Schutz vor aufgedrängten Informationen im Internet und in der -Kommunikation durch die negative Rezipientenfreiheit

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1 Philipp Hammerich Schutz vor aufgedrängten Informationen im Internet und in der -Kommunikation durch die negative Rezipientenfreiheit Artikel 5 Absatz 1 Satz 1 Halbsatz 2 GG unter dem Aspekt des objektiv-rechtlichen Grundrechtsgehalts Verlag Dr. Kovac Hamburg 2007

2 Gliederung 1 Einleitung 1 2 Das Aufdrängen von Informationen vor dem Hintergrund der negativen Rezipientenfreiheit des Art. 5 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 2 GG 7 3 Negative Rezipientenfreiheit des Art. 5 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 2 GG 10 A. Positive und negative Verhaltens- und Grundrechtsfreiheit.10 I. Positive und negative Verhaltens-/Grundrechtsfreiheit als Reflexion voneinander 12 II. Bestimmung der positiven und negativen Verhaltens- bzw. Grundrechtsfreiheit 16 III. Begrifflichkeit der negativen Rezipientenfreiheit" 19 B. Gewährleistung einer negativen Rezipientenfreiheit durch Art. 5 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 2 GG 22 I. Möglichkeit des Bestehens negativer Grundrechtsfreiheiten 22 II. Besonderheit des Art. 2 Abs. 1 GG 23 III. Generelle Ablehnung negativer Grundrechtsfreiheiten 27 IV. Generelle Anerkennung negativer Grundrechtsfreiheiten 30 V. Herleitung einer grundrechtlich gewährleisteten negativen Rezipientenfreiheit durch die Auslegung Art. 5 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 2 GG Grammatische Auslegung des Art. 5 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 2 GG Genetische bzw. historische Auslegung des Art. 5 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 2 GG 36 a) Entwicklung des Gesetzestextes bei der Entstehung des heutigen Art. 5 Abs. 1 Satz 2 Halbs. 2 GG 36 b) Hintergrund für die Entstehung des Art. 5 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 2 GG Systematische Auslegung des Art. 5 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 2 GG 39 a) Rückschlüsse aus der Gewährleistung der Meinungsfreiheit auf das Bestehen einer negativen Rezipientenfreiheit des Art. 5 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 2GG 40 aa) Zusammenspiel und Bedeutung von Meinungsfreiheit und Rezipientenfreiheit 41 bb) Rückschlüsse aus der Gewährleistung einer positiven Meinungsfreiheit auf das Bestehen einer negativen Rezipientenfreiheit des Art. 5 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 2 GG 46 cc) Rückschlüsse aus der Gewährleistung einer negativen Meinungsfreiheit für das Bestehen einer negativen Rezipientenfreiheit des Art. 5 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 2 GG 48

3 II b) Rückschlüsse aus der Gewährleistung der Freiheit der Massenmedien auf das Bestehen einer negativen Rezipientenfreiheit des Art. 5 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 2 GG 50 c) Fazit aus der systematischen Auslegung des Art. 5 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 2 GG Teleologische Auslegung des Art. 5 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 2 GG 52 a) Individualität der Meinungsbildung 53 b) Selektionsfreiheit zur Verwirklichung der individuellen Meinungsbildung 55 VI. Fazit : 62 4 Schutz vor aufgedrängten Informationen durch die negative Rezipientenfreiheit des Art. 5 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 2 GG unter Berücksichtigung des objektiv-rechtlichen Grundrechtsgehalts 62 A. Die Diskussion um die objektiv-rechtlichen Grundrechtsgehalte 63 I. Subjektiv-abwehrrechtliche Funktion der Grundrechte 64 II. Allgemeine Anerkennung objektiv-rechtlicher Grundrechtsgehalte 64 III. Funktionen der objektiv-rechtlichen Grundrechtsgehalte.' 66 IV. Herleitung und Umfang objektiv-rechtlicher Grundrechtsgehalte 70 V. Fazit 76 B. Bedürfnis nach einem Schutz aufgrund objektiv-rechtlicher Grundrechtsgehalte 77 C. Objektiv-rechtlicher Grundrechtsgehalt im Hinblick auf die negative Rezipientenfreiheit des Art. 5 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 2 GG...78 I. Bedürfnisse für einen Schutz durch den objektiv-rechtlichen Grundrechtsgehalt im Hinblick auf die negative Rezipientenfreiheit des Art. 5 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 2 GG 79 II. Drittwirkung des Art. 5 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 2 GG im Hinblick auf die negative Rezipientenfreiheit 81 III. 1. Ob" und Wie" der Drittwirkung von Grundrechten Ausblick auf die negative Rezipientenfreiheit des Art. 5 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 2 GG 85 Objektiv-grundrechtliche Schutzaufträge der staatlichen Gewalten im Hinblick auf die negative Rezipientenfreiheit des Art. 5 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 2 GG Die objektiv-grundrechtliche Funktion der staatlichen Schutzaufträge 86 a) Herleitung objektiv-grundrechtlicher Schutzaufträge 87 b) Verpflichtete, Umfang und Subjektivierung objektiv-grundrechtlicher Schutzaufträge 88

4 III 2. Objektiv-rechtliche Schutzaufträge des Art. 5 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 2 GG im Hinblick auf die negative Rezipientenfreiheit Verhältnis der Drittwirkung zu den Schutzaufträgen 94 IV. Bedenken gegen objektiv-rechtliche Grundrechtsgehalte 96 D. Zwischenergebnis Schutzbereich des Art. 5 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 2 GG im Hinblick auf die negative Rezipientenfreiheit 100 A. Gegenstand und Quelle aufgedrängter Informationen 101 B. Beschränkung auf allgemein zugängliche Quellen"? 106 I. Beschränkung der herrschenden Meinung auf allgemein zugängliche Quellen" 108 II. Kritik an einer Begrenzung auf allgemein zugängliche Quellen" 109 III. Schutzbedürfnis für eine Rezeption aus (nur) individuell zugänglichen - Quellen 110 IV. Schutz einer Rezeption aus individuell zugänglichen Quellen durch Art. 5 Abs. 1 GG 113 V. Auslegung des Art. 5 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 2 GG hinsichtlich der Gewährleistung der Rezeption aus (nur) individuell zugänglichen Quellen Grammatische Auslegung Genetische bzw. historische Auslegung Systematische und teleologische Auslegung 119 VI. Fazit 121 C. Inhaltliche Begrenzung eines Schutzes vor aufgedrängten Informationen ' durch die negative Rezipientenfreiheit des Art. 5 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 2 GG 121 I. Inhaltliche Voraussetzungen für eine Beeinträchtigung der Selektionsfreiheit 123 II. Unentrinnbar aufgedrängte Informationen Rechtsvergleich mit der Captive-audience-Doktrin" des US Supreme Courts Realisierbare und zumutbare Ausweichmöglichkeiten Einordnung des Kriteriums der Unentrinnbarkeit" 132 III. Einordnung des Kriteriums des Aufgedrängtseins" 133 IV. Zusammenfassung Rechtfertigung von Beeinträchtigungen der negativen Rezipientenfreiheit 135 A. Schranken des Art. 5 Abs. 2 GG 135 B. Kollidierendes Verfassungsrecht 138 I. Kollision der negativen Rezipientenfreiheit mit aktiven Kommunikationsfreiheiten 139 II. Lösung der Grundrechtskollision durch praktische Konkordanz 141

5 IV 7 Mittelbare Drittwirkung der negativen Rezipientenfreiheit des Art. 5 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 2 GG 142 A. Zivilrechtliche Rechtslage hinsichtlich eines Schutzes vor aufgedrängter Werbung durch die klassischen" Kommunikationsmittel 142 I. Zivilrechtsprechung des BGH im Einzelnen Telefonwerbung I bis VI Briefkastenwerbung Telex-, Telefax- und BTX-Werbung II. Die der Rechtsprechung folgende herrschende Literatur 149 III. SMS- bzw. MMS-Werbung 150 B. Bewertung der Auffassung von Rechtsprechung und Literatur hinsichtlich eines zivilrechtlichen Schutzes über das allgemeine Persönlichkeitsrecht 152 C. Schutz durch die negative Rezipientenfreiheit 154 I. Unentrinnbar aufgedrängte Informationen in verschiedenen Sozialbereichen Sozialsphäre Gezwungene" Sozialsphäre Individualsphäre 157 a) Potentielle Beeinträchtigung der Meinungsbildung des Rezipienten 159 b) Inhaltlich unentrinnbar aufgedrängte Informationen 160 c) Zwischenergebnis Rückschlüsse auf die gezwungene" Sozialsphäre Zusammenfassung 166 II. Rechtfertigendes Element der Einwilligung Einverständnis im privaten Bereich Einverständnis im geschäftlichen Bereich Einverständnis durch allgemeine Geschäftsbedingungen Zusammenfassung 173 D. Verhältnis der negativen Rezipientenfreiheit zu dem allgemeinen Persönlichkeitsrecht 174 I. Unterschiede hinsichtlich der Schutzzwecke 174 II. Vorrangigkeit des allgemeinen Persönlichkeitsrechts in der Ausprägung eines persönlichen kommunikativen Konzeptes" 176 III. Grundrechtkonkurrenz 179 E. Schutz vor aufgedrängten Informationen im Privatrechtsverkehr durch die negative Rezipientenfreiheit unter Berücksichtigung entgegenstehender Rechtspositionen 181 I. Individualsphäre 181

6 V 1. Entgegenstehende Verfassungspositionen der Absender Weitere Aspekte hinsichtlich der Zulässigkeit von Direktwerbung Zusammenfassende Erwägungen 184 II. Aufdrängen von Informationen mittels individueller Kommunikationsmittel in der gezwungenen" Sozialsphäre 189 III. Weitere Erwägungen zur gezwungenen" Sozialsphäre 190 IV. Aufgedrängte Informationen in der Sozialsphäre 193 F. Zivilrechtliche Abwehransprüche zum Schutz der negativen Rezipientenfreiheit 194 I. Berücksichtigung im Rahmen der Ansprüche des UWG 194 II. Schutzgut im Sinne der 823 Abs. 1, 1004 Abs. 1 BGB Anerkennung der negativen Rezipientenfreiheit als ein sonstiges Recht" im Sinne der 823, 1004 BGB Bestehen entsprechender zivilrechtliche Ansprüche 201 III. Weitere potentielle zivilrechtliche Abwehransprüche 203 IV. Zusammenfassung Objektiv-grundrechtliche Schutzaufträge der staatlichen Gewalten 204 A. Bestehende gesetzliche Regelungen 204 B. Ausgestaltung der objektiv-grundrechtlichen Schutzaufträge der Legislative Subliminal zugänglich gemachte Informationen Schutz vor unentrinnbar aufgedrängten Informationen im Internet, insbesondere in der -Kommunikation 221 A. Das Internet und der Internetdienst der -Kommunikation 221 I. Zugang und Nutzung des Internets 223 II. Bedeutung des Internets 226 III. -Kommunikation 230 B. Schutz vor aufgedrängten s durch die negative Rezipientenfreiheit 234 I. Aufgedrängte Informationen im Rahmen der -Kommunikation Opt-in"-, Opt-out"- und Double-Opt-in"-Verfahren Software im Zusammenhang mit aufgedrängten Informationen 240 II. Bisheriger Schutz durch Rechtsprechung und Literatur vor aufgedrängten s Schutz durch die bisherige Zivilrechtsprechung 242 a) Schutz vor dem Zusenden von aufgedrängten s an geschäftliche Rezipienten 242

7 VI b) Schutz vor dem Zusenden von aufgedrängten s an private - Adressen 247 c) Entscheidung des BGH 252 d) Zusammenfassung Meinungsstand in der Literatur 254 a) Begründung der Unzulässigkeit aufgedrängter s an private Rezipienten 255 b) Begründung der Unzulässigkeit aufgedrängter s an geschäftliche Rezipienten 258 c) Opt-in"- oder Opt-out"-Lösung 259 d) Voraussetzungen an das Einverständnis des Rezipienten 263 III. Bewertung des von der herrschenden Meinung hergeleiteten Schutzbedürfnisses Bewertung des Schutzbedürfnisses des Rezipienten Bewertung der Opt-in"- und der Opt-out"-Lösung 271 IV. Schutz vor aufgedrängten s durch EU-Richtlinien Richtlinie 97/7/EG (sogenannte Fernabsatzrichtlinie) Richtlinie 2000/3l/EG (sogenannte E-Commerce-Richtlinie) Richtlinie 2002/58/EG (sogenannte Datenschutzrichtlinie) Fazit 284 V. Umsetzung der Datenschutzrichtlinie 2002/58/EG durch Neufassung des UWG 286 VI. Bewertung des von der herrschenden Meinung hergeleiteten grundrechtlichen Schutzes und der daraus resultierenden zivilrechtlichen Ansprüche Zusenden von aufgedrängten s an private Rezipienten 289 a), Schutz durch das allgemeine Persönlichkeitsrecht des Art. 2 Abs. 1 i.v.m. Art. 1 Abs. 1 GG in der Ausprägung des Selbstbestimmungsrechts 290 b) Schutz durch das allgemeine Persönlichkeitsrecht des Art. 2 Abs. 1 i.v.m. Art. 1 Abs. 1 GG in der Ausprägung des Rechts auf Privatsphäre 292 c) Zusammenfassung Zusenden von aufgedrängten s im geschäftlichen Verkehr Fazit 297 VII. Schutz durch die negative Rezipientenfreiheit hinsichtlich aufgedrängter E- Mails im Privatrechtsverkehr Schutzbedürfnis des Rezipienten vor aufgedrängten s in Hinblick auf die negative Rezipientenfreiheit des Art. 5 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 2 GG 300

8 VII 2. Schutz durch die negative Rezipientenfreiheit des Art. 5 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 2 GG 303 a) Informationen im Sinne des Art. 5 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 2 GG 303 b) Inhaltlich unentrinnbar aufgedrängte Informationen 304 aa) Aufgedrängte s an private -Adressen (Individualsphäre) 306 bb) Aufgedrängte s an geschäftliche Rezipienten (gezwungene Sozialsphäre) Einverständnis der Rezipienten 309 VIII. Schutz vor aufgedrängten s im Privatrechtsverkehr durch die negative Rezipientenfreiheit unter Berücksichtigung entgegenstehender Rechtspositionen Opt-in"-Lösung zum Schutz der negativen Rezipientenfreiheit Zivilrechtliche Abwehransprüche Objektiv-grundrechtliche Schutzaufträge 321 C. Schutz vor mittels Push"-Diensten aufgedrängten Informationen durch die negative Rezipientenfreiheit des Art. 5 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 2 GG 325 D. Schutz vor sonstigen aufgedrängten Informationen im Internet durch die negative Rezipientenfreiheit des Art. 5 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 2 GG 328 I. Darstellungsformen von Informationen im Internet 328 II. Grundsätzlicher Schutz durch die negative Rezipientenfreiheit Per Banner zugänglich gemachte Informationen Per Interstitials oder Pop ups zugänglich gemachte Informationen Per Linking auf Webseiten zugänglich gemachte Informationen Subliminale Darstellung von Informationen über das Internet Zusammenfassung 341 III. Bestehen von zivilrechtliche Abwehransprüche unter Berücksichtigung entegegenstehender Rechtspositionen 342 IV. Objektiv-grundrechtliche Schutzaufträge 347 E. Zusammenfassung Rechtlicher, sozialer und technischer Schutz der negativen Rezipientenfreiheit vor aufgedrängten Informationen im Internet, insbesondere in der - Kommunikation 350 A. Probleme bei der Verwirklichung des rechtlichen Schutzes der negativen Rezipientenfreiheit des Art. 5 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 2 GG vor aufgedrängten Informationen 351 I. Durchsetzbarkeit zivilrechtlicher Ansprüche 352 II. Identifikation des Absenders aufgedrängter Informationen 354

9 VIII III. Lösung über das Steuerrecht (sogenannte Bit-Steuer)? 358 IV. Konsequenzen dieser Hindernisse 359 B. Sozialer Schutz der negativen Rezipientenfreiheit 362 I. Grundlagen und rechtsphilosophische Ansätze von Selbstregulierungsmaßnahmen 363 II. Selbstregulierung zum Schutz der negativen Rezipientenfreiheit Selbstregulierung durch die User Selbstregulierung durch die Anbieter von Informationen Selbstregulierung durch die Provider Fazit 372 III. Möglichkeiten des Staates zur Förderung der Selbstregulierung 372 C. Grundrechtsschutz durch Technik im Hinblick auf die negative Rezipientenfreiheit 375 I. Grundsätzliche technische Selbstschutzmöglichkeiten der User im Internet II. Technischer Selbstschutz des Rezipienten 378 III. Technische Schutzmöglichkeiten der Provider 381 IV. Möglichkeit der Technikgestaltung des Staates Rechtsdogmatische Einordnung Infrastrukturverantwortung Zusammenspiel der Steuerungsmittel zur Verwirklichung der negativen Rezipientenfreiheit des Art. 5 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 2 GG innerhalb des Internets Anforderungen an eine Technikgestaltung durch die Steuerung der infrastrukturellen Voraussetzungen Möglichkeiten der Technikgestaltung zum Schutz der negativen Rezipientenfreiheit 401 a) Verändemng der technischen Struktur des Internets 401 aa) Abgegrenzte privatrechtliche Zonen 402 bb) Re-Nationalisierung des Internets" durch Schaffung staatlicher Zonen" 406 cc) Zusammenfassung 412 b) Selbstschutztechniken 412 aa) Herbeisteuerung" von Selbstschutztechniken 413 bb) Vorteile von Selbstschutztechniken 414 cc) Nutzen der privatrechtlichen Strukturen 418 V. Fazit 419 D. Abschließende Betrachtung eines rechtlichen, sozialen und technischen Schutzes der negativen Rezipientenfreiheit vor aufgedrängten Informationen im Internet 421

10 IX i 12 Schlussbetrachtung 423 i 13 Thesen 425