Ist 26 Abs. 2 Buchstabe b TV-EKBO rechtswidrig? Jürgen Jendral (HMAV)

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1 Ist 26 Abs. 2 Buchstabe b TV-EKBO rechtswidrig? 2. Auflage Jürgen Jendral (HMAV) Ein Kollege hat mir folgende Fragestellung zur Beantwortung vorgelegt, die ich zum Anlass nehme, die Frage nach der Rechtswidrigkeit der Zwölftelregelung in 26 Abs. 2 Buchst. b TV-EKBO zu stellen: Es geht um einen Arbeitnehmer unserer Kirche, der an fünf Tagen in der Woche arbeitet. Er hat gem. 26 Abs. 1 TV-EKBO einen Urlaubsanspruch von 29 Tagen im Kalenderjahr. Wenn dieser Mitarbeiter vom 1. Januar bis 31. Juli arbeitet und danach aus dem Arbeitsverhältnis ausscheidet, wie hoch ist dann sein Urlaubsanspruch? Hat er Anspruch auf 17 Urlaubstage gem. der Zwölftelregelung, die sich aus 26 Abs. 2 Buchstabe b TV-EKBO ergibt und sich wie folgt errechnet: 29 Urlaubstage : 12 Monate x 7 Monate= 17 Urlaubstage? Oder hat er Anspruch auf 20 Urlaubstage nach 3 Abs. 1 Bundesurlaubsgesetz (BUrlG), da er die Wartezeit des 4 BUrlG erfüllt hat? Nach meiner Rechtssauffassung, die ich im folgenden begründe, hat dieser Arbeitnehmer einen Anspruch auf den Mindesturlaub von 20 Tagen nach 3 Abs. 1 BUrlG, zuzüglich weiterer 5 Tage aus dem TV-EKBO, also insgesamt 25 Tage. Begründung: Zunächst ist festzustellen, dass unser TV-EKBO in 26 Abs. 2 das BUrlG in Bezug nimmt: Im übrigen gilt das BUrlG mit folgenden Maßgaben: 1

2 a)... b) Beginnt oder endet das Arbeitsverhältnis im Laufe eines Jahres, steht als Erholungsurlaub für jeden vollen Monat des Arbeitsverhältnisses ein Zwölftel des Urlaubsanspruchs nach Abs. 1 zu; 5 BUrlG bleibt unberührt. Bei der Anwendung dieser tariflichen Regelung würde sich in dem eingangs dargestellten Sachverhalt ein Urlaubsanspruch von 17 Tagen für den Zeitraum vom 1. Januar bis 31. Juli ergeben. Nun bestimmt aber das in Bezug genommene BUrlG in 4: Der volle Urlaubsanspruch wird erstmalig nach sechsmonatigem Bestehen des Arbeitsverhältnisses erworben. (Sog. Wartezeit ). Zur Klarstellung: Der volle Urlaubsanspruch bezieht sich hier auf den gesetzlichen Mindesturlaub im Sinne des 3 Abs. 1 BUrlG, der bei einer Fünftagewoche 20 Urlaubstage im Jahr beträgt. Der Arbeitnehmer hat die sechsmonatige Wartezeit erfüllt. Zwischenergebnis: Der Arbeitnehmer, der (wie in unserem Ausgangssachverhalt) die Wartezeit erfüllt hat, hat Anspruch auf den gesetzlichen Mindesturlaub von 20 Urlaubstagen nach dem BUrlG. Nach diesem ersten Zwischenergebnis stellt sich die Frage: Können die Tarifvertragsparteien im Rahmen ihrer Tarifautonomie nach Erfüllung der sechsmonatigen Wartezeit des 4 BUrlG von dem Anspruch auf den gesetzlichen Mindesturlaub nach unten abweichen? Dies ist nach meiner Rechtsauffassung nicht möglich, da 13 Abs. 1 Satz 1 BUrlG eine Abweichung beim Mindesturlaub nach unten nicht zulässt ( Unabdingbarkeit ). Wie sieht es die Fachliteratur? 2

3 Peter Conze weist in seinem Personalbuch Tarifrecht öffentlicher Dienst darauf hin, dass durch die Zwölftelregelung im TV-L/ TVöD der gesetzliche Mindesturlaub nicht unterschritten werden darf und dass bei einem Arbeitsverhältnis, das nach erfüllter Wartezeit in der zweiten Hälfte des Urlaubsjahres endet, der gesetzliche Mindesturlaub länger sein kann, als der Urlaubsanspruch, der sich aus der Zwölftelung des tariflichen Urlaubsanspruchs ergibt. Conze zeigt dies an einer Vergleichsberechnung auf. 1 Ggf. muss ein individueller Günstigkeitsvergleich erfolgen. Gallner verweist im Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht ebenfalls auf die Unabdingbarkeit des gesetzlichen Mindesturlaubs: Die gesetzliche Urlaubsdauer von 24 Werktagen ist unabdingbar. Das gilt auch für die Regelungsbefugnis der TV-Parteien. Tarifverträge sehen jedoch regelmässig einen längeren Urlaub als das Gesetz vor. Die Tariffestigkeit des gesetzlichen Mindesturlaubs ist für die Berechnung des Urlaubs bei einem Ausscheiden in der zweiten Jahreshälfte bedeutsam. Soweit tarifliche Kürzungsvorschriften den gesetzlichen Mindesturlaubsanspruch berühren, sind sie wegen Gesetzesverstoßes nichtig. 2 Neumann und Fenski gelangen in ihrem Kommentar zum BUrlG zu der Auffassung, dass ein Tarifvertrag keine Zwölftelung des gesetzlichen Mindesturlaubs in der zweiten Jahreshälfte vorsehen darf. 3 Dies entspricht auch der Rechtsprechung des BAG: Beim Ausscheiden am 1. Juli oder später hingegen tritt eine Zwölftelung des Urlaubsanspruchs nicht ein, wenn die Wartezeit erfüllt ist. Der Arbeitnehmer, der mit Beginn des Jahres ins Arbeitsverhältnis eintritt und nicht zum 30. Juni sondern erst am 1. Juli, etwa auf Grund fristloser Kündigung ausscheidet, erhält den vollen Urlaubsanspruch, da er die Wartezeit erfüllt hat und erst in der zweiten Hälfte des Kalenderjahres ausscheidet. 4 1 Peter Conze, Personalhandbuch Tarifrecht öffentlicher Dienst, 2. Auflage, Rdnrn. 1722, 1730, Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, 13. Auflage 2013, Gallner, BUrlG, 3, Rdnr Neumann / Fenski, Bundesurlaubsgesetz, Kommentar, 5, Rdnr BAG vom , zitiert aus Neumann/ Fenski, Bundesurlaubsgesetz, Kommentar, 5 Rdnr. 27 3

4 Anders ist es bei dem über dem gesetzlichen Mindesturlaub liegenden tariflichen Mehrurlaub. Hier steht es den Tarifvertragsparteien im Rahmen ihrer Tarifautonomie frei, andere Regelungen zu treffen. Auch Schaub gelangt zu der Auffassung: Endet das Arbeitsverhältnis nach dem in der zweiten Jahreshälfte, behält der Arbeitnehmer seinen vollen gesetzlichen Urlaubsanspruch. Hiervon kann in Bezug auf den gesetzlichen Mindesturlaub auch nicht durch tarifvertragliche Regelungen abgewichen werden. 5 Bezüglich des tariflichen Mehrurlaubs führt er aus: Eine Zwölftelung des Urlaubsanspruches für den Fall des Ausscheidens in der zweiten Jahreshälfte kann allerdings für den weitergehenden vertraglichen oder tariflichen Urlaub vereinbart werden. 6 In unserem Eingangssachverhalt hat der betroffene Arbeitnehmer einen Urlaubsanspruch nach dem TV-EKBO von 29 Tagen. Abzüglich des gesetzlichen Mindesturlaubs von 20 Tagen verbliebe ein tariflicher Mehrurlaub von 9 Tagen, auf den die Zwölftelregelung des 26 Abs. 2 Buchstabe b anzuwenden wäre, da diese im Individualarbeitsvertrag durch die dynamische Bezugnahmeklausel auf den TV-EKBO vereinbart ist: 9 Urlaubstage : 12 Monate x 7 Monate = 5,25. Zweites Zwischenergebnis: Aus dem tariflichen Mehrurlaub hat der Arbeitnehmer einen Anspruch von 5 Urlaubstagen. Wenn ich nun die aufgezeigten Zwischenergebnisse zum Endergebnis addiere, ergibt sich folgender Gesamtanspruch: Gesetzlicher Mindesturlaub gem. 3 Abs. 1 BUrlG: + anteiliger tarifvertraglicher Mehrurlaub: 20 Urlaubstage 5 Urlaubstage 5 Schaub, Arbeitsrechtshandbuch, 15. Auflage, 104, Rdnr. 70, Schaub, s.o. 4

5 Gesamtanspruch: 25 Urlaubstage Fazit: Ich halte die Vorschrift des 26 Abs. 2 Buchst. b TV-EKBO insofern für rechtswidrig, als sie auch beim Ausscheiden eines Arbeitnehmers, der die sechsmonatige Wartezeit nach dem BUrlG erfüllt hat und nach dem eines Jahres ausscheidet, die Zwölftelung des Urlaubsanspruchs vorsieht, soweit es den gesetzlichen Mindesturlaub von 20 Tagen nach dem BUrlG betrifft. Bezüglich des tariflichen Mehrurlaubs ist gegen die Zwölftelung nichts einzuwenden. MAVen sollten im Rahmen ihrer Beratungstätigkeit beim Ausscheiden eines Arbeitnehmers nach erfüllter Wartezeit in der zweiten Jahreshälfte ggf. einen individuellen Günstigkeitsvergleich durchführen, um sicherzustellen, dass der gesetzliche Mindesturlaub nicht unterschritten wird. Ich erinnere der Vollständigkeit halber hier auch daran dass das BAG in seiner neueren Rechtsprechung den gesetzlichen Mindesturlaub und den tariflichen Mehrurlaub sehr genau trennt. Der Vollständigkeit halber sei noch angefügt, dass bei einem Arbeitsverhältnis, das am beginnt und am des Jahres endet,nur ein Teilurlaubsanspruch in Höhe von sechs Zwölftel entsteht und kein Vollurlaubsanspruch, denn der Zeitpunkt des Ablaufs des Tages gehört noch zu diesem Tag und damit zu der Wartefrist des 4 BUrlG. 7 7 Schaub, Arbeitsrechtshandbuch, 15. Auflage, 104, Rdnrn. 70,71. Ebenso: Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, 13. Auflage 2013, Gallner, 5 BUrlG, Rdnr. 9. 5