Rechtliche Anforderungen an die Vergabe von Energiespar-Contracting- Aufträgen

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1 Prof. Dr. Jürgen F. Baur/Philip Matthey Rechtliche Anforderungen an die Vergabe von Energiespar-Contracting- Aufträgen Nomos Verlagsgesellschaft Baden-Baden

2 Inhaltsverzeichnis Abkürzungsverzeichnis 9 Vorwort 11 Teil 1: Fragestellung 13 A. Der zugrundeliegende Sachverhalt 13 I. Die bisherige Lösung 13 II. Die Alternative 13 B. Das Contracting 14 I. Der Begriff des Contractings 14 II. Varianten des Contractings Das Anlagen-Contracting Das Performance-Contracting (Einspar-Contracting) Die Nutzenergielieferung 17 C. Die Bedeutung des Contractings für die öffentliche Hand 18 I. Der Gedanke des Outsourcings 18 II. Das Energieeinsparpotential 18 III. Umweltpolitische Aspekte 18 IV. Finanzierung 19 D. Die Bedeutung des Vergaberechts für das Contracting 20 Teil 2: Rechtliche Erörterung 23 A. Grundsätze des Vergaberechts 23 I. Rechtsquellen Nationales Vergaberecht 23 a. Haushaltsrecht 23 b. Verdingungsordnungen Europäisches Vergaberecht 26 II. Aktuelle Gesetzgebungsinitiativen Regierungsentwurf zur Neuordnung des Vergaberechts Das Grünbuch der Europäischen Union zum Vergaberecht Ausblick 30

3 B. Die Anwendung des Vergaberechts auf Contracting-Verträge 31 I. Die Anwendbarkeit des Vergaberechts auf das Contracting Die grundsätzliche Anwendbarkeit des Vergaberechts auf das Contracting Das Problem der internen Vergabe Private Vorfinanzierung Aufträge der ersten und der zweiten Stufe Zwischenergebnis 34 II. Der Anwendungsbereich der verschiedenen Verdingungsordmmgen Die klassischen" Auftragsarten 36 a. Bauleistung bzw. Bauauftrag 36 aa. Arbeiten jeder Art 36 bb. Bauliche Anlage 37 cc. Herstellung, Instandhaltung, Änderung oder Beseitigung 37 dd. Anhang II der Baukoordinierungsrichtlinie 38 b. Freiberufliche Leistungen i.s.d. VOF 39 c. Leistungen i.s.d. VOL Contracting als öffentlicher Auftrag 40 a. Aufteilung des Contractings in Lose? 40 b. Gemischte Verträge im Vergaberecht 42 c. Die vergaberechtliche Einordnung der verschiedenen Contracting-Varianten 42 aa. Anlagen-Contracting 42 bb. Performance-Contracting 43 (1) Energieberatung 44 (2) Verwendung effektiver Endgeräte 44 (3) Optimierung bestehender energietechnischer Anlagen 44 (4) Änderungen am Gebäudebestand 45 (5) Kombination verschiedener Maßnahmen 45 cc. Nutzenergielieferung Zwischenergebnis 46 III. Die verschiedenen Abschnitte der Verdingungsordnungen Die Schwellenwerte Die Berechnung der Schwellenwerte 48 a. Bauaufträge 48 b. Lieferaufträge 48 c. Dienstleistungsaufträge 49

4 3. Probleme der Berechnung des Auftragswertes beim Contracting 49 a. Berechnungsgrundlage 49 b. Schätzung des Auftragswertes 50 c. Berücksichtigung der Vertragslaufzeit Zwischenergebnis 51 IV. Die Bestimmung des einschlägigen Vergabeverfahrens Die verschiedenen Vergabeverfahren 52 a. Die öffentliche Ausschreibung bzw. das offene Verfahren 52 b. Die beschränkte Ausschreibung bzw. das nicht offene Verfahren 52 c. Die freihändige Vergabe bzw. das Verhandlungsverfahren Das Verhältnis der verschiedenen Vergabearten untereinander Das für das Contracting einschlägige Vergabeverfahren 55 a. Besonderheiten des Contractings, die eine Abweichung vom Grundsatz der öffentlichen Ausschreibung rechtfertigen könnten 55 aa. Die zu erbringenden Vorleistungen des Bewerbers 55 (1) Der übliche Weg der Vertragsanbahnung beim Contracting 55 (2) Auswirkungen auf die Wahl des Vergabe Verfahrens 56 (3) Unterschiede zwischen den verschiedenen Contracting-Varianten 57 bb. Beschreibbarkeit des Leistungsinhaltes 58 (1) Die Bekanntmachung 59 (2) Bekanntmachung von Contracting-Aufträgen 59 cc. Zwischenergebnis 60 b. Beschränkte Ausschreibung (bzw. nicht offenes Verfahren) oder freihändige Vergabe (bzw. Verhandlungsverfahren)? 61 aa. Zulässigkeit der beschränkten Ausschreibung (bzw. des nicht offenen Verfahrens) 61 (1) Die öffentliche Ausschreibung verursacht für den Auftraggeber oder die Bewerber einen Aufwand, der zu dem erreichbaren Vorteil oder dem Wert der Leistung im Mißverhältnis steht 61 (2) Bearbeitung des Angebotes erfordert wegen der Eigenart der Leistung einen außergewöhnlich hohen Aufwand 62 (3) Sonstige Gründe, die eine beschränkte Ausschreibung zulassen 63 bb. Zulässigkeit der freihändigen Vergabe (bzw. des Verhandlungsverfahrens) 63 (1) Aufwand der Vergabe von Contracting-Aufträgen 63 (2) Leistung nicht eindeutig beschreibbar 64 (3) Sonstige Gründe 64 c. Zwischenergebnis 64

5 V. Ablauf des Vergabeverfahrens 1. Bekanntmachung 2. Auswahl der Bewerber Versendung der Vergabeunterlagen Eröffhungstermin "9 5. Prüfung und Wertung der Angebote Zuschlag 70 C. Rechtsschutz bei der Verletzung von Vergabevorschriften 71 I. Einleitung 71 II. Nachprüfungsverfahren Derzeitige Rechtslage 72 a. Vergabeprüfstellen 72 b. Vergabeüberwachungsausschüsse Regierungsentwurf 74 a. Vergabeprüfstellen 74 b. Vergabekammern 75 c. Beschwerdegerichte 75 d. Ausblick 76 III. Zivil- und kartellrechtliche Ansprüche Primäransprüche Sekundäransprüche 78 a. Ansprüche aus culpa in contrahendo 78 b. 823 Abs. 2 BGB i.v.m. einem Schutzgesetz 79 c. 26 Abs. 2 i.v.m. 35 Abs. 1 GWB 80 IV. Verwaltungsinterne Maßnahmen 80 V. Zwischenergebnis 80 Zusammenfassung 83 Literaturverzeichnis 85 66