Übungsfall 2. Fall 1:

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1 Erkenntnisverfahren Übungsfall 2 Prof. Dr. Florian Jacoby Fall 1: K verklagt B, anwaltlich vertreten, vor dem Landgericht Bielefeld auf Kaufpreiszahlung in Höhe von B, der ohne Rechtsanwalt erscheint, erklärt in der mündlichen Verhandlung, er rechne gegen K mit einer Darlehensforderung in Höhe von auf. a) Wie ist über die Aufrechnung zu entscheiden? b) Falls die Aufrechnung prozessual unbeachtlich ist: Kann B seine Gegenforderung aus dem Darlehensvertrag später noch gesondert einklagen? Lösung: I. Vorüberlegung Bei der Aufrechnung im Rahmen eines zivilrechtlichen Prozesses ist für deren rechtliche Einordnung und Behandlung der Zeitpunkt der Aufrechnungserklärung entscheidend. 1. Soweit die Aufrechnung außerhalb des Prozesses erklärt wird, ist sie als materiellrechtliche Erklärung gem. 388 BGB anzusehen. Ihre Beurteilung richtet sich allein nach materiellem Recht. Das Vorbringen dieser bereits erklärten Aufrechnung im Prozess stellt ein Verteidigungsmittel dar. 2. Wird die Aufrechnung hingegen erstmals im Prozess geltend gemacht, bleibt sie zwar rechtsgeschäftliche Willenserklärung. Durch die Erklärung im Prozess wird sie aber zugleich in den Prozess eingeführt. Es handelt sich bei dieser einheitlichen Erklärung der Prozessaufrechnung nach herrschender Meinung um einen Doppeltatbestand: die rechtsgeschäftliche Willenserklärung einerseits und deren Geltendmachung im Prozess andererseits. Letztere stellt eine Prozesshandlung dar; ihre Wirksamkeit richtet sich nach dem Prozessrecht. Die materiell-rechtliche Willenserklärung wird nach den Vorschriften des BGB beurteilt. Für eine erfolgreiche Geltendmachung der Aufrechnung müssen daher sowohl die prozessualen als auch die materiell-rechtlichen Voraussetzungen erfüllt sein. Man spricht insoweit von der Doppelnatur der Prozessaufrechnung. B erklärt die Aufrechnung erstmalig im Prozess, sodass hier ein Fall der Prozessaufrechnung vorliegt.

2 -2- II. Aufgabe a): Entscheidung über die Aufrechnung Die Aufrechnung wäre als Prozessaufrechnung nur wirksam und zu berücksichtigen, wenn nicht nur ihre materiell-rechtlichen ( 387 ff. BGB) sondern auch ihre prozessualen Voraussetzungen gegeben wären. 1. Vortrag im Prozess Die Aufrechnung müsste im Prozess erklärt worden sein. Dies hat B getan. 2. Bestimmtheit der Gegenforderung, 253 II Nr. 2 ZPO Die Gegenforderung müsste gem. 253 II Nr. 2 ZPO hinreichend bestimmt sein. Bei der Aufrechnung mit mehreren Forderungen, die betragsmäßig die Klageforderung übersteigen, ist die Reihenfolge der Forderungen anzugeben, in der sie zur Aufrechnung gestellt werden. B erklärt die Aufrechnung mit einer Gegenforderung in Höhe von Diese entspricht den Bestimmtheitsanforderungen des 253 II Nr. 2 ZPO. 3. Prozesshandlungsvoraussetzungen Da es sich bei der Geltendmachung der Aufrechnung im Prozess um eine Prozesshandlung handelt, müssten zudem die allgemeinen Prozesshandlungsvoraussetzungen erfüllt sein. Der Beklagte, der die Aufrechnung erklärt, muss daher parteifähig gem. 50 ZPO, prozessfähig gem. 51, 52 ZPO und postulationsfähig gem. 78 ZPO sein. Hinsichtlich der Partei- und Prozessfähigkeit des B bestehen keine Bedenken. Allerdings ist der Rechtsstreit am Landgericht anhängig, sodass sich die Parteien gem. 78 I 1 ZPO durch einen Rechtsanwalt vertreten lassen müssen. B tritt jedoch ohne Anwalt auf. Er ist demnach nicht postulationsfähig. 4. Ergebnis Folglich liegen die allgemeinen Prozessvoraussetzungen nicht vor. Es fehlen bereits die prozessualen Voraussetzungen der Prozessaufrechnung. Die Aufrechnung des B ist unwirksam.

3 -3- Exkurs: Die Fallfrage bezog sich gezielt auf die Wirksamkeit der Aufrechnung. Das Gericht würde im vorliegenden Fall nicht mehr zu einer Prüfung der Aufrechnung kommen, wenn A als Kläger den Erlass eines Versäumnisurteils beantragt. Durch das Auftreten des B ohne Anwalt im Prozess vor dem Landgericht ist dieser säumig. Das Gericht würde nur die Schlüssigkeit der Klage prüfen, wobei die Aufrechnung als Einwand des Beklagten gerade nicht berücksichtigt wird. II. Aufgabe b): Einklagbarkeit der Gegenforderung Ob B seine Gegenforderung später noch gesondert einklagen kann, hängt davon ab, wie sich die prozessuale Unwirksamkeit der Aufrechnung auswirkt. Aufgrund der Doppelnatur der Prozessaufrechnung ist zwischen der prozessualen und der materiell-rechtlichen Seite zu unterscheiden. Soweit die Geltendmachung der Aufrechnung im Prozess nicht ordnungsgemäß vorgenommen wurde, die Aufrechnung aufgrund des Vorliegens der materiell-rechtlichen Voraussetzungen aber materiell-rechtlich wirksam ist, bezieht sich die Unwirksamkeit nur auf den prozessualen Teil. Materiell-rechtlich entfaltet die Aufrechnung jedoch ihre Wirkung. Dies würde dazu führen, dass der Beklagte nur aufgrund seines prozessualen Fehlers seine Aufrechnungsforderung verlieren würde. 1. Rechtsgedanke des 139 BGB (h.m.) Um dieses unbillige und für den Beklagten harte Ergebnis zu vermeiden, geht die herrschende Meinung (Greger, in: Zöller, ZPO, 29. Auflage 2012, 145 Rn. 15; Rosenberg/Schwab/Gottwald, Zivilprozessrecht, 17. Auflage 2010, 103 Rn. 45) davon aus, dass der Beklagte aufgrund des Doppeltatbestandes der Prozessaufrechnung beide Erklärungen nur gemeinsam abgeben wollte. Unter entsprechender Anwendung des Rechtsgedanken von 139 BGB erstreckt sich die Unwirksamkeit der prozessualen Geltendmachung auch auf die materiell-rechtliche Komponente mit der Folge, dass die Aufrechnung als nicht erklärt zu betrachten ist. 2. Konkludent bedingte Aufrechnungserklärung Eine andere Ansicht (Musielak, Grundkurs ZPO, 11. Auflage 2012, Rn. 301) geht davon aus, dass der Beklagte der materiell-rechtlichen Aufrechnungserklärung stets stillschweigend die Bedingung hinzufügt, dass sie nur gelten soll, wenn das Gericht den Aufrechnungseinwand nicht aus prozessualen Gründen zurückweist. Diese Bedingung sei als innerprozessuale zulässig.

4 -4- Hinweis: Rechtsgeschäfte sowie Gestaltungserklärungen sind grds. bedingungsfeindlich. Aus Vertrauensschutzgesichtspunkten ist es erforderlich, dass bestimmte rechtsgeschäftlich herbeigeführte Situationen als endgültig zugrunde gelegt werden können (Bork, in: Staudinger, BGB [2010], Vorbem. zu 158 ff Rn. 35). Die Entstehung von Rechtsunsicherheit soll verhindert werden. Eine Ausnahme von der Bedingungsfeindlichkeit wird bei innerprozessualen Bedingungen gemacht, da über deren Eintritt noch im Prozess entschieden wird und folglich keine Rechtsunsicherheit entsteht. 3. Ergebnis Nach beiden Ansichten wird die von B abgegebene materiell-rechtliche Aufrechnungserklärung aufgrund der prozessualen Unwirksamkeit als wirkungslos angesehen, sodass es einer Entscheidung des Meinungsstreits nicht bedarf. B kann seine Gegenforderung später noch gesondert einklagen. Fall 2: K klagt gegen B ein. B bestreitet die Forderung und rechnet mit einer Gegenforderung in Höhe von auf. Die Klage des K wird abgewiesen, weil die Aufrechnung durchgreift. B klagt nach Rechtskraft des Urteils gegen K auf Zahlung in Höhe von aus der Gegenforderung. Ist die Klage des B zulässig? Lösung: Der Zulässigkeit der Klage könnte die Rechtskraft aus dem ersten Urteil gem. 322 ZPO entgegenstehen. Hinweis: Unterscheidung zwischen formeller und materieller Rechtskraft: Formelle Rechtskraft einer gerichtlichen Entscheidung bedeutet, dass diese Entscheidung nicht mehr mit ordentlichen Rechtsbehelfen (Beschwerde, Berufung, Revision) angefochten werden kann. Die materielle Rechtskraft einer gerichtlichen Entscheidung umfasst, dass der Inhalt der Entscheidung für die Parteien und die Gerichte für alle zukünftigen Verfahren verbindlich wird und nur noch unter ganz besonderen Voraussetzungen angegriffen werden kann. Voraussetzung der materiellen Rechtskraft ist der Eintritt der formellen Rechtskraft sowie das Vorliegen einer inhaltlich rechtskraftfähigen Entscheidung.

5 -5- Einwendungen, Einreden und sonstiges Vorbringen des Beklagten erwachsen gem. 322 I ZPO grundsätzlich nicht in Rechtskraft, solange diese nicht durch Widerklage zur rechtskräftigen Entscheidung gestellt wurden. 322 II ZPO macht für die Aufrechnungseinrede davon eine Ausnahme. Danach geht die Entscheidung über die Gegenforderung insoweit in Rechtskraft über, als die Gegenforderung zur Aufrechnung gestellt ist und die Aufrechnung verneint wird, weil der Gegenanspruch nicht besteht. Allerdings soll die Entscheidung über die Gegenforderung auch dann in Rechtskraft erwachsen, wenn die Klage in Höhe der Gegenforderung aufgrund erfolgreicher Aufrechnung abgewiesen wird. Denn auch in dieser Konstellation wird durch den Verbrauch des Gegenanspruchs festgestellt, dass er nicht (mehr) besteht. In den Wortlaut des 322 II ZPO ist daher dass die Gegenforderung nicht oder nicht mehr besteht hineinzulesen (Rosenberg/Schwab/Gottwald, Zivilprozessrecht, 17. Auflage 2010, 103 Rn. 25). Die Klage des K wurde aufgrund der bestehenden Gegenforderung abgewiesen. Diesbezüglich wächst die Gegenforderung demnach in Rechtskraft, 322 II ZPO. B kann seine Forderung nur noch in Höhe von einklagen. In Höhe von steht die Rechtskraft des ersten Urteils entgegen. Fall 3: Kläger K hat gegen den Beklagten B, beide wohnhaft in Bielefeld, einen Anspruch auf Kaufpreiszahlung in Höhe von aus dem Verkauf eines antiken Tisches. Er verklagt B vor dem Landgericht in Bielefeld. B erklärt die Aufrechnung mit einer Gegenforderung aus einem Darlehen in Höhe von Im Prozess erklärt K, dass die Aufrechnung vertraglich ausgeschlossen sei, was auch zutreffend ist. Daraufhin erhebt B in der mündlichen Verhandlung vorsorglich Widerklage und begehrt die Zahlung in Höhe von aus dem Darlehensvertrag. K rügt die Unzulässigkeit der Widerklage. Ist die Widerklage zulässig?

6 -6- Lösung: Die Widerklage müsste zulässig sein. I. Allgemeine Sachurteilsvoraussetzungen Zunächst müssten die allgemeinen Sachurteilsvoraussetzungen vorliegen. 1. Ordnungsgemäße Klageerhebung gem. 253, 261 II ZPO Die Widerklage müsste gem. 253, 261 ZPO ordnungsgemäß erhoben worden sein. Da die Widerklage eine Klage des Beklagten gegen den Kläger ist, kann die Erhebung auch in der mündlichen Verhandlung des Hauptprozesses (K gegen B) erfolgen, 261 II ZPO. B erhebt in der mündlichen Verhandlung Widerklage, sodass eine ordnungsgemäße Klageerhebung i.s.v. 253, 261 II ZPO erfolgt ist. Fraglich ist, ob eine vorsorgliche Erhebung der Widerklage möglich ist. In erster Linie stützt sich B auf die Aufrechnung mit seiner Gegenforderung. Nur, wenn diese nicht besteht bzw. eine Aufrechnung nicht möglich ist, möchte er die Widerklage einsetzen. Diese hilfsweise Geltendmachung ist als Eventualwiderklage zu qualifizieren. Grundsätzlich sind Prozesshandlungen, worunter die Erhebung einer Widerklage fällt, bedingungsfeindlich. Im Prozess müssen klare Verhältnisse herrschen, Bedingungen erzeugen hingegen Unsicherheit. Ausnahmsweise zulässig sind sog. innerprozessuale Bedingungen. Ihr Eintritt hängt nicht von einem äußeren Ereignis, sondern von der Entscheidung des Richters ab. Die Eventualwiderklage ist eine solche innerprozessuale Bedingung, da sie nur für den Fall erhoben werden soll, dass die Aufrechnung nicht erfolgreich ist. Über den Erfolg der Aufrechnung entscheidet der Richter. Rechtsunsicherheit kann dadurch nicht entstehen. Demnach ist die Erhebung der Eventualklage ausnahmsweise zulässig. 2. Sachliche Zuständigkeit Das Landgericht müsste für die Widerklage sachlich zuständig sein. Für die Ermittlung des Streitwertes dürfen Klage und Widerklage nicht zusammengerechnet werden, 5 2. HS ZPO. Maßgeblich ist allein der Streitwert der Widerklage. Dieser beträgt Gem. 23 Nr. 1 GVG ist demnach das Amtsgericht für die Widerklage sachlich zuständig. Soweit jedoch das Landgericht für die Klage sachlich zuständig ist (hier bei einem Streitwert von gem.

7 -7-71 I GVG), so ist es nach allgemeiner Auffassung auch für die Widerklage zuständig, die die Zuständigkeit des Amtsgerichts begründen würde (Vollkommer, in: Zöller, ZPO, 28. Auflage 2010, 33 Rn.12). Dies folge aus dem Umkehrschluss von 506 I ZPO. Somit ist das Landgericht auch für die Widerklage sachlich zuständig. 3. Örtliche Zuständigkeit Zudem müsste das Landgericht Bielefeld für die Widerklage örtlich zuständig sein. Die örtliche Zuständigkeit richtet sich nach den 12 ff. ZPO. K (Beklagter der Widerklage) hat seinen Wohnsitz in Bielefeld, 7 BGB. Allgemeiner Gerichtsstand ist daher gem. 12, 13 ZPO Bielefeld. Erfüllungsort für die Rückzahlung der Darlehensforderung ist gem. 269 I, 270 IV BGB der Wohnsitz des Schuldners. Besonderer Gerichtsstand des 29 ZPO ist demnach ebenso Bielefeld. Das Landgericht Bielefeld ist somit auch für die Widerklage örtlich zuständig. Merke: Merke: Soweit eine Zuständigkeit nicht aus den 12 ff. ZPO folgt, kann sie aus 33 ZPO begründet werden. 33 ZPO stellt unstreitig einen zusätzlichen besonderen Gerichtsstand dar. Im Rahmen des 33 ZPO ist dann nach der Konnexität beider Ansprüche zu fragen. Wenn der nach 33 ZPO erforderliche Zusammenhang nicht gegeben ist, ist die Klage wegen fehlender örtlicher Zuständigkeit als unzulässig durch Prozessurteil abzuweisen, sofern kein Verweisungsantrag ( 281 I ZPO) des Widerklägers gestellt wird oder der Beklagte sich rügelos zur Sache einlässt. Auf den Streit rund um die rechtliche Einordnung des 33 ZPO kommt es an dieser Stelle nicht an! Es geht allein um 33 ZPO als zusätzlichen besonderen Gerichtsstand für die örtliche Zuständigkeit. 33 ZPO gilt nicht für die sachliche Zuständigkeit! 4. Keine anderweitige Rechtshängigkeit Es dürfte keine anderweitige Rechtshängigkeit gegeben sein. Dies ist der Fall, wenn mit der Widerklage derselbe Streitgegenstand mit entgegengesetztem Antrag geltend gemacht wird (Negation des Klageanspruchs). Hier verlangt B im Wege der Widerklage eine Darlehensforderung. Es handelt sich um einen von dem Klageanspruch unabhängigen Anspruch, sodass eine anderweitige Rechtshängigkeit nicht besteht.

8 -8- Exkurs: Streitgegenstandsbegriff Der Streitgegenstand bestimmt sich nach h.m. nach dem sog. zweigliedrigen Streitgegenstandsbegriff. Der Streitgegenstand setzt sich danach aus dem Antrag des Klägers und dem zugrundeliegenden Sachverhalt zusammen. II. Besondere Sachurteilsvoraussetzungen Ferner müssten die besonderen Sachurteilsvoraussetzungen der Widerklage vorliegen. 1. Rechtshängigkeit der Hauptklage bei Erhebung der Widerklage Die (Haupt-)Klage muss bei Erhebung der Widerklage schon rechtshängig sein und die Rechtshängigkeit muss noch fortdauern. Die Klage des K war bei Erhebung der Widerklage durch B in der mündlichen Verhandlung bereits rechtshängig und dauert auch noch fort, sodass diese Voraussetzung erfüllt ist. Exkurs: Rechtshängigkeit, 261 I ZPO Eine Klage wird durch ihre Erhebung rechtshängig, 261 I ZPO. Die Erhebung setzt gem. 253 I ZPO die Zustellung der Klageschrift an den Beklagten voraus. Im Unterschied zur Rechtshängigkeit ist eine Klage bereits mit Eingang beim Gericht anhängig. 2. Gleiche Prozessart und kein Ausschluss Die Widerklage müsste die gleiche Prozessart betreffen und dürfte nicht ausgeschlossen sein. Hier betrifft die Widerklage die gleiche Prozessart; zudem ist sie nicht ausgeschlossen. 3. Gleiche Parteien Die Widerklage muss zwischen den Parteien der (Haupt-)Klage erhoben worden sein. Die Parteien der Klage und Widerklage sind vorliegend identisch. 4. Konnexität, 33 ZPO Inwieweit weitere Voraussetzungen aus 33 ZPO folgen, ist umstritten.

9 -9- a) Rechtsprechung: 33 ZPO als besondere Sachurteilsvoraussetzung Die Rechtsprechung fordert als besondere Sachurteilsvoraussetzung für die Zulässigkeit der Widerklage einen rechtlichen Zusammenhang zwischen Klage und Widerklage, 33 ZPO. Grund für das Konnexitätserfordernis sei der Schutz des Klägers vor inkonnexen Widerklagen. Die Möglichkeit der Verfahrenstrennung nach 145 ZPO allein könne keinen ausreichenden Schutz bieten (BGH NJW 1975, 1228). Auf Grundlage dieser Auffassung kommt es also darauf an, ob Klage und Widerklage in einem rechtlichen Zusammenhang stehen. Konnexität i.s.v. 33 ZPO kann zum einen zwischen Widerklage und Klageanspruch bestehen, wenn die geltend gemachten Forderungen auf ein gemeinsames Rechtsverhältnis zurückzuführen sind. Die Klageforderung stammt aus einem Kaufvertrag zwischen K und B, die Darlehensforderung resultiert aus einem Darlehensvertrag. Beide Forderungen stammen daher nicht aus demselben Rechtsverhältnis, sodass ein Sachzusammenhang mit dem Klageanspruch nicht gegeben ist. Die Konnexität kann sich aber auch durch mit der Widerklage geltend gemachte Verteidigungsmittel gegen den Klageanspruch ergeben. Unter Verteidigungsmitteln versteht man alles, was zur Abwehr der Klage vorgebracht wird. Auch die Aufrechnung ist als Verteidigungsmittel einzuordnen. Um einen Zusammenhang zwischen Klage und Verteidigungsmittel bejahen zu können, muss das Verteidigungsmittel sowohl prozessual als auch sachlich zulässig sein. Die Aufrechnung wurde nach Angabe des K jedoch vertraglich ausgeschlossen, sodass sie sachlich unzulässig war (eine Unzulässigkeit kann sich ebenso durch ein Aufrechnungsverbot gem. 393 ff. BGB ergeben). Folglich liegt auch keine Konnexität zwischen Klage und Verteidigungsmittel in Form der Aufrechnung vor. Rechtsfolge fehlender Konnexität ist nach Ansicht der Rechtsprechung die Unzulässigkeit der Widerklage. Eine Heilung des fehlenden Sachzusammenhangs kann nur durch rügelose Einlassung gem. 295 I ZPO herbeigeführt werden. K rügt ausdrücklich die Unzulässigkeit der Widerklage. Eine Heilung gem. 295 I ZPO ist demnach nicht eingetreten. Die Widerklage wäre nach dieser Auffassung folglich durch Prozessurteil als unzulässig abzuweisen.

10 -10- b) Herrschende Lehre: 33 ZPO als besonderer zusätzlicher Gerichtsstand Die herrschende Lehre sieht in 33 ZPO und dem Konnexitätserfordernis hingegen lediglich einen besonderen Gerichtsstand für die örtliche Zuständigkeit. Sie begründet dies durch die Stellung des 33 ZPO bei den Regeln der örtlichen Zuständigkeit. Zudem setze 145 II ZPO selbst die Existenz inkonnexer Widerklagen voraus, sodass der Zusammenhang keine notwendige Voraussetzung der Widerklage sein könne. Im Übrigen könne inkonnexen Gegenklagen ausreichend mit dem Mittel der Prozesstrennung begegnet werden. Ist der Sachzusammenhang nicht gegeben, ist die Widerklage nach h.l. nicht unzulässig, sondern es fehlt allenfalls die örtliche Zuständigkeit. Soweit die örtliche Zuständigkeit jedoch durch die 12 ff. ZPO begründet werden kann oder der Kläger sich rügelos einlässt ( 39 S. 1 ZPO), führt dies wieder zur Zulässigkeit der Widerklage. Die örtliche Zuständigkeit ergibt sich bereits aus 12, 13 ZPO oder 29 I ZPO. Somit führt die fehlende Konnexität nach Ansicht der herrschenden Lehre hier nicht zur Unzulässigkeit der Widerklage. c) Stellungnahme Da beide Ansichten zu unterschiedlichen Ergebnissen kommen, bedarf es einer Entscheidung des Meinungsstreits. Der Rechtsprechung ist zuzugestehen, dass eine zusammenhanglose Widerklage nicht der Prozessökonomie dient und eine gemeinsame Verhandlung daher nicht notwendig ist. Für die herrschende Lehre spricht jedoch nicht nur das systematische Argument der Stellung des 33 ZPO im Gesetz, sondern auch, dass in 33 I ZPO das Wort nur hinter Widerklage fehlt. Durch die aktuelle Formulierung des Absatzes 1 geht die Einordnung als besondere Sachurteilsvoraussetzung nicht hervor. Zudem wäre 145 II ZPO sonst überflüssig, da nach Meinung der Rspr. die Widerklage bei fehlender Konnexität schon als unzulässig abzuweisen wäre, sodass eine in 145 II ZPO beschriebene Trennung nie entstehen würde. Aus diesen Gründen, insb. der sonst nicht erklärbaren Existenz von 145 II ZPO, ist der herrschenden Lehre zu folgen (a.a. vertretbar). III. Ergebnis Die Widerklage des B ist zulässig.