Prof. Dr. Franz Dorn Januar Verletzung der Herstellungspflicht aus 631 I (Haftung für Sach- und Rechtsmängel des Werkgegenstands)

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1 Prof. Dr. Franz Dorn Januar 2010 Verletzung der Herstellungspflicht aus 631 I (Haftung für Sach- und Rechtsmängel des Werkgegenstands) Die folgende Zusammenfassung zeigt sowohl die Struktur im Werkvertragsrecht als auch die Unterschiede zum Kaufrecht. Im Übrigen entsprechen die Mängelrechte aus Werkvertrag, denen aus Kaufvertrag, so dass auf die sehr ausführliche Zusammenfassung zum Kaufrecht verwiesen werden kann. Zusammenfassung Der Unternehmer ist nach 633 I verpflichtet, dem Besteller das Werk frei von Sach- und Rechtsmängeln zu verschaffen. Diese Pflicht gehört zu den Hauptleistungspflichten des Unternehmers. Wann ein Sach- bzw. ein Rechtsmangel vorliegt, ergibt sich aus 633 II, III. Die Rechtsfolgen einer mangelhaften Herstellung ergeben sich von der Einrede des nicht erfüllten Vertrags abgesehen ( 320) aus 634 ff. A) Mangel des Werks I) Sachmangel Sachmangel ist jede Abweichung der Istbeschaffenheit des Werks von der Sollbeschaffenheit. Auch hier gilt, wie im Kaufrecht, zunächst die vereinbarte Beschaffenheit ( 633 II 1). Liegt keine Beschaffenheitsvereinbarung vor, so muss sich das Werk zur vertraglich vorausgesetzten Verwendung eignen ( 633 II 2 Nr.1) oder üblich beschaffen sein und sich zur gewöhnlichen Verwendung eignen ( 633 II 2 Nr.2). Gemäß 633 II 3 wird zudem das Aliud und die Zu-Wenig- Lieferung dem Peius gleichgestellt. Voraussetzung für die Gleichstellung ist allerdings, dass die Herstellung in Erfüllung der Verbindlichkeit erfolgte II) Rechtsmangel Gem. 633 III liegt ein Rechtsmangel vor, wenn ein Dritter bezüglich des Werks gegenüber dem Besteller Rechte geltend machen kann.

2 III) Maßgeblicher Zeitpunkt Der Mangel muss bei Gefahrübergang vorliegen, 644 I 1. Gefahrübergang im Werkvertragsrecht liegt in der Regel mit der Abnahme gemäß 640 I 1 vor. Abnahme meint dabei, die körperliche Entgegennahme des Werks, verbunden mit der Anerkennung des Werks als in der Hauptsache vertragsgemäße Leistung. Ist eine körperliche Hinnahme aufgrund der Beschaffenheit des Werks ausgeschlossen, so reicht die bloße Anerkennung aus. Ist aufgrund der Beschaffenheit auch eine Anerkennung ausgeschlossen oder unüblich, so gilt 646. Es besteht grundsätzlich eine Abnahmepflicht. B) Rechtsfolgen mangelhafter Herstellung I) Einrede aus 320 Der Besteller kann die Einrede des nicht erfüllten Vertrags ( 320) erheben und die Zahlung der Vergütung bis zur Lieferung einer mangelfreien Sache verweigern. II) Rechtsbehelfe der 634 ff. Ist das Werk hergestellt worden und hat es bei Gefahrübergang einen Mangel stehen dem Besteller die Rechte aus 634 ff. zu. V) Die einzelnen Rechtsbehelfe der 634 ff. 1) Nacherfüllung Achtung: Vorrangiger Rechtsbehelf gegenüber Rücktritt, Minderung und Schadens- bzw. Aufwendungsersatz. Diese setzen prinzipiell den erfolglosen Ablauf einer angemessenen Frist zur Nacherfüllung voraus; Schadensersatz und Aufwendungsersatzanspruch setzen zudem Vertretenmüssen des Unternehmers voraus. Gemäß 635 I, 634 Nr.1 kann der Besteller Nacherfüllung verlangen. Voraussetzung hierfür ist ein Mangel des Werks bei Gefahrübergang. Erforderlich ist allerdings, dass der Besteller das Werk bereits abgenommen hat. Denn vor der Abnahme besteht noch der ursprüngliche Erfüllungsanspruch gegen den Unternehmer und ein Recht nach 640 I die Abnahme zu verweigern.

3 Die Nacherfüllung kann entweder in Form der Nachbesserung ( 635 I Var.1) erfolgen oder in Form der Neuherstellung ( 635 I Var.2). Im Unterschied zum Kaufrecht steht hier aber dem Unternehmer das Wahlrecht zwischen beiden Nacherfüllungsarten zu. Sinn und Zweck dieser Regelung ist es, dem Unternehmer die kostengünstigste Art der Nacherfüllung zu belassen. Das Wahlrecht erlischt nicht schon mit der Erklärung gegenüber dem Besteller sondern erst mit Abnahme des neuen Werks. Das Verweigerungsrecht des 635 III entspricht dem des 439 III. Von 635 III wird allerdings auch die wirtschaftliche Unmöglichkeit erfasst, so dass 313 keine Anwendung findet. Wählt der Unternehmer die Neuherstellung, so hat er gegen den Besteller einen Anspruch auf Rückgewähr des mangelhaften Werkes aus 635 IV. Die Rückabwicklung erfolgt nach den Vorschriften des Rücktritts, 346 ff. Vorliegen eines Mangels gemäß 633 zum Zeitpunkt des Gefahrübergangs Kein Gewährleistungsausschluss nach 639 Abnahme Kein Ausschluss gemäß 635 III oder 640 II Keine Verjährung gemäß 634a 2) Selbstvornahme Sollte der Werkunternehmer dem Nacherfüllungsbegehren nicht nachkommen, so kann der Besteller den Mangel selbst beseitigen und Ersatz der erforderlichen Aufwendungen verlangen, 637, 634 Nr.2. Dieses Recht kann aber aufgrund des Vorrangs der Nacherfüllung erst nach Ablauf einer angemessenen Frist geltend gemacht werden. Die Frist muss so bestimmt sein, dass der Unternehmer objektiv die Möglichkeit hat das Werk von den Mängeln zu befreien. Nicht erforderlich ist hingegen eine Frist, die

4 es dem Unternehmer erlaubt überhaupt erst mit dem Werk zu beginnen. Allerdings kann die Fristsetzung auch gemäß 637 II entbehrlich sein, wenn entweder eine Fallgruppe des 323 II vorliegt (also bei ernsthafter und endgültiger Erfüllungsverweigerung, Vorliegen eines relativen Fixgeschäfts oder bei besonderen Umständen) oder wenn gemäß 637 II 2 die Nacherfüllung fehlgeschlagen oder unzumutbar ist. Ein Fehlschlag liegt aber anders als im Kaufrecht nicht zwangsläufig schon nach dem zweiten erfolglosen Nacherfüllungsversuch vor. Gemäß 637 I, 634 Nr.2 hat der Besteller einen Anspruch auf Ersatz der erforderlichen Aufwendungen. Erforderlich sind dabei die Aufwendungen, die ein wirtschaftlich denkender Bauherr aufgrund sachkundiger Beratung für eine vertretbare, das heißt geeignete und Erfolg versprechende Maßnahme der Mängelbeseitigung erbringen konnte und musste (Palandt, 637 Rn. 7). Gemäß 637 III kann der Besteller zudem einen Vorschuss für die zur Beseitigung des Mangels erforderlichen Aufwendungen verlangen. Vorliegen eines Mangels gemäß 633 zum Zeitpunkt des Gefahrübergangs Kein Gewährleistungsausschluss nach 639 Vorrang der Nacherfüllung Kein Ausschluss nach 637 I, letzter Halbsatz Kein Ausschluss nach 640 II Keine Verjährung 3) Rücktritt

5 Ist das Werk mangelhaft kommt auch ein Rücktritt in Betracht. Dies wird der Besteller danach entscheiden, ob er das Werk behalten oder aber zurückgeben möchte. Auch hier gilt das zum Kaufrecht bereits gesagte. Grundsätzlich erfolgt der Rücktritt nach 636, 323, 634 Nr.3 Var.1. Erforderlich ist wiederum insbesondere der erfolglose Ablauf einer angemessenen Frist oder die Entbehrlichkeit der Fristsetzung. Der Mangel muss zudem erheblich sein ( 323 V 2). Ist die Nacherfüllung unmöglich, so wird der Rücktritt durch 326 V, 634 Nr.3 Var.1 geregelt. Die Fristsetzung ist demnach entbehrlich. Mit Zugang der Rücktrittserklärung durch den Besteller wandelt sich das ursprüngliche Schuldverhältnis in ein Rückabwicklungsschuldverhältnis um. Es gelten auch hier, wie im Kaufrecht, die 346 ff. mit den entsprechenden Problemen. Fällige und durchsetzbare Leistungspflicht Mangelhafte Leistung und Abnahme Fristsetzung oder Ausnahme Erfolgloser Fristablauf Erheblichkeit des Mangels nach 323 V 2 Kein Ausschluss nach 323 IV Keine Verjährung Kein Ausschluss nach 640 II oder 639 Wirksame Rücktrittserklärung 3. Minderung Anstatt zurückzutreten kann der Besteller auch die Vergütung mindern nach 638, 634 Nr.3 Var.2. Daher müssen auch alle Voraussetzungen des Rücktritts vorliegen, insbesondere der erfolglose Fristablauf oder dessen Entbehrlichkeit. Einziger

6 Unterschied ist, dass die Minderung auch bei unerheblichen Mängel möglich ist. Als Folge der Minderungserklärung (Gestaltungsrecht) wird die Vergütung aus 631 I Hs.2 reduziert. Die Höhe der Minderung richtet sich gemäß 638 III wie im Kaufrecht nach dem Verhältnis zwischen Wert des Werks in mangelfreiem Zustand zur Zeit des Vertragsschlusses und dem wirklichen Wert des Werks: Geminderter Betrag= Wert mangelhafter Zustand x vereinbarte Vergütung Wert mangelfreier Zustand. Vorliegen der Rücktrittsvoraussetzungen mit Ausnahme der Erheblichkeit Keine Verjährung Minderungserklärung 4) Schadensersatzanspruch Ist das Werk mangelhaft, so kann der Besteller auch Schadensersatz in Form von Ersatz für Mangelfolgeschäden ( 634 Nr.4 Var.1, 280 I), Ersatz des Verzögerungsschadens ( 634 Nr.4 Var.1, 280 I, II, 268), Schadensersatz statt der Leistung ( 634 Nr.4 Var.1, 280 I, III, 281) und Schadensersatz statt der Leistung bei Unmöglichkeit der Nacherfüllung ( 634 Nr.4 Var.1, 280 I, III, 283 bzw. 311a) geltend machen. Im Übrigen gilt das zum Kaufrecht Gesagte entsprechend. 5) Aufwendungsersatz Anstelle von Schadensersatz statt der Leistung kann der Besteller auch Ersatz vergeblicher Aufwendungen gemäß 634 Nr.4 Var.2, 284 verlangen. Es müssen die Voraussetzungen des Schadensersatzanspruchs ( statt der Leistung) vorliegen.

7 VI) Ausschluss der Mängelrechte 1) Verjährung der Mängelansprüche 634a Die Mängelrechte verjähren nach 634a. Die Verjährung beginnt gemäß 634a II mit Abnahme des Werkes und läuft grundsätzlich zwei Jahre, bei Bauwerken fünf Jahre und im Übrigen (etwa geistige Werke) in der regelmäßigen Verjährungsfrist nach 195, ) Gesetzlicher Ausschluss Nach 640 II sind die Rechte des Bestellers ebenfalls ausgeschlossen, wenn dieser in Kenntnis der Mangelhaftigkeit das Werk trotzdem vorbehaltlos abnimmt. Nicht ausreichend ist aber eine fiktive Abnahme nach 640 I 3 oder 641a I 1. Die Kenntnis bezieht sich immer auf den konkreten Sach- oder Rechtsmangel. Nach dem eindeutigen Wortlaut des 640 II bezieht sich der Ausschluss aber nicht auf den Schadensersatzanspruch nach 634 Nr.4 Var.1 und den Aufwendungsersatzanspruch nach 634 Nr.4 Var.2, 284, die jeweils Vertretenmüssen des Unternehmers voraussetzen. 3) Vertraglicher Ausschluss Die Mängelrechte des Bestellers können gemäß 639 vertraglich ausgeschlossen werden. Der Werkunternehmer kann sich auf einen solchen Haftungsausschluss allerdings nicht berufen, wenn er den Mangel arglistig verschwiegen hat oder eine Beschaffenheitsgarantie übernommen hat. Ein Haftungsausschluss in allgemeinen Geschäftsbedingungen ist zudem an den 305 ff. zu messen.