Einführung in die Rechtliche Due Diligence

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1 Einführung in die Rechtliche Due Diligence Mit Musterdokumenten für die vorvertragliche Phase des Unternehmenskaufs von Jakob HÖhll, Rechtsanwalt Schulthess O 2003

2 Abkürzungsverzeichnis Literaturverzeichnis XIII XV 1 Einleitung 1 I. Der Begriff Due Diligence 1 II. Herkunft 2 1. US-Kapitalmarktrecht 2 2. Due Diligence Defense 2 3. Due Diligence in der Schweiz 3 2 Ziel und Anlass der Due Diligence 5 I. Ziel 5 II. Anlass 5 1. Übersicht 5 2. Unternehmenskauf Funktion der Due Diligence Für den Kaufinteressenten Für den Verkäufer Due Diligence und Gewährleistung Konsequenzen der Unterlassung der Due Diligence Ausgabe von Wertpapieren Due Diligence und Prospekterstellung Prospekthaftung Anwendungsbereich der Prospekthaftung Die verantwortlichen Personen Die klageberechtigten Personen Haftungs Voraussetzungen Die Investmentbank Die Emittentin Vertragspartner-Due Diligence Funktion der Due Diligence Vertragspartner-Due Diligence bei der Kreditvergabe Vertragspartner-Due Diligence bei Joint Venture 18 VII

3 3 Arten der Due Diligence 20 I. Unterscheidungskriterien der verschiedenen Arten der Due Diligence 20 II. Arten der Due Diligence nach dem Gegenstand Der Gegenstand Financial Due Diligence Tax Due Diligence Environmental Due Diligence Legal Due Diligence 25 III. Arten der Due Diligence nach dem Umfang Vollständige Due Diligence Begrenzte Due Diligence Vollständige oder begrenzte Due Diligence? 26 IV. Arten der Due Diligence nach ihrem Zeitpunkt Allgemeines Pre-Signing Due Diligence Zeitpunkt Interessen Post-Signing / Pre-Closing Due Diligence Zeitpunkt Interessen Post-Closing Due Diligence Zeitpunkt Interessen 32 V. Arten der Due Diligence nach der Person des Prüfenden Kriterium Due Diligence durch den Kaufinteressenten Due Diligence durch den Verkäufer 34 4 Schwierigkeiten mit der Due Diligence 37 I. Schwierigkeiten Allgemeines Probleme des Due Diligence-Teams mit dem Kader des zu prüfenden Unternehmens Problem des Kaders des zu prüfenden Unternehmens mit, dem Due Diligence Team Probleme zwischen dem Verkäufer und dem Käufer Schwierigkeiten innerhalb des Due Diligence-Teams Geheimhaltung 41 VIII

4 II. 6.1 Konflikt zwischen Geheimhaltungsinteresse und Interesse an vollständiger Information Die Zielgesellschaft und die Offenlegung Information der Zielgesellschaft Allgemeine Zulässigkeit der Offenlegung Zuständigkeit für den Entscheid über die Offenlegung Durchsetzung der Due Diligence Schutz der Geheimnisse der Zielgesellschaft Schutz der Geheimnisse Dritter Datenschutz Anwendungsbereich Offenlegung und Bearbeitung von Personendaten Meldepflichten 50 Massnahmen zur Verringerung der Schwierigkeiten bei der Due Diligence Bessere Koordination zwischen Käufer und Verkäufer Vereinbarungen über die Due Diligence Schaffung eines Koordinationsteams Massnahmen des Kaufinteressenten Schaffung eines Due Diligence-Teams Angemessene Instruktion der Mitglieder des Due Diligence-Teams Koordination der verschiedenen Due Diligence-Unterteams Massnahmen des Verkäufers Bezeichnung der für die Due Diligence-Zuständigen Orientierung der Berater 54 5 Ablauf einer Due Diligence 55 I. Vorbereitung Vorbereitung der Due Diligence durch den Kaufinteressenten Planung Zusammenstellen des Due Diligence-Teams Die Aufgaben des Due Diligence-Teams Due Diligence-Kernteams Beizug von Spezialisten für Spezialfragen Vorbereitung durch den Verkäufer Planung Data Room Zusammenstellen des Due Diligence-Teams beim zu prüfenden Unternehmen Gemeinsame Vorbereitungen 60 IX

5 II. Ablauf der Legal Due Diligence Due Diligence-Liste Durchsicht der Dokumente Betriebsbesichtigung Management Interviews Due Diligence-Bericht Ergänzungsfragen und Ergänzungsgesuche 67 6 Die anlässlich der Legal Due Diligence erhobene und geprüfte Information 68 I. Vorbemerkungen 68 II. Gesellschaftsrechtliche Information Organisation Handelsregisterauszug, Statuten und Reglemente Ziel und Mittel der Prüfung Rechtliche Grundlagen der Zielgesellschaft Zusammensetzung des Aktienkapitals Besondere Bestimmungen in den Statuten und den Reglementen der Exekutiv-Organe Nicht registrierte Tatsachen Protokolle Protokolle der Generalversammlungen Protokolle der Verwaltungsratssitzungen, der Verwaltungsratsausschusssitzungen und der Geschäftsleitungssitzungen Unternehmensgeschichte Unternehmenskäufe und Zusammenschlüsse Restrukturierungen und Veräusserungen Aktienrückkäufe 77 III. Aktien und Aktionäre Aktien Aktienbuch, sonstige Angaben zu den Aktionären Kommunikation der Zielgesellschaft mit den Aktionären Die Beteiligten und ihre Beziehungen zueinander Besondere Beziehungen zwischen Mitgliedern der Exekutiv- Organe und der Zielgesellschaft Kotierung und Prospekte 81 IV. Fremdfinanzierung der Gesellschaft Anleihensobligationen Schwerpunkte der Prüfung Wichtige Daten Bankfinanzierungen 85 X

6 2.1 Schwerpunkte der Prüfung Wichtige Daten Andere Finanzierungen Schwerpunkte der Prüfung Wichtige Daten 87 V. Jahresrechnung, Zwischenabschlüsse und Korrespondenz mit der Revisionsstelle 88 VI. Verträge Welche Verträge sind zu prüfen? Verträge mit Lieferanten Schwerpunkte der Prüfung Wichtige Daten Verträge mit Kunden Schwerpunkte der Prüfung Wichtige Daten Vertriebsorganisation Schwerpunkte der Prüfung Wichtige Daten 95 VII. Immaterialgüter Vorbemerkungen Patente Schwerpunkte der Prüfung Wichtige Daten Marken Schwerpunkte der Prüfung Wichtige Daten Urheberrechte Schwerpunkte der Prüfung Wichtige Daten Geschäftsgeheimnisse Schwerpunkte der Prüfung Wichtige Daten Domain Names Weitere Immaterialgüterrechte Lizenzverträge Schwerpunkte der Prüfung Wichtige Daten 106 VIII. Mobilien und Immobilien Mobilien Immobilien Schwerpunkte der Prüfung 107 XI

7 2.2 Wichtige Daten 111 IX. Umwelt 111 X. Personal Arbeitsverträge Schwerpunkt der Prüfungen Wichtige Daten Bonuspläne Schwerpunkte der Prüfung Wichtige Daten Gesamtarbeits vertrage Personalvorsorge und Sozialversicherungen Personal Vorsorge Arten von Personal Vorsorgeeinrichtungen Prüfung der Beitragszahlungen Prüfung der Leistungsbereitschaft Prüfung der Vermögensanlage Aufspaltung einer Personalvorsorgeeinrichtung Sozialversicherungen 120 XL Versicherungen Ziel Wichtige Daten 121 XII. Prozesse, Verfahren Schwerpunkt der Prüfungen Wichtige Daten 122 XIII. Kartellrecht Vorbemerkungen Meldepflichten Schwerpunkt der Prüfung Wichtige Daten Wettbewerbsbeschränkungen Schwerpunkt der Prüfung Wichtige Daten 125 XIV. Verschiedenes 126 Anhang: Muster-Dokumente 129 Stichwortverzeichnis 231 XII