Fallbericht 27. Mai 2014

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1 Fallbericht 27. Mai 2014 Aufruf zu Liefersperren durch die WALA Heilmittel GmbH, Bad Boll/Eckwälden Branche: Aktenzeichen: Naturkosmetik B2-52/14 Datum der Entscheidung: 6. Mai 2014 Das Bundeskartellamt hat am 6. Mai 2014 beschlossen, das Verfahren gegen die WALA Heilmittel GmbH, Bad Boll/Eckwälden, ( WALA ) wegen des Aufrufs zu Liefersperren einzustellen, nachdem WALA das betreffende Verhalten abgestellt hatte. WALA ist unter anderem in der Herstellung und dem Vertrieb von kosmetischen Produkten unter der Marke Dr. Hauschka tätig. Der Vertrieb der entsprechenden Produkte erfolgt dabei im Rahmen eines geschlossenen Vertriebssystems, d.h. die Produkte werden ausschließlich an zugelassene Händler abgegeben, die diese Produkte auch nur an Endkunden oder an andere zugelassene Händler verkaufen dürfen. Der Verkauf an Endkunden findet über verschiedene Einzelhandelsschienen wie beispielsweise Naturkosmetik-Fachgeschäfte, Apotheken, Reformhäuser und Bio-Supermärkte statt. Eine Belieferung der Einzelhändler erfolgt entweder durch WALA selbst oder über den Großhandel. In der zweiten Hälfte des Jahres 2013 bereitete WALA die Einführung der neugestalteten Produktlinie Gesichtspflege und Regenerationspflege vor. Zu diesem Zweck bemühte sich WALA, die Einzelhändler zum Bezug eines sog. Erstausstattungspakets zu veranlassen. Bei diesem Paket handelte es sich um ein Erstausstattungssortiment für die neugestaltete Produktlinie Gesichtspflege und Regenerationspflege. Zum 1. März 2014 stellte WALA dann die Belieferung in dem Bereich Gesichtspflege und Regenerationspflege auf die neue Produktlinie um. Einzelhändler, die zuvor das Erstausstattungspaket gekauft hatten, erhielten auch weiterhin Einzellieferungen mit WALA-Produkten. Einzelhändlern, die bis zum 1. März 2014 kein Erstausstattungspaket bezogen hatten, wurden von WALA hingegen mit einer temporären Liefersperre belegt. Dies bedeutete, dass die entsprechenden Einzelhändler für den Zeitraum vom 1. März 2014 bis 15. Mai 2014 keine WALA-Produkte von WALA beziehen konnten, und zwar weder Produkte aus der neugestalteten Produktlinie Gesichtspflege und Regenerationspflege noch Produkte aus der unveränderten Produktlinie 1

2 Körperpflege. Eine Belieferung mit WALA-Produkten wurde erst dann wieder aufgenommen, wenn der betreffende Einzelhändler das Erstausstattungspaket bezogen hatte. Um die verhängten Liefersperren effektiv durchzusetzen, rief WALA seine Großhändler dazu auf, die gesperrten Einzelhändler ebenfalls nicht zu beliefern, und übermittelte den Großhändlern zu diesem Zweck entsprechende Sperrlisten. Bezog ein gesperrter Einzelhänder zwischenzeitlich das Erstausstattungspaket, wurde er von WALA durch eine Mitteilung an die Großhändler auch für eine Belieferung über den Großhandel wieder freigeschaltet. Nachdem das Bundeskartellamt von diesen Vorgängen Kenntnis erlangt hatte, leitete es Ermittlungen ein und kam dabei zu der folgenden vorläufigen kartellrechtlichen Einschätzung des Verhaltens von WALA: Zwar kann ein Hersteller grds. frei entscheiden, welche Produkte er im Rahmen eines selektiven Vertriebs absetzen will, und kann über eine kartellrechtlich zulässig ausgestaltete Auswahl seiner Vertriebspartner auch bestimmen, wer diese Produkte vertreiben darf. Angesichts der Tatsache, dass WALA die bereits bestehenden Vertriebsverträge vorliegend nicht gekündigt hat und auch die zur Abnahme des Erstausstattungspakets nicht bereiten Händler damit weiterhin Teil des WALA-Selektivvertriebs waren, erscheinen die zur Durchsetzung der Produktumstellung ergriffenen Maßnahmen aber als kartellrechtlich problematisch. Denn im bestehenden Selektivvertriebssystem sind die Vorschriften zur Ermöglichung von Querlieferungen (unter 1.) und das Verbot von Boykottaufrufen (unter 2.) zu beachten. 1. Beschränkung von Querlieferungen Durch die Begrenzung der Anzahl zugelassener Händler und die Vorgabe, Waren nur an Endkunden oder an andere zugelassene Händler weiterzuverkaufen, etabliert WALA ein sog. Selektives Vertriebssystem für den Vertrieb seiner Produkte 1. Solche Selektivvertriebsvereinbarungen können unter das Verbot des Art. 101 Abs. 1 AEUV bzw. 1 GWB fallen, sind in vielen Fällen aber kartellrechtlich freigestellt. Ein sog. rein qualitativer Selektivvertrieb fällt schon nicht unter das Verbot des Art. 101 Abs. 1 AEUV, wenn die 1 Vgl. dazu Rn. 174 der Leitlinien für vertikale Beschränkungen der Europäischen Kommission ( Vertikalleitlinien ), Amtsblatt C 130/1 vom

3 Beschaffenheit des betreffenden Produkts einen selektiven Vertrieb bedingt, die Wiederverkäufer aufgrund objektiver Kriterien qualitativer Art diskriminierungsfrei ausgewählt werden und die aufgestellten Kriterien erforderlich sind 2. Selbst wenn ein Selektivvertrieb diese Voraussetzungen nicht erfüllt, geht die sog. Vertikal-GVO 3 davon aus, dass dieser nur bei Marktmacht auf einer Handelsstufe problematisch ist. Unterhalb eines Marktanteils von 30% auf Hersteller- und Handelsseite ist das Vertriebssystem im Regelfall vom Verbot des Art. 101 AEUV freigestellt. Eine Freistellung nach Maßgabe der Vertikal-GVO scheidet aber gemäß Art. 4 Vertikal-GVO dann aus, wenn die Selektivvertriebsvereinbarung sog. Kernbeschränkungen enthält. Denn bei Vorliegen einer Kernbeschränkung wird vermutet, dass die Vereinbarung unter Art. 101 Abs. 1 AEUV fällt und die Voraussetzungen des Art. 101 Abs. 3 AEUV wahrscheinlich nicht erfüllt sind. 4 Eine solche Kernbeschränkung liegt gemäß Art. 4 lit. d) Vertikal-GVO dann vor, wenn der Hersteller im Rahmen des Selektivvertriebs eine Beschränkung von Querlieferungen zwischen Händlern innerhalb des selektiven Vertriebssystems vornimmt. Dies gilt insbesondere auch dann, wenn die betroffenen Händler auf verschiedenen Handelsstufen als Großhändler oder Einzelhändler tätig sind. Die Freiheit zu netzinternen Querlieferungen dient vor allem dazu, den intra-brand Preiswettbewerb innerhalb des Vertriebssystems zu stärken 5. Dabei begrenzt die Nichtfreistellung der Beschränkung von systeminternen Lieferungen die im Selektivvertrieb angelegte Möglichkeit des Herstellers, über die Auswahl der zugelassenen Händler den Wettbewerb auf Händlerebene einzuschränken. Die Nichtfreistellung der Beschränkung von Querlieferungen ist dementsprechend zu berücksichtigen, wenn es darum geht, ob bzw. inwieweit der Hersteller eine Kontrolle über die Warenströme im Rahmen des Selektivvertriebs ausüben darf, beispielsweise indem er den Großhandel zu außervertraglichen Lieferbeschränkungen gegenüber den Einzelhändlern auffordert: 2 Vgl. Rn. 175 Vertikalleitlinien mit Nachweisen zu der entsprechenden Entscheidungspraxis der Europäischen Gerichte. 3 Verordnung Nr. 330/2010 der Europäischen Kommission vom 20. April 2010 über die Anwendung von Artikel 101 Abs. 3 AEUV, Amtsblatt L 102/1 vom Vgl. Rn. 47 Vertikalleitlinien. 5 Vgl. Nolte in Langen/Bunte, Kartellrecht, Band 2, Europäisches Kartellrecht, 12. Aufl., 2014, Nach Art. 101 AEUV, Rn

4 Zulässig und im Konzept des Selektivvertriebs bereits angelegt ist die Möglichkeit des Herstellers, zunächst einmal frei zu entscheiden, welche Produkte er in den Selektivvertrieb gibt und welche nicht. Er hat insbesondere die Möglichkeit, Produkte bzw. Produktlinien im Rahmen des Selektivvertriebs auszutauschen oder umzugestalten, ohne dass der Händler hierauf Einfluss nehmen könnte. Darüber hinaus kann der Hersteller die Warenströme auch insoweit kontrollieren, als er über eine kartellrechtlich zulässig ausgestaltete Auswahl seiner Vertriebspartner darüber entscheidet, wer die in den Selektivvertrieb gegebenen Produkte als zugelassener Händler vertreiben darf. Diese Entscheidungshoheit des Herstellers ist auch dort zu berücksichtigen, wo der Hersteller seinen Selektivvertrieb über mehrere Handelsstufen organisiert. Der Hersteller kann deshalb seinen Großhändlern zulässigerweise untersagen, Händler zu beliefern, die nicht bzw. nicht mehr als zugelassener Vertriebspartner Teil des Selektivvertriebs sind. Von einer solchen zulässigen Kontrolle dieser externen Warenströme ist nach vorläufiger Auffassung der Beschlussabteilung jedoch die Kontrolle der systeminternen Warenströme zu unterscheiden, soweit sie der Kernbeschränkung des Art. 4 lit. d) Vertikal-GVO unterfällt. Hat wie im vorliegenden Fall ein Hersteller die Vertriebsverträge mit einzelnen Händlern nicht gekündigt, so dass diese nachwievor als zugelassene Händler Teil des Selektivvertriebs sind, kommt eine derartige Kontrolle der (systeminternen) Warenströme durch den Hersteller nicht in Betracht. Ob die entsprechenden Händler einen Anspruch auf Belieferung gegen den Hersteller haben, richtet sich dabei vor allem nach den Regelungen der jeweiligen Vertriebsverträge. Unabhängig davon darf der Hersteller aber mit seinen Großhändlern nicht vereinbaren, dass diese es unterlassen, die betreffenden Händler weiterzubeliefern. Eine solche Vereinbarung stellt eine grds. unzulässige Beschränkung von Querlieferungen im Selektivvertrieb dar. 2) Boykottaufruf Die Aufforderung von WALA an seine Großhändler, die gesperrten Einzelhändler nicht zu beliefern, erfüllt auch den Tatbestand des 21 Abs. 1 GWB. Danach darf ein Unternehmen ein anderes Unternehmen nicht in der Absicht, bestimmte Unternehmen unbillig zu beeinträchtigen, zu Liefersperren auffordern. Bei den Großhändlern als Adressaten der Aufforderung handelt es sich im Verhältnis zu WALA um andere Unternehmen i.s.v. 21 Abs. 1 GWB. Die vertragliche Einbindung eines Unternehmens in den Selektivvertrieb eines Herstellers als (Groß-) Händler führt nicht dazu, 4

5 dass dieses Unternehmen seine unternehmerische Selbständigkeit verliert 6. An dieser Einschätzung ändert sich auch dadurch nichts, dass der (Groß-) Händler aufgrund der Regelungen des Vertriebsvertrags zulässigerweise dazu verpflichtet ist, nur die Produkte an zugelassene Händler zu liefern, deren Vertrieb Bestandteil der Verträge zwischen Hersteller und Händler ist. Mit seiner unzulässigen Aufforderung i.s.v. 21 Abs. 1 GWB hat WALA versucht, die für kleinere Apotheken, die als zugelassene Händler Teil des Vertriebssystems sind, teilweise nicht wirtschaftliche Bestellung von Sortimentspaketen unter Einbindung des Großhandels durchzusetzen. Solche auf die Kontrolle der systeminternen Warenströme abstellenden Weisungen des Herstellers können einen unzulässigen Boykottaufruf darstellen. Die Aufforderung von WALA an seine Großhändler, die gesperrten Einzelhändler nicht zu beliefern, diente nach vorläufiger Einschätzung der unzulässigen Kontrolle der Warenströme im Selektivsystem und erfolgte auch in der Absicht, die Einzelhändler, die vertragskonform Einzelartikel nachbestellen wollten, unbillig zu beeinträchtigen. Ob eine Behinderung unbillig ist, muss unter Abwägung der Interessen der Beteiligten und der auf die Freiheit des Wettbewerbs gerichteten Zielsetzung des Gesetzes im Rahmen einer Gesamtwürdigung festgestellt werden. WALA hatte hier geltend gemacht, durch die Abnahme des Erstausstattungspakets eine einheitliche Produktpräsentation sicherstellen zu wollen. Dabei ist allerdings zu berücksichtigen, dass auch bei solchen Händlern, die das Erstausstattungspaket eingekauft hatten, ein paralleler Verkauf von neuer und alter Ware nicht ausgeschlossen war. Darüber hinaus bezog sich die Produktumstellung nur auf den Bereich Gesichtspflege und Regenerationspflege, so dass im Handel eine Präsentation unterschiedlicher Produktlinien ohnehin nicht zu vermeiden war. Aber auch wenn man diese Punkte unberücksichtigt lässt und ein grundsätzliches Interesse des Herstellers anerkennt, im Rahmen von Produktneugestaltungen eine möglichst schnelle und vollständige Umstellung des Sortiments im Handel sicherzustellen, ist es Sache des Herstellers, die Durchsetzung dieses Interesses durch eine entsprechende Gestaltung der Vertriebsverträge zu gewährleisten. Fehlt es wie hier jedoch an entsprechenden vertraglichen Regelungen, kann der Hersteller sein wirtschaftliches Interesse an einer schnellen und vollständigen Sortimentsumstellung nicht durch die Ausübung wirtschaftlichen Druckes i.s.v. 21 Abs. 1 GWB durchsetzen. Darüber hinaus könnte eine solche Druckausübung aber auch bei Bestehen eines entsprechenden vertriebsvertraglichen Anspruchs unzulässig sein, da der Hersteller dann grundsätzlich eine 6 Vgl. zu Aufforderungen i.s.v. 21 Abs. 1 GWB in Vertikalverträgen auch Nothdurft in Langen/Bunte, Kartellrecht, Band 1, Deutsches Kartellrecht, 12. Aufl., 2014, 21, Rn. 29 ff.. 5

6 zivilgerichtliche Durchsetzung seines Anspruchs anstreben müsste. Eine Boykottaufforderung ist als Selbsthilfe hingegen nicht gerechtfertigt. Nachdem das Bundeskartellamt WALA die genannten Bedenken mitgeteilt hatte, hat WALA das beanstandete Verhalten aufgegeben. Das Bundeskartellamt hat daraufhin das Verfahren eingestellt. 6