Berichterstatterin: Hauptreferentin Barbara Meißner, Deutscher Städtetag

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1 Gereonstraße Köln Vorbericht für die 109. Sitzung des Beirats für Beschaffungswesen und Auftragsvergabe des Deutschen Städtetages am 27./28. Oktober 2011 in Frankfurt am Main / bre/ Telefon Durchwahl Telefax Bearbeitet von Barbara Meißner Aktenzeichen D Umdruck-Nr. I 6272 TOP 4: Berücksichtigung sozialer Kriterien im Vergaberecht- Überblick und Erfahrungsaustausch über die einzelnen Tariftreue- und Vergabegesetze der Länder Berichterstatterin: Hauptreferentin Barbara Meißner, Deutscher Städtetag Nachfolgend in tabellarischer Form eine kurze Übersicht über den Sachstand der Verabschiedung der einzelnen Vergabe- bzw. Tariftreuegesetze in den einzelnen Ländern I. Übersicht über Sachstand der Verabschiedung der Tariftreueregelungen in Deutschland 1. Bundesländer mit aktuell gültigen Vergabe- und Tariftreuegesetzen Bundesland Gesetz Tariftreue für Branchen Umfassende mit Tariftreue für allgemeinverbindlichen den nach dem AEntG Verkehrssektor Berlin Bremen Hamburg Berliner Ausschreibungs- und Vergabegesetz vom Bremisches Gesetz zur Sicherung von Tariftreue, Sozialstandards und Wettbewerb bei öffentlicher Auftragsvergabe (Tariftreueund Vergabegesetz) vom Hamburgisches Vergabegesetz (HmbVgG) vom (aktuel- Alle Branchen im AEntG 7,50 Euro pro Vorgabe des durch den Auftraggeber Alle Branchen im AEntG Vergabe- Umwelt Soziale spezifischer kriterien Kriterien Mindestlohn 8,50 Euro pro ILO Kernarbeitsnormen ILO Kernarbeitsnormen Beschäftigung von Behinderten Alle Branchen im AEntG Nein Nein ILO Kernarbeitsnormen Hausvogteiplatz 1, Berlin Telefon Telefax Avenue des Nerviens 9 31, B-1040 Bruxelles Telefon Telefax Gereonstraße 18-32, Köln Telefon Telefax Bankverbindung: Sparkasse KölnBonn Konto (BLZ ) Internet:

2 - 2 - Mecklenburg- Vorpommern Niedersachsen le Fassg.v ) Gesetz über die Vergabe öffentlicher Aufträ- bundesgesetzliche Verweis auf ge in Mecklenburg- Bestimmungen Vorpommern (Vergabegesetz Mecklenburg- Vorpommern - VgG M-V) vom Niedersächsisches Landesvergabegesetz (LVergabeG) vom Rheinland-Pfalz Landesgesetz zur Gewährleistung von Tariftreue und Mindestentgelt bei öffentlichen Auftragsvergaben (LTTG) vom Saarland Thüringen Schleswig- Holstein Saarländisches Vergabe- und Tariftreuegesetz vom Thüringer Gesetz über die Vergabe öffentlicher Aufträge (Thüringer Vergabegesetz ThürVgG) vom Gesetz zur Förderung des Mittestandes (Mittelstandsförderungs- und Vergabegesetz- MFG) vom Nein Nein ILO Kernarbeitsnormen Nur Bauindustrie Nein Nein Nein Keine Alle Branchen im AEntG Alle Branchen im AEntG mehrere möglich Alle Branchen im AEntG Vorgabe des durch den Auftraggeber 8,50 Euro pro Nein Enthält lediglich Tariftreuebestimmungen für Branchen im AEntG ILO Kernarbeitsnormen Beschäftigung von Langzeitarbeitslo. Nein ILO Kernarbeitsnormen Nein Nein ILO Kernarbeitsnormen Ausbildungsplätze 2. Bundesländer, die aktuell die Einführung von Tariftreue- und Vergabegesetzen planen Bundesland Gesetz Tariftreue für Branchen mit allgemeinverbindlichen nach dem AEntG Umfassende Tariftreue für den Verkehrssektor Vergabespezifischer Mindestlohn Umwelt kriterien Soziale Kriterien Baden- Württemberg Koalitionsvertrag von Bündnis90/Die Grünen und SPD (April 2011) sieht die Einführung eines Vergabegesetzes vor Gesetzentwurf der Fraktion der SPD für ein Tariftreuegesetz Baden-Württemberg (TTG BW) vom Alle Branchen im AEntG Es liegt noch kein Gesetzentwurf der Landesregierung vor 8,50 Euro pro Nein Indirekter Verweis ILO Kernarbeits normen Beschäftigung von Langzeitarbeitslose Brandenburg Brandenburgisches Gesetz über Mindestan- Alle Branchen im AEntG Vorgabe des 8,00 Euro pro Nein Keine

3 - 3 - Nordrhein- Westfalen forderungen für die Vergabe von öffentlichen Aufträgen des Landes Brandenburgs (Brandenburgisches Vergabegesetz, BgbVergG Vom Inkrafttreten Entwurf der Landesregierung für ein Gesetz über die Sicherung von Tariftreue und Sozialstandards sowie fairen Wettbewerb bei der Vergabe öffentlicher Aufträge (Tariftreueund Vergabegesetz Nordrhein-Westfalen gg NRW) (Juni 2011) Alle Branchen im AEntG durch den 8,62 Euro pro Frauenförderung; sonstige soziale Kriterien möglich Sachsen- Anhalt Koalitionsvertrag von SPD und CDU (April 2011) sieht die Neufassung eines Vergabegesetzes vor Gesetzentwurf der Landesregierung soll 2012 vorgelegt werden 3. Bundesländer ohne Vergabe- und Tariftreuegesetz Bundesland Gesetz Tariftreue für Branchen mit allgemeinverbindlichen nach dem AEntG Bayern Gesetzentwurf der Alle Branchen im AEntG Fraktion der SPD zur Sicherung von Tariftreue und Mindestlohn, ökologischen Kriterien und Frauenförderung bei Auftragsvergaben des Freistaats und der Kommunen (Bayerisches Vergabegesetz BayVG) vom Hessen Hessisches Vergabegesetz (HVgG) vom Gesetzentwurf der Alle Branchen im AEntG Fraktion der SPD für ein Hessisches Mittelstandsförderungsund Vergabegesetz vom Sachsen Kein Tariftreuegesetz Umfassende Tariftreue für den Verkehrssektor Vorgabe des durch den Auftraggeber, mehrere möglich Keine Anwendung wegen des Rüffert-Urteils des EuGH Vorgabe des Vergabespezifischer Mindestlohn 8,50 Euro pro Umwelt kriterien Soziale Kriterien ILO Kernarbeitsnormen Maßnehmen zur Integration von Beschäftigten mit Migrationshintergrund Nein ILO Kernarbeitsnormen Frauenförderung 4. Zusammenfassung Aufgrund dieses kurzen Überblicks kann festgehalten werden (Überblick ist gestaffelt nach der Rangfolge der Regelungen und bezieht sich auf die bestehenden und geplanten Regelungen), dass die geltenden Vergabe- und Tariftreuegesetze in unterschiedlichem Maße soziale und Umweltkriterien regeln.

4 Tariftreue für Branchen mit allgemein verbindlichen Tarifverträgen nach dem Arbeitnehmerentsendegesetz Alle Länder haben die Tariftreue für Branchen mit allgemein verbindlichem Tarifvertrag mit dem Arbeitnehmerentsendegesetz geregelt (generell für alle Branchen; mit Ausnahme von Niedersachsen: dieses Land regelt Tariftreue nur für den Bereich der Bauindustrie) ILO-Kernarbeitsnormen Ebenfalls in der weitüberwiegenden Anzahl der Bundesländer (nämlich 10), ist die Beachtung der ILO-Kernarbeitsnormen geregelt bzw. soll geregelt werden Umfassende Tariftreue für den Verkehrssektor Dicht gefolgt von den ILO-Kernarbeitsnormen als zu regelndes Vergabekriterium steht die umfassende Tariftreue für den Verkehrssektor bei den Landesvergabegesetzen im Kurs (9) Frauenförderung Die Frauenförderung findet sich bzw. ist in sieben Bundeslandesgesetzen geplant Vergabespezifischer Mindestlohn Die Einführung eines vergabespezifischen Mindestlohns über dem Bereich der Branchen mit allgemein verbindlichen Tarifverträgen nach dem Arbeitnehmerentsendegesetz sowie des Verkehrssektors hinaus ist in sechs Landesgesetzen mit einer Spannbreite von 7,50 Euro bis 8,62 Euro geregelt bzw. geplant Umweltkriterien Die Umweltkriterien finden noch in vier Gesetzen Berücksichtigung. Die übrigen Kriterien sollten hier vernachlässigt werden. Die Übersicht und Zusammenfassung zeigt aber bereits, wie vielfältig die Vergabelandschaft in den einzelnen Bundesländern bereits ist und noch zu werden scheint. Die einzelnen bestehenden Gesetze bzw. noch geplanten Gesetze knüpfen an ganz unterschiedliche Schwellenwerte und Kriterien an. II. Exkurs: Geplantes Tariftreue- und Vergabegesetz Nordrhein-Westfalen Wesentliche Inhalte : 1. Der Anwendungsbereich des Gesetzes bezieht sich auf alle öffentlichen Auftraggeber in NRW und damit auch auf die kommunalen Unternehmen. Diese waren bisher in NRW unterhalb der europaweiten Schwellenwerte von der Vergaberechts ausgenommen. 2. Der Gesetzentwurf sieht die Verpflichtung der öffentlichen Auftraggeber zur Beachtung von Umwelt-, Energieeffizienz- und Sozialkriterien, wie ILO-Kernarbeitsnormen oder Frauenförderung vor. Hinsichtlich der ILO-Kernarbeitsnormen sind erhebliche Nachweispflichten der Auftragnehmer geplant. Danach sollen die Lieferleistungen nur an solche Auftragnehmer vergeben werden, die sich bei Angebotsabgabe schriftlich verpflichten, den Auftrag ausschließlich mit Waren auszu-

5 - 5 - führen, die nachweislich oder entsprechend einer Zusicherung unter Beachtung dieser Kernarbeitsnormen gewonnen oder hergestellt wurden. Hierzu sind von den Bietern entsprechende Nachweise oder Erklärungen zu fordern. Darüber hinaus sollen Aufträge nur an solche Unternehmen vergeben werden, die sich bei der Angebotsabgabe schriftlich verpflichten, bei der Ausführung des Auftrags Maßnahmen zur Frauenförderung und zur Förderung der Vereinbarkeit von Beruf und Familie im eigenen Unternehmen durchzuführen oder einzuleiten sowie das geltende Gleichbehandlungsrecht zu beachten. Die Verpflichtung soll allerdings erst für Unternehmen mit mehr als 20 Beschäftigten sowie bei einer Auftragssumme ab bei Liefer- und Dienstleistungen sowie ab bei Bauleistungen gelten. 3. Zudem soll ein Mindestlohn von 8,62 vorgegeben werden. Dieser soll allerdings nur dann gelten, wenn weder das Arbeitnehmerentsendegesetz einschlägig ist - und damit die für allgemein verbindlich erklärten Tarifverträge - noch Leistungen im Bereich des öffentlichen Personennahverkehrs (ÖPNV) vergeben werden. In diesen Fällen ist einer der einschlägigen und mit einer tariffähigen Gewerkschaft vereinbarter Tarifvertrag zugrunde zulegen. 4. Darüber hinaus enthält der Entwurf im Unterschwellenbereich Grundsätze für die Vergabe, die bei Vorliegen der Binnenmarktrelevanz zu beachten sind. 5. Ebenfalls geplant ist neben den Kontrollpflichten der öffentlichen Auftraggeber auch die Einrichtung einer Prüfbehörde beim Ministerium für Wirtschaft, Energie, Bauen, Wohnen und Verkehr des Landes NRW. Diese soll u. a. die Einhaltung eines einschlägigen Tarifvertrages bei der Erbringung von ÖPNV-Leistungen oder des vorgegebenen Mindestlohns von 8,62 bei Leistungen, die nicht unter das Arbeitnehmerentsendegesetz fallen, kontrollieren. Dazu sind umfangreiche Rechte zum Betreten von Geschäftsräumen, Durchsuchungen und Inverwahrungsnahme von Gegenständen oder geschäftlichen Unterlagen vorgesehen. Wesentliche Kritikpunkte zum Gesetzentwurf Mit dem vorgelegten Gesetzentwurf werden unzweifelhaft wichtige gesellschaftspolitische Ziele in arbeitsmarktpolitischer, wirtschaftlicher und sozialer Hinsicht verfolgt, die auch im Interesse der Kommunen liegen. Allerdings handelt es sich bei diesen Aspekten um allgemeinpolitische, die in Fachgesetzen geregelt werden müssten, die alle Wirtschaftsteilnehmer gleichermaßen betreffen. Gleichwohl wird der Gesetzentwurf vom Städtetag NRW abgelehnt, obgleich er die Berücksichtigung sozialer Kriterien im Vergaberecht durchaus positiv bewertet, dies allerdings mit der Einschränkung, dass es sich dabei nicht um eine Verpflichtung wie in dem geplanten gg NRW handelt. Die Verpflichtung verstößt nach Auffassung des Städtetages NRW ebenso gegen das geltende EU-Recht - ganz zu schweigen von der Verletzung des Rechts auf kommunale Selbstverwaltung - wie die geplante Einführung eines flächendeckenden vergabespezifischen Mindestlohns. Dieser dürfte nämlich nicht mit der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs (EuGH) im sog. Rüffert-Urteil zu vereinbaren sein. Nicht zuletzt werden Auftragnehmer in Bezug auf die Beachtung der ILO- Kernarbeitsnormen der vorgesehenen Nachweispflicht der Einhaltung der einschlägigen Bestimmungen im Hinblick auf die gesamte Produktionskette auch nicht nachkommen können. Damit sind keine Angebote zu erwarten, die den Voraussetzungen des Gesetzes entsprechen. Auch die Ausweitung des Anwendungsbereichs der Vergabevorschriften auf kommunale Unternehmen begegnet rechtlichen Bedenken und stellt zudem einen Wettbewerbsnachteil für diese im Ver-

6 - 6 - gleich zur Privatwirtschaft dar. Darüber hinaus ist das Verhältnis der Vergabegrundsätze bei Vorliegen von Binnenmarktrelevanz zu den Regelungen der VOB/A und VOL/A unklar. Vorreiterrolle des Gesetzentwurfs für die übrigen Länder NRW hat mit diesem Gesetzentwurf wie bereits erwähnt wieder einmal die Vorreiterrolle für die Bundesländer übernommen. Viele der bestehenden Tariftreuegesetze sehen keinen vergabespezifischen Mindestlohn vor. Dieses wird zu Recht mit dem Hinweis auf das o. g. Rüffert-Urteil des EuGH begründet. Einige der geltenden Gesetze sehen in der Regel keine Pflicht zur Anwendung sozialer Kriterien vor, sondern fordern den öffentlichen Auftraggeber lediglich auf, für deren Beachtung Sorge zu tragen. Der nach dem EU-Recht geforderte sachliche Zusammenhang mit dem Auftragsgegenstand fehlt im geplanten gg NRW ebenfalls (s. bei der Frauenförderung). Um das Stichwort Frauenförderung aufzugreifen: nur Berlin als Bundesland sieht derartig detaillierte Regelungen zur Frauenförderung vor. Mit der Schwelle von 20 Beschäftigten werden kleinere und mittlere Unternehmen nicht entlastet. Es ist dabei zu berücksichtigen, dass es beispielsweise in der Baubranche Unternehmen gibt, in denen der Frauenanteil weniger aufgrund bestehender Diskriminierung als vielmehr aufgrund der Härte der gestellten körperlichen Anstrengungen gegen Null tendiert. Auch die zukünftigen Kontrollpflichten der Einhaltung der Produktionskette bei den ILO- Kernarbeitsnormen sind in keinem anderen Landesrecht und dies aus gutem Grund - vorzufinden (s. o). Ferner: die geplante Kontrollbehörde beim Wirtschaftsministerium ist ein völliges Novum; ihre Ausstattung mit derart umfangreichen Befugnissen lässt schon aufhorchen und dürfte auf manchen Marktteilnehmer abschreckend wirken. Hervorzuheben ist zudem die Regelung zur Binnenmarktrelevanz, die nicht nur neu ist, sondern auch keine wirkliche Hilfe für den Vergabepraktiker darstellt. III. Bewertung der Landesgesetze Die Vergabe- und Tariftreuegesetze der Länder müssen sich an den Vorgaben des EU-Rechts sowie der Rechtsprechung des EuGH orientieren. Es erscheint zweifelhaft, ob diese Gesichtspunkte allerdings in allen Landesgesetzen in ausreichendem Maße berücksichtigt worden sind. Wie bereits erwähnt, darf gem. 97 Abs. 4 Satz 2 GWB für die Auftragsausführung der öffentliche Auftraggeber bei allen Aufträgen zusätzliche Anforderungen, wie soziale, umweltbezogene oder innovative Aspekte an Auftragnehmer stellen. 1. Berücksichtigung von Umwelt- und Sozialkriterien Die Forderungen nach der Berücksichtigung sozialer und umweltbezogener Kriterien dürfen nach Europarecht nur optional sein und müssen einen Bezug zum konkreten Auftrag haben. Eine grundsätzliche Berücksichtigung derartiger Kriterien im Unternehmen des Bieters, unabhängig vom konkreten Auftrag, ist vergaberechtlich nicht zulässig. An diesem Punkt beginnen bereits die rechtlichen Probleme mit den Landesvergabegesetzen. Die geltenden Gesetze bzw. aktuellen Gesetzesentwürfe, die die Beachtung der ILO-Kernarbeitsnormen als Sozialkriterien oder andere Kriterien vorsehen, sprechen von einem Hinwirken oder Sollen der Berücksichtigung derartiger Kriterien durch den öffentlichen Auftraggeber. Diese Formulierung entspricht einem Müssen und damit einer Verpflichtung. Diese derartige Verpflichtung schränkt den Wettbewerb ein und könnte damit ein Verstoß gegen das EU-Recht darstellen, das Berücksichtigung derartiger Kriterien lediglich optional vorsieht. Ganz zu schweigen von der Verletzung des Rechts auf kommunale Selbstverwaltung.

7 - 7 - Ein weiteres Problem in diesem Zusammenhang stellt auch die Auftragsbezogenheit der Kriterien dar. Insofern sind einige Landesgesetze z. B. im Hinblick auf die Regelung zur Frauenförderung als problematisch anzusehen. Diese verlangen einen Nachweis des Unternehmens über die Frauenförderungsmaßnahme in seinem Betrieb, unabhängig vom konkreten Auftrag. Dieses verstößt nach meiner Auffassung gegen den in 97 Abs. 4 Satz 2 GWB erforderlichen Auftragsbezug. 2. Forderung nach einem vergabespezifischen Mindestlohn Viele der Landesgesetze verzichten wie ich finde aus gutem Grund auf die Forderung nach Verlangen eines vergabespezifischen Mindestlohns. Einige Bundesländer, wie Hessen oder Schleswig- Holstein, die derartige Regelungen vorsehen, wenden ihr Tariftreuegesetz per Erlass mit dem zutreffenden Hinweise auf einen möglichen Verstoß dieser Regelung gegen das Rüffert-Urteil des EuGH nicht an. Die Einführung eines flächendeckenden vergabespezifischen Mindestlohns dürfte nach meiner Ansicht nicht mit der Rechtsprechung des EuGH im sog. Rüffert-Urteil am C- 346/06 zu vereinbaren sein. Dort hatte der EuGH in verpflichtenden Tariftreueklauseln des Niedersächsischen Vergaberechts, die die Zahlung von Tariflöhnen oberhalb von allgemein verbindlichen Mindestlöhnen vorsahen, einen Verstoß gegen das Europarecht (genauer: die Entsenderichtlinie und die Dienstleistungsfreiheit) gesehen. Die Liste der möglichen Verstöße gegen rechtliche Bestimmungen ist sicher nicht abschließend. IV. Resümee Der Blick auf die geplanten und geltenden Tariftreue- und/oder Vergabegesetze in den einzelnen Bundesländern lässt befürchten, dass das Vergaberecht bürokratielastiger und unübersichtlicher wird. Eigentlich war die Politik angetreten, dass Vergaberecht insbesondere für den Mittelstand einfacher zu gestalten. Dieses Ziel wird allerdings deutlich verfehlt. Bewerben sich Unternehmen z. B. in Hamburg oder im Saarland, haben sie keine vergabespezifischen Mindestlöhne zu beachten. Anders z. B. in Berlin (7,50 ) oder in Bremen (8,50 ). Es ist davon auszugehen, dass derartige Regelungen, aber auch die im Ganzen zunehmende Komplexität des Vergaberechts viele, insbesondere kleine Betriebe davon abhalten wird, sich an kommunalen Ausschreibungen zu beteiligen Die Mitglieder des Beirats für Beschaffungswesen und Auftragsvergabe werden um Kenntnisnahme und Erfahrungsaustausch gebeten.