( AIF ) in die Regulierung einbezogen. Dies beruht auf der weit gefassten Definition eines AIF gem. 1 Abs. 3 i.v.m. Abs. 1 KAGB, wonach als AIF

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1 Dezember 2012 Tax Alert. Anpassung des Investmentsteuergesetzes an das AIFM-Umsetzungsgesetz Am heutigen Tage ( ) hat das Bundesfinanzministerium ( BMF ) einen Referentenentwurf für ein Gesetz zur Anpassung des InvStG und anderer Gesetze an das AIFM-Umsetzungsgesetz (AIFM-Steuer-Anpassungsgesetz AIFM-StAnpG) vorgelegt. Das AIFM-StAnpG mit den darin enthaltenen Änderungen des Investmentsteuergesetzes (nachfolgend InvStG-E ) hat signifikante Auswirkungen auf die Investments deutscher Anleger in regulierte und unregulierte internationale Investmentstrukturen. Der Gesetzgeber beabsichtigt, einen erheblich erweiterten persönlichen Anwendungsbereich des Investmentsteuerrechts zu schaffen. Dieses Vorhaben betrifft insbesondere alternative Investmentfonds, die künftig in deutlich größerem Umfang den investmentsteuerrechtlichen Regelungen unterliegen sollen. Die Besteuerungsregelungen des geltenden Investmentsteuergesetzes ( InvStG ) werden dabei künftig seltener zur Anwendung kommen. Für eine Vielzahl von Sachverhalten sieht der Referentenentwurf stattdessen ein neuartiges Besteuerungsregime vor, welches ähnlich der bisherigen Strafbesteuerung sog. schwarzer Fonds signifikante Substanzbesteuerungselemente enthält. Nachfolgend werden die geplanten Änderungen dargestellt und die wesentlichen Auswirkungen für deutsche Investoren sowie für (internationale) Fonds mit deutschen Investoren analysiert. Inhalt 1 Hintergrund Nationale Umsetzung der AIFM- Richtlinie mit weit gefasster Definition der AIF Neukonzeption des deutschen Investmentsteuerrechts Weitere Neuregelungen im Überblick Zeitlicher Anwendungsbereich Wesentliche Auswirkungen des InvStG-E auf bestehende Investmentstrukturen Fazit Ansprechpartner Hintergrund Nationale Umsetzung der AIFM-Richtlinie mit weit gefasster Definition der AIF Nach dem Entwurf des AIFM-Umsetzungsgesetzes (Entwurf eines Gesetzes zur Umsetzung der Richtlinie 2011/61/EU über die Verwalter alternativer Investmentfonds vom ) wird ein Kapitalanlagegesetzbuch ( KAGB ) geschaffen, welches die sog. AIFM- Richtlinie in deutsches Recht umsetzt. Im Rahmen dieser Umsetzung wird das aktuell geltende deutsche Investmentgesetz ( InvG ) aufgehoben und in das neue KAGB integriert. Ausweitung der inländischen Regulierung auf alternative Investmentfonds durch das KAGB Durch das KAGB wird die aufsichtsrechtliche Regulierung erheblich ausgeweitet. Neben EU-richtlinienkonformen Organismen für gemeinschaftliche Anlagen in Wertpapiere ( OGAW-Fonds ) werden künftig sämtliche in- und ausländischen Alternativen Investmentfonds AIFM-Steuer-Anpassungsgesetz Ausgabe 12/2012 1

2 ( AIF ) in die Regulierung einbezogen. Dies beruht auf der weit gefassten Definition eines AIF gem. 1 Abs. 3 i.v.m. Abs. 1 KAGB, wonach als AIF > jeder Organismus für gemeinsame Anlagen qualifiziert, der > von einer Anzahl von Anlegern Kapital einsammelt, > um es gemäß einer festgelegten Anlagestrategie > zum Nutzen dieser Anleger zu investieren und > der kein operativ tätiges Unternehmen außerhalb des Finanzsektors ist und > der nicht als OGAW-Fonds qualifiziert. Anders als nach dem bisherigen Verständnis des Fondsbegriffs ist eine risikodiversifizierte Anlage für die Qualifikation als AIF nicht erforderlich. Die vorstehende Definition eines AIF führt insofern zu einer erheblichen Ausweitung der inländischen Regulierung, als alle Investmentvermögen i.s.d. 1 Abs. 1 KAGB sofern sie nicht bereits als OGAW-Fonds einzuordnen sind als AIF qualifizieren. Folglich wird eine Vielzahl in- und ausländischer Fondsvehikel erstmals der inländischen Regulierung unterliegen. Die Einführung des KAGB führt aufgrund der bisherigen Anknüpfung des InvStG an das (wegfallende) InvG zu der Notwendigkeit, den persönlichen Anwendungsbereich des deutschen Investmentsteuerrechts neu zu fassen. Als Folge der Ausweitung der aufsichtsrechtlichen Regulierung hat der Steuergesetzgeber zu entscheiden, welche in- und ausländischen Fonds unter die spezialgesetzlichen Regelungen des Investmentsteuerrechts fallen sollen und welche Vehikel nach den allgemeinen steuerlichen Vorschriften zu besteuern sind. Mit dem nunmehr vorliegenden Referentenentwurf präsentiert das BMF die Neukonzeption des persönlichen Anwendungsbereichs des deutschen Investmentsteuerrechts und darauf aufbauend das im Einzelfall anzuwendende Besteuerungsregime. Daneben enthält der Referentenentwurf die steuerliche Behandlung der durch das KAGB neu eingeführten offenen Investmentkommanditgesellschaft ( Investment KG ). Ferner beinhaltet der Entwurf verschiedene Korrekturen des InvStG, die auf die Beseitigung von Steuergestaltungsmöglichkeiten abzielen. 2 Neukonzeption des deutschen Investmentsteuerrechts 2.1 Bisherige Konzeption des InvStG Das InvStG ist nach geltender Rechtslage als lex specialis zu den allgemeinen steuerlichen Regelungen nur sehr eingeschränkt anwendbar. Bei inländischen Kapitalanlagen findet eine Besteuerung AIFM-Steuer-Anpassungsgesetz Ausgabe 12/2012 2

3 nach dem InvStG ( Investmentfondsbesteuerung ) lediglich bei Investments in inländische, nach dem InvG regulierte Fonds (Publikumsfonds, Spezialfonds, Investmentaktiengesellschaften) Anwendung, die einer Beaufsichtigung durch die BaFin unterstehen und den Anlegern ein Rückgaberecht gewähren (formeller Investmentbegriff). Bei Investments deutscher Anleger in ausländische Investmentstrukturen findet das InvStG ebenfalls nur sehr eingeschränkt Anwendung. Sofern das ausländische Vehikel seine Anlage nach dem Grundsatz der Risikomischung betreibt und damit als ausländisches Investmentvermögen qualifiziert und zudem entweder einer Investmentaufsicht untersteht oder den Anlegern ein Rückgaberecht gewährt, ist der Anwendungsbereich des InvStG eröffnet (formell-materieller Investmentbegriff). Nach aktueller Rechtslage qualifizieren daher typische AIF- Strukturen (wie z.b. Private Equity, Mezzanine, Timber, Private Equity Real Estate, Infrastruktur), bei denen der Anleger weder ein Rückgaberecht hat noch eine Investmentaufsicht existiert, nicht als ausländische Investmentanteile mit der Folge, dass das InvStG in diesen Fällen nicht zur Anwendung kommt. Ferner ist zu berücksichtigen, dass auf Basis der aktuellen Auffassung der Finanzverwaltung (siehe BaFin-Schreiben 14/2008 und Investmentsteuer-Erlass 2009) ausländische Investmentvehikel nur dann als risikodiversifiziert anlegende Investmentvermögen qualifizieren, wenn bestimmte Anlagegrenzen (z.b. 20%-Grenze für Unternehmensbeteiligungen) beachtet werden. Deshalb unterliegen z.b. Luxemburger SICAV-Strukturen in der Regel nicht den Sondervorschriften des InvStG, sofern über diese in alternative Investments (regelmäßig Unternehmensbeteiligungen) investiert wird. Keine Anwendung der bisherigen Investmentfondsbesteuerung bei typischen AIF Typische AIF sind gegenwärtig somit nicht vom Anwendungsbereich des InvStG erfasst und werden demnach aus deutscher steuerlicher Sicht nach den allgemeinen steuerlichen Vorschriften ( Normalbesteuerung ) behandelt. Je nach Ergebnis des sog. Rechtstypenvergleichs erfolgt die Besteuerung als transparente Personengesellschaft oder als intransparente (steuerlich abschirmende) Kapitalgesellschaft. Insbesondere in letzterem Fall sind auch die Vorschriften des Außensteuergesetzes ( AStG ) zu beachten. 2.2 Zweiteilige Konzeption des InvStG-E Differenzierung in Investmentfonds und Investitionsgesellschaften Das neue Investmentsteuerrecht ist nach 1 Abs. 1 InvStG-E grundsätzlich auf sämtliche OGAW-Fonds und AIF anzuwenden. Nach 1 Abs. 1 InvStG-E erfolgt allerdings eine Differenzierung in sog. Investmentfonds und in sog. Investitionsgesellschaften mit unterschiedlichen Rechtsfolgen. Investmentfonds sind OGAW-Fonds sowie AIF, welche die besonderen Voraussetzungen des 1 Abs. 1a InvStG-E erfüllen. AIF, die die Voraussetzungen des 1 Abs. 1a InvStG-E nicht erfüllen, sind Investitionsgesellschaften. Erfassung von AIF durch das InvStG-E mit Unterscheidung in sog. Investmentfonds und sog. Investitionsgesellschaften auf der Rechtsfolgenseite AIFM-Steuer-Anpassungsgesetz Ausgabe 12/2012 3

4 Mit Blick auf die in 1 Abs. 1a InvStG-E aufgeführten Voraussetzungen qualifiziert ein AIF nur ausnahmsweise als Investmentfonds. Im Einzelnen stellen sich diese Voraussetzungen nämlich wie folgt dar: AIF nur ausnahmsweise Investmentfonds > Der AIF ist in seinem Sitzstaat einer Investmentaufsicht unterstellt; > Anlegern wird mindestens einmal pro Jahr das Recht zur Rückgabe der Anteile gewährt; > der Geschäftszweck des AIF ist auf die passive Vermögensverwaltung beschränkt, ohne dass der Fonds eine aktive unternehmerische Bewirtschaftung der Vermögensgegenstände bzw. eine unternehmerische Einflussnahme auf die Portfolio- Unternehmen ausübt; > das Vermögen des AIF wird nach dem Grundsatz der Risikomischung angelegt. Eine Risikomischung liegt regelmäßig vor, wenn das Vermögen in mehr als drei Vermögensgegenstände mit unterschiedlichen Anlagerisiken angelegt ist; > höchstens 20% des Wertes des AIF werden in Beteiligungen an Kapitalgesellschaften angelegt. Zudem dürfen max. 5% des Wertes des AIF in Beteiligungen an derselben Unternehmens investiert werden und die Beteiligungshöhe darf nicht 10% des Kapitals einer Kapitalgesellschaft erreichen. Darüber hinaus dürfen Immobilien-Investmentfonds nur bis zu 49% des Wertes des Investmentfonds in Immobilien-Gesellschaften investieren, wobei die im vorherigen Satz genannten Anlagebeschränkungen nicht gelten; > die Kreditaufnahme darf auf Fondsebene nur kurzfristig und nur bis zur Höhe von 30% des Wertes des Investmentfonds vorgenommen werden. Immobilien-Investmentfonds dürfen kurzfristige Kredite bis zu einer Höhe von 10% des Wertes des Investmentfonds und im Übrigen Kredite bis zu einer Höhe von 30% des Verkehrswertes der im Investmentfonds befindlichen Immobilien aufnehmen; > die Vermögensanlage ist beschränkt auf folgende Vermögensgegenstände (siehe hierzu auch 252 Abs. 2 Nr. 2 KAGB): Wertpapiere, Geldmarktinstrumente, Derivate, Bankguthaben, grundstücksgleiche Rechte und vergleichbare Rechte nach dem Recht anderer Staaten, Immobilien-Gesellschaften, Aktien oder Anteile an inländischen Investmentfonds, EU-Investmentfonds sowie ausländischen Investmentfonds, Edelmetalle, unverbriefte Darlehensforderungen und Unternehmensbeteiligungen, wenn der Verkehrswert dieser Beteiligungen ermittelt werden kann; > die Anlagebestimmungen müssen aus den Anlagebedingungen oder der Satzung des AIF hervorgehen. AIFM-Steuer-Anpassungsgesetz Ausgabe 12/2012 4

5 Im Ergebnis orientieren sich die Voraussetzungen des 1 Abs. 1a InvStG-E an den aufsichtsrechtlichen Regelungen für offene inländische Spezial-AIF mit festen Anlagebedingungen (siehe 252 KAGB), ergänzt um Anlagegrenzen und Vorschriften für OGAW-Fonds (siehe 202 Abs. 1, 206 Abs. 1 KAGB). 2.3 Besteuerung nach dem InvStG-E Neuartige investmentsteuerliche Pauschalbesteuerung mit Substanzbesteuerungselementen Die Besteuerung der Investmentfonds richtet sich im Wesentlichen nach den bisherigen investmentsteuerlichen Regelungen der Investmentfondsbesteuerung. Ausschüttungen und ausschüttungsgleiche Erträge werden auf Grundlage des investmentsteuerlichen Transparenzprinzips besteuert mit der Folge, dass Anleger von Investmentfonds grundsätzlich wie bei einem Direktinvestment behandelt werden. Der zuvor dargestellte Katalog von Voraussetzungen hat allerdings zur Folge, dass die bisherigen investmentsteuerlichen Regelungen an Bedeutung verlieren. Insbesondere die kumulativen Voraussetzungen Investmentaufsicht und Rückgaberecht führen dazu, dass geschlossene AIF nicht als Investmentfonds gelten und die bisherigen investmentsteuerlichen Regelungen keine Anwendung finden. Anders als nach aktuell geltender Rechtslage führt dies jedoch nicht dazu, dass automatisch die allgemeinen steuerlichen Regeln anzuwenden sind. Vielmehr unterliegen AIF, die die Voraussetzungen des 1 Abs. 1a InvStG-E nicht erfüllen, als Investitionsgesellschaften dem neu geschaffenen investmentsteuerlichen Besteuerungsregime der 18 und 19 InvStG-E. Dabei wird zwischen sog. Personen- Investitionsgesellschaften und sog. Kapital-Investitionsgesellschaften unterschieden. Besteuerung von Investmentfonds nach bisherigem investmentsteuerlichen Transparenzprinzip verliert an Bedeutung Neues Besteuerungsregime für Investitionsgesellschaften > Personen-Investitionsgesellschaften Bei Investitionsgesellschaften in der Rechtsform einer Investmentkommanditgesellschaft oder einer vergleichbaren ausländischen Rechtsform (z.b. Private Equity-Gesellschaften in der Rechtsform einer Limited Partnership) sind die Einkünfte nach 18 InvStG-E i.v.m. 180 Abs. 1 Nr. 2 AO einheitlich und gesondert festzustellen. Die Einkünfte unterliegen auf Anlegerebene der Normalbesteuerung. Auch die Besteuerung auf der Gesellschaftsebene (mit Gewerbesteuer) richtet sich nach den allgemeinen steuerlichen Regelungen, d.h. gewerbliche Personengesellschaften mit einer inländischen Betriebsstätte sind Gewerbesteuersubjekte. Diese Neuregelung bringt im Vergleich zur geltenden Rechtslage keine signifikante Änderung mit sich. Es entspricht auch der bisherigen Praxis, dass diejenigen ausländischen Investmentstrukturen, die nicht vom Anwendungsbereich des InvStG erfasst sind, nach den allgemeinen steuerlichen Vorschriften AIFM-Steuer-Anpassungsgesetz Ausgabe 12/2012 5

6 besteuert werden. Bei Beteiligungen an ausländischen Personengesellschaften war auch bislang nach den abgabenrechtlichen Vorschriften eine einheitliche und gesonderte Gewinnfeststellungserklärung abzugeben, sofern an dem ausländischen Vehikel mindestens zwei deutsche Steuerpflichtige beteiligt sind. Insofern ergibt sich unseres Erachtens eine materielle Änderung lediglich dahingehend, dass nunmehr wohl auch dann eine gesonderte Gewinnfeststellungserklärung abzugeben ist, wenn lediglich ein deutscher Investor an der ausländischen Personen-Investitionsgesellschaft beteiligt ist. > Kapital-Investitionsgesellschaften Besteuerung der Kapital-Investitionsgesellschaft: Gemäß 19 Abs. 1 InvStG-E sind Kapital-Investitionsgesellschaften (i) inländische Investmentaktiengesellschaften und vergleichbare ausländische Rechtsformen, (ii) inländische Sondervermögen sowie (iii) ausländische AIF in der Rechtsform eines Sondervermögens oder einer vergleichbaren ausländischen Rechtsform, die nicht die Voraussetzungen des 1 Abs. 1a InvStG-E erfüllen. Diese Vehikel werden insgesamt als Steuersubjekte i.s.d. KStG und des GewStG qualifiziert und unterliegen damit der Normalbesteuerung. Der Gesetzgeber dehnt damit die bisherige Zweckvermögensfiktion des 11 Abs. 1 InvStG, die lediglich für inländische Sondervermögen galt, nunmehr auch auf solche ausländischen Vermögen in Vertragsform aus, die die Voraussetzungen des 1 Abs. 1a InvStG-E nicht erfüllen. Dies hat insbesondere Auswirkungen auf Inbound-Investments, da ausländische Sondervermögen (z.b. der Luxemburger FCP) nunmehr in den Kreis der beschränkt steuerpflichtigen Investoren einbezogen werden und mit ihren inländischen Erträgen (z.b. aus im Inland belegenen Immobilien) der beschränkten Körperschaftsteuerpflicht unterliegen können. Aber auch Outbound-Strukturen sind betroffen, da aus deutscher Sicht die ausländischen Sondervermögen, die als Kapital- Investitionsgesellschaft qualifizieren, auch für abkommensrechtliche Zwecke nicht mehr transparent sind. Keine Änderungen ergeben sich demgegenüber für inländische oder ausländische Sondervermögen, die die Voraussetzungen des 1 Abs. 1a InvStG-E erfüllen oder gegrandfathered sind (siehe hierzu unten unter 4). Ausdehnung der beschränkten Steuerpflicht bei Inbound-Investments Besteuerung des Anlegers: Auf Anlegerebene ist die Besteuerung an die investmentsteuerliche Strafbesteuerung angelehnt. Während bei Investmentfonds allenfalls dann die pauschalierte Strafbesteuerung des 6 InvStG zur Anwendung kommt, sofern die Fonds den investmentsteuerlichen Berichtsund Veröffentlichungspflichten nicht nachkommen, sieht 19 Abs. 2 Satz 1 InvStG-E für die Besteuerung von Kapital- AIFM-Steuer-Anpassungsgesetz Ausgabe 12/2012 6

7 Investitionsgesellschaften ein entsprechendes Besteuerungsregime als Regelbesteuerung ( AIF-Pauschalbesteuerung ) vor. Im Gegensatz zur Strafbesteuerung des 6 InvStG kann die AIF-Pauschalbesteuerung nicht durch die Erfüllung von Berichts- und Veröffentlichungspflichten vermieden werden. (i) Laufende Besteuerung: Nach der AIF-Pauschalbesteuerung unterliegen neben den tatsächlich erhaltenen Ausschüttungen 70% der jährlichen Wertsteigerung des Fondsanteils (bezogen auf den Rücknahmepreis bzw. den Börsen- oder Marktpreis) der Besteuerung beim Anleger. Wird dabei ein Betrag von 6% des im letzten Geschäftsjahr der Kapital- Investitionsgesellschaft festgesetzten Rücknahmepreises unterschritten, unterliegt dieser Betrag stets als fiktiv unterstellte Mindestrendite der Besteuerung auf Anlegerebene. Die tatsächlichen und/oder fiktiv zugerechneten Erträgen gelten als Dividendeneinkünfte. Der Anleger kommt mit diesen allerdings nur dann in den Genuss des 3 Nr. 40 EStG (Teileinkünfteverfahren bei Anteilen natürlicher Personen im Betriebsvermögen) oder des 8b KStG (95%-ige Körperschaftsteuerbefreiung bei Anlegern in der Rechtsform einer Kapitalgesellschaft), sofern der Anleger einen Nachweis darüber erbringt, dass die Kapital- Investitionsgesellschaft in ihrem Ansässigkeitsstaat der allgemeinen Unternehmensbesteuerung i.h.v. mindestens 15% unterliegt, ohne von ihr befreit zu sein. Dagegen enthält der Referentenentwurf keine Einschränkungen im Hinblick auf die Anwendung des 25%-igen Abgeltungsteuertarifs. Besteuerung der Kapital-Investitionsgesellschaften auf Anlegerebene nach neuem Pauschalbesteuerungsregime Die AIF-Pauschalbesteuerung ist unseres Erachtens völlig unangemessen. Es mag noch nachvollziehbar sein, dass der Gesetzgeber im Hinblick auf Kapital-Investitionsgesellschaften die Notwendigkeit sieht, eine Besteuerung auch bei Thesaurierung zur Anwendung zu bringen. In der Gesetzesbegründung wird ausgeführt, dass die aktuelle Besteuerung derartiger Gesellschaften nach dem AStG nur unzureichend greife (insbesondere wegen der Rechtsprechung des EuGH in der Rechtssache Cadbury Schweppes und der entsprechenden Neufassung des 8 Abs. 2 AStG). Die Einführung eines derartigen Besteuerungsregimes mit signifikanten Substanzbesteuerungselementen schießt unseres Erachtens jedoch völlig über das Ziel hinaus. Insbesondere hat der Steuerpflichtige anders als im Rahmen der Strafbesteuerung nach 6 InvStG nicht die Möglichkeit, durch die Erfüllung von Berichts- und Veröffentlichungspflichten die Anwendung dieser Besteuerung zu vermeiden. Darüber hinaus verstößt die Neuregelung in eklatanter Weise gegen die im Steuerrecht geltenden Realisations- und Zuflussgrundsätze. Der Anleger hat neben seinen tatsächlich erhaltenen Ausschüttungen (also auf Fondsebene realisierte und dem Anleger zuge- AIFM-Steuer-Anpassungsgesetz Ausgabe 12/2012 7

8 flossene Beträge) fiktive Erträge zu versteuern, die ungeachtet einer Realisation auf Fondsebene (also reine Wertzuwächse bzw. Buchgewinne im Rahmen der Marktpreisbewertung des Fondsanteils) der inländischen Besteuerung unterworfen werden. Ferner begegnet ein solches Besteuerungsregime nicht nur verfassungsrechtlichen, sondern auch EU-rechtlichen Bedenken. Von der Neuregelung sind insbesondere Fondsstrukturen für alternative Investments in der Rechtsform z.b. einer Luxemburger SICAV betroffen, sofern die Voraussetzungen des 1 Abs. 1a InvStG-E nicht erfüllt werden. Derartige Fondsvehikel würden künftig als Kapital-Investitionsgesellschaft qualifizieren mit der Folge, dass die Anleger nach der dargestellten AIF- Pauschalbesteuerung besteuert würden. (ii) Veräußerungsgewinnbesteuerung: Zusätzlich unterliegt der Gewinn aus der Rückgabe oder Veräußerung von Kapital- Investitionsgesellschaftsanteilen der Besteuerung auf Ebene des Anlegers; auch hier sind die 3 Nr. 40 EStG und 8b KStG nur anwendbar, wenn das Fondsvehikel i.h.v. mindestens 15% der allgemeinen Unternehmensbesteuerung unterliegt, ohne von ihr befreit zu sein. In der Totalperiode soll eine Doppelbesteuerung dadurch vermieden werden, dass der Veräußerungserlös um den vom Anleger nachgewiesenen Betrag zu mindern ist, um den die während der Besitzzeit zugerechneten Erträge die tatsächlichen Ausschüttungen übersteigen. Hierdurch wird in vielen Fällen ein Veräußerungs- bzw. Rückgabeverlust erzielt werden. Die zuflussunabhängige Steuerbelastung während der Haltedauer wird dadurch jedoch regelmäßig nicht ausgeglichen werden können, da der Veräußerungsbzw. Rückgabeverlust mangels anderer positiver Erträge vielfach steuerlich ins Leere laufen wird. > Vergleichbarkeit ausländischer Kapital-Investitionsgesellschaften unklar Ausländische Kapital-Investitionsgesellschaften unterliegen nach dem Referentenentwurf der AIF-Pauschalbesteuerung, wenn sie mit einer inländischen Investmentaktiengesellschaft vergleichbar ausgestaltet sind. Es ist unklar, wie weit diese Vergleichbarkeit zu verstehen ist (wie z.b. eine ausländische Limited, die einer deutschen GmbH vergleichbar ist, zu beurteilen ist). Unseres Erachtens bedarf es hier der Klarstellung, dass für diese ausländischen Kapitalgesellschaften die allgemeinen steuerlichen Regelungen zur Anwendung kommen und insbesondere die AIF-Pauschalbesteuerung gem. 19 Abs. 2 InvStG-E keine Anwendung findet. Das weitere Gesetzgebungsverfahren ist diesbezüglich jedoch abzuwarten. Es bleibt zu befürchten, dass der Gesetzgeber auch derartige AIF in den Kreis der ausländischen Kapital-Investitionsgesellschaften offen AIFM-Steuer-Anpassungsgesetz Ausgabe 12/2012 8

9 Anwendungsbereich der pauschalierten Besteuerung gem. 19 InvStG-E einbezieht. Dies hätte immense Auswirkungen auf die Investitionen deutscher Anleger in gewöhnliche ausländische Kapitalgesellschaftsstrukturen, die aufgrund der weiten Definition des AIF (siehe oben unter 1) von der AIF-Pauschalbesteuerung erfasst werden können. 2.4 Zusammenfassendes Schaubild 3 Weitere Neuregelungen im Überblick 3.1 Investmentsteuerliche Behandlung der Investment KG Mit der Investment KG führt der Gesetzgeber ein Pensions-Asset- Pooling-Vehikel in Deutschland ein, welches insbesondere international tätigen Unternehmen die zentrale Verwaltung der Vermögenswerte von Pensionssystemen in Deutschland erleichtern soll. Die bisher im InvG vorgesehenen Rechtsformen Sondervermögen und In- Behandlung der Investment KG als abkommensrechtlich transparentes Vehikel AIFM-Steuer-Anpassungsgesetz Ausgabe 12/2012 9

10 vestmentaktiengesellschaften stellen eigene Steuersubjekte dar und gewährleisten nicht die für Zwecke eines Pensions-Asset-Poolings gewünschte Transparenz im Rahmen der Doppelbesteuerungsabkommen. Eine im Ausland ggf. erhobene Quellensteuer kann dem inländischen Investmentfonds in vielen Fällen nicht erstattet werden, wie dies bei der Direktanlage eines Pensionsfonds möglich wäre. Diese Problematik soll dadurch gelöst werden, dass mit der Einführung einer Investment KG eine neue steuertransparente Personengesellschaft als Investmentfonds-Rechtsform eingeführt wird. Die Besteuerung der Investment KG richtet sich im Falle einer offenen Investment KG nach 15a InvStG-E. Hiernach sind die Besteuerungsregelungen für inländische Spezial-Investmentfonds ( 15 InvStG) entsprechend anzuwenden, sofern die Voraussetzungen des 1 Abs. 1a InvStG-E erfüllt werden können. Im Übrigen führt die Beteiligung an einer offenen Investment KG nicht zur Begründung oder anteiligen Zurechnung einer Betriebsstätte des Anteilseigners, was insbesondere das Investment internationaler Konzerngesellschaften in derartige offene Investment KGs erleichtern soll. 3.2 Verhinderung von Bond-Stripping-Gestaltungen Der Referentenentwurf enthält auch die bereits im Rahmen des Gesetzgebungsverfahrens zum JStG 2013 durch den Bundesrat eingebrachte Regelung zur Verhinderung von Bond-Stripping-Strukturen. Mit diesen Gestaltungen sollen innerhalb von Investmentstrukturen Erträge zeitlich vorgezogen werden, um auf Anlegerebene steuerliche Verluste nutzen zu können. Die Neuregelung sieht eine Aufteilung der Anschaffungskosten im Zuge des Abtrennens von Zinskupons vor. Infolge der anteiligen Zuweisung von Anschaffungskosten auf den Zinskupon ist die künftige Veräußerung von abgetrennten Zinsscheinen im Wesentlichen ergebnisneutral, so dass die bislang intendierte Generierung von Erträgen mit korrespondierender Besteuerung auf Ebene des Anlegers nunmehr nicht mehr möglich ist. 3.3 Neuregelung des Werbungskostenabzugs Die Neufassung des bisherigen Werbungskostenabzugs gem. 3 Abs. 3 InvStG soll insbesondere dazu dienen, Gestaltungsspielräume bei der Zuordnung von Werbungskosten einzuschränken. Nach geltendem Recht können Werbungskosten solchen Erträgen zugeordnet werden, die auf Fondsebene steuerfrei thesauriert werden können. Durch eine gesetzliche Zuordnungsreihenfolge sollen derartige Gestaltungen nunmehr unterbunden werden. 4 Zeitlicher Anwendungsbereich Die Neuregelungen sind grundsätzlich ab dem 22. Juli 2013 anzuwenden. Lediglich diejenigen Investmentfonds, die nach der Altregelung in den Anwendungsbereich des InvStG fielen, jedoch nach den Regelungen des InvStG-E nicht mehr als Investmentfonds qualifizie- AIFM-Steuer-Anpassungsgesetz Ausgabe 12/

11 ren, können weiterhin nach dem Regelbesteuerungsregime des geltenden Investmentsteuerrechts besteuert werden. Hervorzuheben ist, dass Investmentstrukturen, die bislang nicht vom Anwendungsbereich des InvStG erfasst waren, nicht gegrandfathered sind. Falls solche Strukturen künftig als Investitionsgesellschaft einzuordnen sind, kann auf Erträge ab dem 22. Juli 2013 die beschriebene AIF-Pauschalbesteuerung Anwendung finden. Kein Grandfathering für bestehende AI-Investmentstrukturen Die Regelung zur Abschaffung der Bond-Stripping-Gestaltungen ist erstmals auf die Abtrennung von Zinsscheinen bzw. Zinsforderungen von dem dazugehörigen Stammrecht anzuwenden, die nach dem Datum der zweiten und dritten Lesung im Bundestag erfolgt. Die Neuregelung des Werbungskostenabzugs ist erstmals auf Geschäftsjahre anzuwenden, die nach dem 31. Dezember 2013 beginnen. 5 Wesentliche Auswirkungen des InvStG-E auf bestehende Investmentstrukturen 5.1 Notwendigkeit der Restrukturierung von Investments steuerpflichtiger Anleger über Kapital-Investitionsgesellschaften Werden die Regelungen des Referentenentwurfs vollumfänglich umgesetzt, müssen Anlagen deutscher Steuerpflichtiger in Kapital- Investitionsgesellschaften im Hinblick auf Restrukturierungsmöglichkeiten geprüft werden. Dies betrifft insbesondere die im Bereich der institutionellen Investments häufig vorzufindenden Investitionen in kapitalistische Luxemburger SICAV-Strukturen (insbesondere in der Rechtsform der SA, SCA und abhängig von der Frage der Vergleichbarkeit mit einer deutschen Investmentaktiengesellschaft, siehe oben unter 2.3 ggf. auch der Sarl sowie von SICAR-Strukturen), die aus deutscher steuerlicher Sicht aktuell nicht als Investmentfonds qualifizieren und den allgemeinen steuerlichen Regelungen unterworfen sind. Für diese Investments kommt künftig die neue AIF- Pauschalbesteuerung für Kapital-Investitionsgesellschaften zur Anwendung. Um dies zu vermeiden, werden institutionelle, aber auch private Investoren in Zukunft bevorzugt über steuerlich transparente Personengesellschaftsstrukturen investieren. Für bestehende Investments ist zu prüfen, inwieweit Restrukturierungsmöglichkeiten gegeben sind. Die Anlage über steuerlich abschirmende Kapitalgesellschaften war insbesondere auch aus Sicht von steuerbefreiten Anlegern eine bevorzugte Investmentstruktur, da die Beteiligung an einer Kapitalgesellschaft zur Abschirmung einer gewerblichen Infektion dienen konnte. Die investmentsteuerlichen Neuregelungen dürften in diesem Zusammenhang grundsätzlich keinen Handlungsbedarf auslösen, da die entsprechenden Investoren aufgrund ihrer Steuerbefreiung nicht von den verschärfenden Regelungen tangiert werden. AIFM-Steuer-Anpassungsgesetz Ausgabe 12/

12 5.2 Auswirkungen der Behandlung von Investmentfonds in Vertragsform (FCP, FCPR), die künftig als Kapital-Investitionsgesellschaften qualifizieren Die Einbeziehung von Fondsvehikeln in Vertragsform in den Anwendungsbereich des KStG und des GewStG hat vielfältige Auswirkungen auf die Investitionen solcher Vehikel wie auch dessen Investoren: > Bei Inbound-Investitionen derartiger Vehikel ist zu prüfen, ob durch die Anlage eines nunmehr beschränkt steuerpflichtigen Körperschaftsteuersubjektes deutsche Besteuerungsrechte bzw. Kapitalertragsteuerabzugspflichten begründet werden, z.b. bei Anlage in deutsche Immobilien oder deutsche Beteiligungen an Kapitalgesellschaften. > Auf Ebene der Investoren ist zu prüfen, ob die AIF-Pauschalbesteuerung des 19 Abs. 2 InvStG-E eine Restrukturierung des Investments erforderlich macht. Dies gilt insbesondere im Hinblick auf steuerpflichtige Investoren. > Ferner können sich abkommensrechtliche Effekte ergeben. Dies betrifft insbesondere solche Fälle, in denen die Verwendung einer steuerlich transparenten Investmentstruktur (z.b. Luxemburger FCP-Strukturen) aus Sicht einer Zieljurisdiktion (z.b. USA) bislang eine Durchschau auf den finalen deutschen Investor ermöglichte. Ob eine solche Durchschau auch bei aus deutscher Sicht nunmehr als Steuersubjekt qualifizierenden Sondervermögen gilt, ist zu prüfen. 5.3 Fundraising von Private Equity Fonds bei deutschen Investoren Für ausländische Private Equity Fonds in der typischen Rechtsform von Limited Partnerships ergeben sich aus den Neuregelungen keine Konsequenzen. Die transparente Besteuerung nach den allgemeinen steuerlichen Vorschriften kommt weiterhin zur Anwendung, wobei der Gewinnanteil nach deutschen steuerlichen Vorschriften zu ermitteln ist. Master Fund- und Feeder Fund-Strukturen für AIF in der Rechtsform von Investmentaktiengesellschaften oder Sondervermögen werden künftig im Regelfall nur noch für deutsche steuerbefreite Investoren akzeptabel sein, bei denen die neue Pauschalbesteuerung im Ergebnis keine Auswirkung hat. 5.4 Errichtung von Investmentfonds nach aktuellen Recht Zukünftig bestehen erhöhte Anforderungen an Investmentvermögen, um als Investmentfonds i.s.d. 1 Abs. 1a InvStG-E zu qualifizieren. Nach aktueller Rechtslage ist es grundsätzlich ausreichend, dass das Investmentvermögen risikodiversifiziert investiert, einer Investmentaufsicht unterliegt oder ein Rückgaberecht besteht sowie bestimmte Anlagegrenzen (z.b. die 20%-Grenze für Unternehmensbeteiligungen) beachtet werden. Zukünftig muss auch ein Rückgabe- AIFM-Steuer-Anpassungsgesetz Ausgabe 12/

13 recht bestehen und es sind weitere Anlagegrenzen zu beachten. Vor diesem Hintergrund könnte es insbesondere für Privatanleger empfehlenswert sein, noch vor dem 22. Juli 2013 Investmentvermögen z.b. in einen Luxemburger FCP-SIF nach aktuellem Recht anzulegen und somit von der Grandfathering-Regelung zu profitieren. 5.5 Prüfung der Möglichkeiten zur Vermeidung des Vorliegens eines AIF Initiatoren von Investmentstrukturen werden in Zukunft zu prüfen haben, ob das Vorliegen eines AIF i.s.d. 1 Abs. 3 i.v.m. Abs. 1 KAGB vermieden werden kann. Anknüpfungspunkte können insbesondere in den Merkmalen der AIF-Definition (siehe oben unter 1) liegen, wie z.b. den Voraussetzungen einer Anzahl von Anlegern oder der Ausübung keiner operativen Tätigkeit. Ggf. bietet sich auch die Verwendung einer Verbriefungszweckgesellschaft an (siehe hierzu 2 Abs. 1 Nr. 7 KAGB). 5.6 Auswirkungen auf Wertpapieremissionen über Special Purpose Vehicles 6 Fazit Von besonderer Bedeutung wird die Frage der Vermeidbarkeit der Qualifikation als AIF für Wertpapieremissionen über Special Purpose Vehicles ( SPV ) sein. Während nach bisherigem Recht die Besteuerung als Investmentfonds in vielen Fällen bereits mangels Risikodiversifikation ausscheidet, besteht diese Verteidigungslinie unter dem KAGB nicht mehr. Für klassische Verbriefungen besteht die genannte Ausnahme für Verbriefungszweckgesellschaften; es ist aber derzeit unklar, inwieweit diese auch auf andere Investmentstrukturen mit Wertpapieremission Anwendung findet. Weiter bleibt zu hoffen, dass die bisherige Zertifikatsausnahme auch unter Geltung des neuen KAGB und Investmentsteuerrechts fortbesteht. Deutsche Investoren werden bei Investments in internationale Investmentstrukturen wie bisher prüfen müssen, ob die spezialgesetzlichen investmentsteuerlichen Regelungen gegenüber den allgemeinen steuerlichen Vorschriften vorrangig zur Anwendung kommen. Im Unterschied zur bisherigen Rechtslage wird das deutsche Investmentsteuerrecht allerdings wesentlich häufiger anzuwenden sein. Dies betrifft weniger die Anwendung des bekannten investmentsteuerlichen Besteuerungsregimes, sondern die Besteuerung nach einer neuartigen AIF-Pauschalbesteuerung. Für steuerpflichtige deutsche Investoren wird dies regelmäßig nicht akzeptabel sein. Es bleibt zu hoffen, dass der Gesetzgeber im weiteren Verlauf des Gesetzgebungsverfahrens insoweit Nachbesserungen vornimmt. Andernfalls werden Investmentstrukturen zu wählen sein, die nicht in den Anwendungsbereich der AIF-Pauschalbesteuerung fallen. AIFM-Steuer-Anpassungsgesetz Ausgabe 12/

14 Ansprechpartner Kontakt Dr. Sebastian Benz Partner (+49) Prof. Dr. Jens Blumenberg Partner (+49) Dr. Thomas Elser Partner (+49) Florian Lechner Partner (+49) Oliver Rosenberg Partner (+49) Andreas Schaflitzl Partner (+49) Autoren: Dr. Thomas Elser, Dr. Rainer Stadler Diese Veröffentlichung verfolgt ausschließlich den Zweck, bestimmte Themen anzusprechen und erhebt keinen Anspruch auf Vollständigkeit; diese Veröffentlichung stellt keine Rechtsberatung dar. Sollten Sie weitere Fragen bezüglich der hier angesprochenen oder hinsichtlich anderer rechtlicher Themen haben, so wenden Sie sich bitte an Ihren Ansprechpartner bei Linklaters LLP oder an den Herausgeber. Linklaters LLP. Alle Rechte vorbehalten 2012 Linklaters LLP ist eine in England und Wales unter OC registrierte Limited Liability Partnership, die als Anwaltskanzlei durch die Solicitors Regulation Authority zugelassen ist und deren Bestimmungen unterliegt. Der Begriff "Partner" bezeichnet in Bezug auf die Linklaters LLP Gesellschafter sowie Mitarbeiter der LLP oder der mit ihr verbundenen Kanzleien oder sonstigen Gesellschaften mit entsprechender Position und Qualifikation. Eine Liste der Namen der Gesellschafter der Linklaters LLP und der Personen, die zwar nicht Gesellschafter sind, aber als Partner bezeichnet werden, sowie ihrer jeweiligen fachlichen Qualifikation steht am eingetragenen Sitz der Firma in One Silk Street, London EC2Y 8HQ, England, oder unter zur Verfügung. Bei diesen Personen handelt es sich um deutsche oder ausländische Rechtsanwälte, die an ihrem jeweiligen Standort als nationale, europäische oder ausländische Anwälte registriert sind. Wichtige Informationen bezüglich unserer aufsichtsrechtlichen Stellung finden Sie unter Ihre Kontakt-Daten sind in unserer Datenbank gespeichert. Sie werden von unseren verschiedenen internationalen Büros ausschließlich für interne Zwecke und für diese oder ähnliche Marketing-Aktionen genutzt. Eine Weitergabe an Dritte für deren Zwecke findet nicht statt. Wenn Sie diese Publikation nicht mehr erhalten möchten oder Ihre Daten nicht korrekt sind, teilen Sie uns dies bitte per an mit. Linklaters ist seit dem 1. Mai 2007 eine Limited Liability Partnership (LLP) englischen Rechts. Die Bezugnahme auf Linklaters in diesem Dokument meint Linklaters LLP und ggf. verbundene Gesellschaften weltweit. Dr. Rainer Stadler Partner (+49) Prinzregentenplatz München Postfach München Telefon (+49) Telefax (+49) Linklaters.com AIFM-Steuer-Anpassungsgesetz Ausgabe 12/