Im Namen des Volkes. Urteil. In dem Verfahren auf Erlass einer einstweiligen Verfügung. gegen

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1 Arbeitsgericht Cottbus Geschäftsnummer: 6 Ga 9/08 Verkündet am: Xxx, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle Im Namen des Volkes Urteil In dem Verfahren auf Erlass einer einstweiligen Verfügung Xxx Antragstellerin Verfügungsklägerin Verfahrensbevollmächtigter: Xxx gegen Xxx Antragsgegnerin Verfügungsbeklagte Verfahrensbevollmächtigte: Xxx hat die 6. Kammer des Arbeitsgerichts Cottbus aufgrund der mündlichen Verhandlung vom durch den Richter am Arbeitsgericht Mittelstädt als Vorsitzenden sowie die ehrenamtlichen Richter Xxx und Xxx für Recht erkannt: 1. Die Verfügungsbeklagte wird verurteilt, die Verfügungsklägerin bis zur Entscheidung in der Hauptsache als Pflegekraft in der Tagespflege im Seniorenheim Xxx in Xxx zu beschäftigen. 2. Die Kosten des Verfahrens hat die Verfügungsbeklagte zu tragen. 3. Der Streitwert wird auf 1.000,00 Euro festgesetzt.

2 2 Tatbestand Die Parteien streiten über einen Beschäftigungsanspruch der Verfügungsklägerin in der Tagespflege im Seniorenheim Xxx in Xxx. Die Verfügungsbeklagte betrieb mehrere Seniorenheime. Sie beschäftigte die Klägerin zuletzt auf der Grundlage des Arbeitsvertrages vom xx.xx.2003 in der Fassung vom xx.xx.2007 (Blatt 5 ff. d.a.) als Pflegekraft zu einem Gehalt von ca. x.xxx Euro pro Monat. Die Klägerin litt aufgrund einer Totaloperation unter gesundheitliche Einschränkungen. Hinsichtlich der Einzelheiten wird auf das ärztliche Attest Blatt 53/54 der Akte Bezug genommen. Insbesondere sollte schweres Tragen und Heben über 10 kg vermieden werden. Die Verfügungsbeklagte setzte aus diesem Grunde die Klägerin vorübergehend in der Tagespflege ein. Bei der Tagespflege kamen Senioren von zu Hause morgens in die Einrichtung und wurden dort bis zum Abend betreut. Die Tagespflege gab es ausschließlich im Seniorenheim Xxx. Am xx.xx.2007 fand ein Personalgespräch hinsichtlich des weiteren Einsatzes der Klägerin in der Tagespflege statt. Nach dem Gespräch setzte die Verfügungsbeklagte die Klägerin weiterhin in der Tagespflege ein und schloss mit der Klägerin die Zusatzvereinbarung zum Arbeitsvertrag vom (Blatt 9 d.a.). Das Ergebnis des Personalgesprächs hielt die Verfügungsbeklagte in einem Protokoll fest (Blatt 67 d.a.). In der Tagespflege kam es zu Konflikten zwischen der Klägerin und anderen dort eingesetzten Kollegen. Aus diesem Grunde kam es am xx.xx.2008 zu einem Mitarbeitergespräch. Hinsichtlich der Einzelheiten wird auf die Mitarbeiterprotokolle vom xx.xx.2008 Blatt d.a. Bezug genommen. In der Zeit vom xx bis zum xx war die Klägerin arbeitsunfähig erkrankt, weil sie sich bei der Arbeit verhoben hatte. Bei ihrer Rückkehr am xx.xx.2008 teilte die Verfügungsbeklagte die Verfügungsklägerin zur Arbeit im Wohnbereich I des Hauses Xxx ein. Im Gegensatz zur Tagespflege wurden dort wohnende Senioren rund um die Uhr betreut. Nach dem ersten Einsatz auf der neuen Arbeitsstelle traten bei der Verfügungsklägerin Schmerzen und Druckgefühle im

3 3 Unterleib auf. Die Klägerin war dann vom xx bis zum xx arbeitsunfähig erkrankt. Die Verfügungsklägerin ist der Auffassung, nach ihrem Arbeitsvertrag sei ein Einsatz ausschließlich in der Tagespflege möglich. Der dauernde Einsatz in der Tagespflege sei der Klägerin auch im Rahmen des Personalgesprächs zugesichert worden. Ein anderweitiger Einsatz entspräche auch nicht billigem Ermessen. Der Verfügungsklägerin sei es nicht möglich, die höheren körperlichen Belastungen als Pflegekraft im Wohnbereich aufgrund ihrer gesundheitlichen Einschränkungen zu meistern. Es bestehe die ernsthafte Gefahr weiterer Erkrankungen und einer nachhaltigen Verschlechterung ihres gesundheitlichen Zustandes bei einem Einsatz der Klägerin im Wohnbereich bis zum Abschluss des Verfahrens. Die Verfügungsklägerin stellt folgenden Antrag: Die Verfügungsbeklagte wird verurteilt, die Verfügungsklägerin bis zu einer Entscheidung in der Hauptsache als Pflegekraft in der Tagespflege im Seniorenheim Xxx in Xxx zu beschäftigen. Die Verfügungsbeklagte beantragt, den Antrag auf einstweilige Verfügung zurückzuweisen. Die Verfügungsbeklagte ist der Auffassung, der Arbeitsvertrag schränke ihr Weisungsrecht nicht ein. Der Einsatz einer anderen Arbeitskraft im Team der Tagespflege habe sich gut auf das Team und die dortige Arbeit ausgewirkt. Die Verfügungsbeklagte wolle aus diesem Grunde die Klägerin im Wohnbereich einsetzten. Die körperlichen Belastungen seien in beiden Bereichen vergleichbar hoch. Schwere Lasten seien ohnehin nicht zu heben oder zu tragen, da technische Hilfsmittel vorhanden seien und problematische Tätigkeiten zu zweit erfolgen würden. Einer Eilentscheidung bedürfe es nicht, da die Klägerin derzeit aufgrund ihrer Arbeitsunfähigkeit nicht arbeiten müsse. Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen und auf die Sitzungsprotokolle Bezug genommen.

4 4 Entscheidungsgründe Der Antrag auf Erlass der begehrten einstweiligen Verfügung ist begründet. Es liegt ein Verfügungsanspruch und ein Verfügungsgrund vor. I. Ein Verfügungsanspruch auf eine Beschäftigung der Verfügungsklägerin in der Tagespflege des Seniorenheims Xxx bis zur Entscheidung in der Hauptsache besteht gemäß 106 Gewerbeordnung (GewO) in Verbindung mit dem Arbeitsvertrag vom in der Fassung vom Nach 106 GewO kann der Arbeitgeber Inhalt, Ort und Zeit der Arbeitsleistung nach billigem Ermessen näher bestimmen, soweit diese durch den Arbeitsvertrag oder andere Rechtsquellen nicht festgelegt sind. Die Wahrung billigem Ermessens setzt voraus, dass die wesentlichen Umstände des Einzelfalls abgewogen und die beidseitigen Interessen angemessen berücksichtigt werden (BAG vom , Juris; Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht-Preis, 7. Auflage, 611 BGB Rn. 278). Ob dies geschehen ist, unterliegt der gerichtlichen Kontrolle. Unbillig ist, wenn der Arbeitgeber allein seine Interessen durchzusetzen versucht (BAG vom , Juris; Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht-Preis, 7. Auflage, 611 BGB Rn. 278). Ein Arbeitnehmer mit gesundheitlichen Einschränkungen hat bei entsprechenden Möglichkeiten einen Anspruch auf Zuweisung vertragsgemäßer leidensgerechter Arbeit (BAG vom , Juris; Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht-Preis, 7. Auflage, 611 BGB Rn. 282). 2. Gemessen an diesen Grundsätzen ist der Verfügungsanspruch gegeben. Dabei unterstellt die Kammer zugunsten der Verfügungsbeklagten, dass der Arbeitsvertrag keine Einschränkungen des Weisungsrecht enthält. Die Zuweisung einer anderen Tätigkeit als der Tagespflege entspricht zumindest bei den derzeitigen Zuweisungsmöglichkeiten der Verfügungsbeklagten im Pflegebereich nicht billigem Ermessen. Die Verfügungsklägerin hat einen Anspruch auf Zuweisung eines leidensgerechten Arbeitsplatzes, die grundsätzlich im Bereich der Tagespflege erfolgen kann. Die Verfügungsklägerin wurde bis zu ihrer Erkrankung im Februar 2008 in der Tagespflege

5 5 eingesetzt. Das Interesse der Verfügungsbeklagten, das derzeit gut funktionierende Team in der Tagespflege nicht wieder zu verändern und für eine Kontinuität der Arbeit zu sorgen, ist zwar anerkennenswert, aber muss grundsätzlich hinter der Verpflichtung zur Zuweisung einer leidensgerechten Arbeit zurücktreten. Es bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass die Konflikte innerhalb des Teams aufgrund eines Einsatzes der Verfügungsklägerin im Team so groß und unlösbar waren, dass ein weiterer Einsatz in der Tagespflege nicht möglich oder unzumutbar wäre. Die Zuweisung der Arbeit im Wohnbereich stellt keine Zuweisung leidensgerechter Arbeit dar. Im Rahmen der im Eilverfahren erfolgten summarischen Prüfung ist die Kammer zu der Überzeugung gelangt, die körperlichen Anforderungen an die Tätigkeiten der Verfügungsklägerin im Wohnbereich sind höher als in der Tagespflege. Dabei unterstellt die Kammer, dass entsprechend dem Vortrag der Verfügungsbeklagten körperlich anspruchsvolle Pflegeleistungen auch im Bereich der Tagespflege zu erbringen, nunmehr auch dort Pflegefälle der Stufe 3 zu betreuen und technische Hilfsmittel zur Entlastung der Mitarbeiter vorhanden sind. Aber trotzdem sind vom Umfang her mehr Pflegeleistungen im Wohnbereich durchzuführen, da in der Tagespflege ein wesentlicher Teil der Pflegeleistungen von den Angehörigen zu Hause erbracht werden. Die Verfügungsbeklagte hat insoweit eingeräumt, dass sich die Pflegeleistungen über den ganzen Tag erstrecken und es nicht möglich ist der Verfügungsklägerin einen weniger belastenden Arbeitsplatz im Wohnheim zuzuweisen. Die technischen Hilfsmittel führen auch nicht vollständig dazu, dass die Pflegeleistungen ganz ohne körperliche Belastung erfolgen können. Die Klägerin ist unstreitig bei Pflegeleistungen sowohl in der Tagespflege wie an dem einem Tag bei der Arbeit im Wohnbereich aufgrund der Belastungen arbeitsunfähig erkrankt. Im Bereich der Tagespflege sind dabei die Belastungen von der Quantität geringer, was im Jahr 2007 der Grund dafür war, die Verfügungskläger aufgrund ihrer Leiden in diesem Bereich weiterzubeschäftigen. Ausnahmsweise war es zulässig, den Arbeitgeber befristet bis zur Entscheidung der Hauptsache in seinem Weisungsrecht über die vertraglich getroffenen Vereinbarungen hinaus einzuschränken und den Einsatz in der Tagespflege anzuordnen. Nach den Erörterungen im Kammertermin ist es der Verfügungsbeklagten derzeit nicht möglich, außerhalb der Tagespflege besonders auf die Bedürfnisse der Verfügungsklägerin zugeschnittene, leidensgerechte Arbeitsplätze zu schaffen. Damit ist kurzfristig ein

6 6 anderer Einsatz der Verfügungsklägerin als in der Tagespflege nicht leidensgerecht und nicht vom Weisungsrecht der Verfügungsbeklagten gedeckt. Die Befristung der getroffenen Entscheidung auf den Abschluss des Hauptsacheverfahrens war sachgerecht. Zwar ist derzeit noch kein Hauptsacheverfahren anhängig und ein Ende der Befristung nicht absehbar. Aber die Verfügungsbeklagte hat die Möglichkeit, über einen Antrag nach 926 Zivilprozessordnung (ZPO) die Einleitung des Hauptsacheverfahrens der Verfügungsklägerin aufzugeben. 926 ZPO gilt auch für das einstweilige Verfügungsverfahren im Arbeitsrecht und ist ein einfach zu handhabendes und effektives Mittel, die zeitliche Ausdehnung des vorläufigen Rechtschutzes zu begrenzen (Korinth, Einstweiliger Rechtsschutz im arbeitsgerichtlichen Verfahren, 2. Auflage, Abschnitt E, Rn. 36, 37). Die Anordnung zur Einleitung des Hauptsacheverfahrens konnte nicht von Amts wegen ergehen, da 926 Absatz 1 ZPO einen Antrag voraussetzt. Hierauf hat die Kammer in der Sitzung bereits hingewiesen. II. Ein Verfügungsgrund für den Erlass der einstweiligen Verfügung liegt vor. 1. Der Verfügungsgrund setzt voraus, dass die einstweilige Verfügung zur Abwehr wesentlicher Nachteile erforderlich und ein Abwarten der Entscheidung des Hauptsacheverfahrens unzumutbar ist. Regelmäßig wird es dem Arbeitnehmer zumutbar sein, Anweisungen zunächst Folge zu leisten und deren Rechtmäßigkeit sodann im Hauptsacheverfahren überprüfen zu lassen. Ausnahmefälle können z.b. bei konkreten Gesundheitsgefahren, irreparablen Schädigungen des beruflichen Ansehens oder bei schweren Gewissenskonflikten bestehen (so Korinth, Einstweiliger Rechtsschutz in Arbeitsrechtsverfahren, 2. Auflage, Abschnitt I Rz. 51; Schäfer, Der einstweilige Rechtsschutz im Arbeitsrecht, Ziffer Rn. 123). In diesen Fällen ist das Interesse des Arbeitnehmers an der Unverbindlichkeit der Leistungsbestimmung gegen das Interesse an der Durchsetzung der erteilten Weisung abzuwägen (Schäfer, Der einstweilige Rechtsschutz im Arbeitsrecht, Ziffer Rn. 123). 2. Gemessen an diesen Grundsätzen ist der Verfügungsgrund zu bejahen. Bei einem Einsatz der Klägerin im Wohnbereich drohen ihr aus den oben genannten Gründen konkrete gesundheitliche Gefährdungen, die höher einzuschätzen sind, als bei einem Einsatz im Bereich der Tagespflege. Die Gefahr von gesundheitlichen

7 7 Gefährdungen ist dabei im Rahmen der Interessensabwägung höher zu bewerten, als das Interesse des Arbeitgebers an einer bestimmten Zusammensetzung des Teams Tagespflege und möglicherweise erneut auftretender Konflikte zwischen den Mitarbeitern. Das besondere Eilbedürfnis entfällt nicht dadurch, dass die Verfügungsklägerin zur Zeit arbeitsunfähig erkrankt ist. Die Arbeitsunfähigkeit ist nur bis zum xx festgestellt. Die Verfügungsklägerin hat im Kammertermin unwidersprochen mitgeteilt, eine kurzfristige Wiedergenesung sei zu erwarten. Es besteht die konkrete Gefahr, dass nach dem xx die Verfügungsklägerin wieder im Wohnbereich arbeiten muss, mit den daraus resultierenden höheren Gefährdungen. Ein Abwarten der Hauptsacheentscheidung ist der Verfügungsklägerin im Gegensatz zur Verfügungsbeklagten nicht zumutbar. Unerheblich ist, dass die Klägerin bisher kein Hauptsacheverfahren eingeleitet hat. Der Gesetzgeber setzt die gleichzeitige Einleitung von Hauptsacheverfahren und dem einstweiligen Verfügungsverfahren nicht voraus, wie sich bereits aus der Regelung des 926 ZPO ergibt. Hierfür sprechen auch prozessökonomische Gründe. Wird das Ergebnis des Verfügungsverfahren von den Parteien auch als dauerhafte Lösung angenommen, dann bedarf es nicht der Durchführung des mit weiteren Kosten und Aufwand verbundenen Hauptsacheverfahrens. III. Die Kosten des Verfahrens waren gemäß 46 Absatz 2 Satz 1 Arbeitsgerichtsgesetz (ArbGG), 91 Absatz 1 ZPO der Verfügungsbeklagten als unterlegende Partei aufzuerlegen. IV. Der Streitwert war gemäß 61 Absatz 1 ArbGG, 3 ZPO festzusetzen. Für die Versetzung setzt die Kammer regelmäßig ein Bruttomonatseinkommen an. Aufgrund der Vorläufigkeit der getroffenen Entscheidung hat die Kammer diesen Betrag auf ein halbes Bruttomonatseinkommen verringert. Rechtsmittelbelehrung Gegen dieses Urteil kann von der beklagten Partei

8 8 eingelegt werden, Berufung a) wenn sie in dem Urteil zugelassen worden ist, b) wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 600 Euro übersteigt, c) in Rechtsstreitigkeiten über das Bestehen, das Nichtbestehen oder die Kündigung eines Arbeitsverhältnisses oder d) wenn es sich um ein Versäumnisurteil handelt, gegen das der Einspruch an sich nicht statthaft ist, wenn die Berufung oder Anschlussberufung darauf gestützt wird, dass der Fall schuldhafter Versäumung nicht vorgelegen habe. Die Berufungsschrift muss von einem zugelassenen Rechtsanwalt oder einem Vertreter einer Gewerkschaft beziehungsweise einer Arbeitgebervereinigung oder einem Zusammenschluss solcher Verbände eingereicht werden. Die Berufungsschrift muss innerhalb einer Notfrist von einem Monat bei dem Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg, Magdeburger Platz 1, Berlin eingegangen sein. Die Berufungsschrift muss die Bezeichnung des Urteils, gegen das die Berufung gerichtet wird, sowie die Erklärung enthalten, dass Berufung gegen dieses Urteil eingelegt werde. Die Berufung ist gleichzeitig oder innerhalb einer Frist von zwei Monaten in gleicher Form schriftlich zu begründen. Beide Fristen beginnen mit der Zustellung des in vollständiger Form abgesetzten Urteils, spätestens aber mit Ablauf von fünf Monaten nach der Verkündung. Dabei ist zu beachten, dass das Urteil mit der Einlegung in den Briefkasten oder eine ähnliche Vorrichtung für den Postempfang als zugestellt gilt. Wird bei der Partei eine schriftliche Mitteilung abgegeben, dass das Urteil auf der Geschäftsstelle eines Amtsgerichts oder einer von der Post bestimmten Stelle

9 9 niedergelegt ist, gilt das Schriftstück mit der Abgabe der schriftlichen Mitteilung als zugestellt, also nicht erst mit der Abholung der Sendung. Das Zustelldatum ist auf dem Umschlag der Sendung vermerkt. Für die klagende Partei ist keine Berufung gegeben. Von der Begründungsschrift werden zwei zusätzliche Abschriften zur Unterrichtung der ehrenamtlichen Richter erbeten. Mittelstädt