuerliche Instrument ist in Bezug auf Outsourcing dann von Bedeutung, wenn ein (Teil)Betrieb oder eine wesentliche kapitalmäßige Beteiligung 92 aus dem bisherigen Betrieb ausgegliedert wird in eine andere Kapitalgesellschaft eingebracht wird. 93 Damit die steuerlichen Vorteile der Einbringung genützt werden können, ist die Übertragung der Sacheinlagen an gewisse formale und 85 Vgl 1 Abs 2 Z2 SpaltG; ebenso Rieder/Huemer, Gesellschaftsrecht Abs 2 Z1 SpaltG. 87 Gahleitner/Leitsmüller, Umstrukturierung Rz Reissner, Krisenbewältigung Vgl Gahleitner/Leitsmüller, Umstrukturierung Rz BGBl 1991/ Vgl 12 Abs 1 UmgrStG; Rieder/Huemer, Gesellschaftsrecht Abs 2 Z 1 bzw Z 3 UmgrStG. 93 allg dazu Doralt, Steuerrecht /12 (2011) Rz