Positive Vielfaltsicherung. Bedeutung und zukünftige Entwicklung der Fensterprogramme für die Meinungsvielfalt in den privaten Fernsehprogrammen

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1 Positive Vielfaltsicherung Bedeutung und zukünftige Entwicklung der Fensterprogramme für die Meinungsvielfalt in den privaten Fernsehprogrammen Studie von Universitätsprofessor Dr. iur. Dieter Dörr Inhaber des Lehrstuhls für Öffentliches Recht, Völker- und Europarecht, Medienrecht der Universität Mainz, Direktor des Mainzer Medieninstituts und Ass. iur. Richard Deicke Wissenschaftlicher Mitarbeiter am Mainzer Medieninstitut Mainzer Medieninstitut, Februar 2015

2 Inhaltsverzeichnis A.Einführung... 3 B.Notwendigkeit der positiven Vielfaltsicherung I. Vielfaltsicherung und die Rundfunkfreiheit II. Die Vielfaltsicherung und das Demokratieprinzip III. Vielfaltsicherung und der Kulturauftrag C. Bestehendes Vielfaltsdefizit I. Statistische Entwicklung des Sehverhaltens Öffentlich-rechtliche Anstalten vs. Privatsender: Zuschauer ab 3 Jahren Öffentlich-rechtliche Anstalten vs. Privatsender: Zuschauer 14 bis 49 Jahre Öffentlich-rechtliche Anstalten vs. Privatsender: Zuschauer 14 bis 29 Jahre. 31 II. Auswertung III. Schlussfolgerung: Versorgungsdefizit D. Fensterprogramme: Instrument der positiven Vielfaltsicherung I. Regionalfenster, 25 Abs. 4 RStV Regelungsgehalt Rechtsfolgen II. Drittsendezeiten, 26 Abs. 5, 31 RStV Regelungsgehalt Rechtsfolgen III. Bewertung der Fensterprogramme Grundsätzliche Bedeutung der Fensterprogramme Regionalfenster Drittfenster

3 E.Mögliche Änderungen des RStV I. Ausbau der Regionalfenster Abschaffung der Stichtagsregel Sicherung der redaktionellen Unabhängigkeit Sicherung der finanziellen Unabhängigkeit II. Sicherung der Drittsendezeiten Einführung einer relativen Zuschaueranteilsgrenze Alternative: Gruppenbezogene Drittfensterpflicht III. Verfassungsmäßigkeit der neuen Regelungen Prüfungsmaßstab bei Ausgestaltungsgesetzen Ausbau der Regionalfenster a) Abschaffung der Stichtagsregel b) Sicherung der redaktionellen Unabhängigkeit Sicherung der Drittsendezeiten F.Zusammenfassung in Thesen I. Die Pflicht zur positiven Vielfaltsicherung II. III. Die bestehenden Instrumente zur Vielfaltsicherung und ihre Voraussetzungen Die unterschiedliche Entwicklung der Zuschaueranteile in verschiedenen Altersgruppen und ihre Konsequenzen IV. Mögliche Reformen zur effektiven Vielfaltsicherung im privaten Fernsehen und ihre Bewertung V. Änderungsvorschlag G. Literaturverzeichnis

4 A. Einleitung Die Rundfunklandschaft in Deutschland wird seit jeher in einem nicht unerheblichen Ausmaß durch die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts 1 geprägt. Das Gericht hat dabei Stück für Stück einen verfassungsrechtlichen Rahmen für die Veranstaltung von Rundfunk in Deutschland aus dem Grundgesetz speziell aus Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG entwickelt. Schon mit seiner ersten Rundfunkentscheidung aus dem Jahr 1961 hat das Bundesverfassungsgericht dabei die Notwendigkeit der Vielfaltsicherung im Rundfunk betont 2, diese in seinen darauffolgenden Entscheidungen fortwährend bestätigt und zu einer der wichtigsten Maximen des Rundfunks in Deutschland ausgeformt, zuletzt in seiner Entscheidung vom 25. März zu den ZDF-Aufsichtsgremien. Vielfalt verstehen die Richter aus Karlsruhe in diesem Zusammenhang als Meinungsvielfalt. Es muss gesichert sein, dass die Vielfalt der bestehenden Meinungen im Rundfunk möglichst breit und vollständig zum Ausdruck kommt. 4 Hierfür ist es von entscheidender Bedeutung, dass der Rundfunk weder einer gesellschaftlichen Gruppierung noch dem Staat ausgeliefert und eine einseitige Einflussnahme auf die öffentliche Meinungsbildung verhindert wird. 5 Diesen Zustand herzustellen und zu erhalten, ist Aufgabe des Gesetzgebers. Er ist in der Pflicht, einen gesetzlichen Rahmen zu schaffen, der der Verfassung gerecht wird, wobei er grundsätzlich zur Erfüllung dieser Aufgabe einen weiten Gestaltungsspielraum hat. 6 Für die Regulierung des privaten Rundfunks bedeutet dies zunächst, dass der Gesetzgeber gehalten ist, die Entstehung von vorherrschender Meinungsmacht durch geeignete Maßnahmen zu verhindern. 7 Darüber hinaus hat er aber auch durch positive Maßnahmen dafür zu sorgen, dass ein funktionierendes System zur Vielfaltsicherung gesetzlich implementiert wird Von zentraler Bedeutung sind in diesem Zusammenhang dessen elf Rundfunkentscheidungen: BVerfGE 12, 205; 31, 314; 57, 295; 73, 118; 74, 297; 83, 238; 87, 181; 90, 60; 119, 181; 121, 30; BVerfG, ZUM 2014, 501; vgl. dazu Stettner, in: Hartstein/Ring/Kreile/Dörr/Stettner/Cole/Wagner, Rundfunkstaatsvertrag, Loseblatt, 57. Erg.Lief., Heidelberg 2014, B 2 Rn. 29 ff.; Dörr/Schwartmann, Medienrecht, 5. Aufl., Heidelberg 2014, Rn. 142 ff. Siehe BVerfGE 12, 205 (262, 263). BVerfG, ZUM 2014, 501. So BVerfGE 57, 295 (320); 73, 118 (152,153); 90, 60 (88); 114, 371 (387); 119, 181 (214); 121, 30 (50), BVerfG, ZUM 2014, 501 (506). So BVerfGE 12, 205 (262, 263); 57, 295 (323); 73, 118 (160); 95, 163 (172); 97, 228 (258); 114, 371 (389); 121, 30 (52), BVerfG, ZUM 2014, 501 (506). Siehe nur BVerfGE 119, 181 (214), BVerfG, ZUM 2014, 501 (506). Siehe BVerfGE 57, 295 (323 ff.); 73, 118 (159). 3

5 Der Gesetzgeber hat dies für den privaten Rundfunk mit den 25 bis 34 RStV in Angriff genommen. Hierfür hat er vier Regelungsmechanismen geschaffen: Zunächst soll 26 Abs. 1 bis 2 RStV sicherstellen, dass durch externes oder internes Wachstum keine vorherrschende Meinungsmacht entsteht. Daher unterliegen alle Zulassungen und Beteiligungsveränderungen der medienrechtlichen Konzentrationskontrolle am Maßstab des 26 Abs. 1 und Abs. 2 RStV. Daneben sieht der Rundfunkstaatsvertrag Instrumente vor, die positiv zur Vielfalt in den privaten bundesweiten Fernsehprogrammen beitragen sollen. Dazu zählen zunächst die Pflicht, in den beiden bundesweit verbreiteten reichweitenstärksten privaten Fernsehvollprogrammen Regionalfensterprogramme gemäß 25 Abs. 4 RStV auszustrahlen und die Pflicht, Sendezeit für unabhängige Dritte nach 26 Abs. 5 i. V. m. 31 RStV einzuräumen, wenn ein Veranstalter mit einem Vollprogramm einen Zuschaueranteil von 10 Prozent oder wenn ein Unternehmen mit allen ihm zuzurechnenden Programmen einen Zuschaueranteil von 20 Prozent erreicht. Schließlich gilt die Einrichtung eines Programmbeirats nach 32 RStV gemäß 30 Nr. 1 RStV als vielfaltsichernde Maßnahme. Die medienrechtliche Konzentrationskontrolle nach 26 Abs. 1 bis 4 RStV stellt ein Element der negativen Vielfaltsicherung dar, die verhindern soll, dass vorherrschende Meinungsmacht entsteht, also eine ungebührliche Zusammenballung publizistischer Macht eintritt. Bei den Regionalfenstern und den Drittfenstern handelt es sich hingegen um Regelungsinstrumente der positiven Vielfaltsicherung, die schon präventiv vor dem Entstehen vorherrschender Meinungsmacht auf die Stärkung der Meinungsvielfalt abzielen. 8 Alle diese Instrumente zur Vielfaltsicherung werden auf der Grundlage der Zuschaueranteile im Fernsehen, die nach 27 RStV erhoben werden, angewendet. Im Rahmen des 26 Abs. 1 und Abs. 2 RStV entscheidet grundsätzlich der Anteil der Zuschauer, die ein Programm verfolgen, darüber, wann ein Rundfunkunternehmen vorherrschende Meinungsmacht erreicht. Der Zuschaueranteil gibt dabei an, wie lange ein Programm im Referenzzeitraum von der jeweiligen Bezugsgruppe im Durchschnitt gesehen wird. 9 Auch für die Verpflichtung, Sendezeit für Dritte einzuräumen, also Drittfenster auszustrahlen, sind die Zuschaueranteile gemäß 26 Abs. 5 RStV maßgeblich. Schließlich stellt 25 Abs. 4 RStV im Hinblick auf Regionalfensterprogramme darauf ab, welche beiden bundesweit verbreiteten Fernsehvollprogramme am reichweitenstärksten sind, wobei die Reichweite der Fernsehvollprogramme wie- 8 9 Siehe hierzu Ebsen, Fensterprogramme im Privatrundfunk als Mittel zur Sicherung von Meinungsvielfalt, Frankfurt am Main 2003, S. 68 ff. So Holznagel/Grünwald, in: Spindler/Schuster (Hrsg.), Recht der elektronischen Medien, 2. Aufl., München 2011, RStV, 26, Rn. 9. 4

6 derum auf der Grundlage der Zuschaueranteile festgestellt wird. 10 Die hierfür notwendigen Zuschauerzahlen ermitteln die Landesmedienanstalten, indem diese gemäß 27 RStV ein Unternehmen auf Grundlage einer Entscheidung der Kommission zur Ermittlung der Konzentration im Medienbereich (KEK) mit der Ermittlung der Zuschaueranteile betrauen. Die Zuschaueranteile werden im Wege einer repräsentativen Erhebung, die die gesamte Bevölkerung in ihrem Sehverhalten ab Vollendung des dritten Lebensjahrs abbildet, ermittelt. Unter Anwendung der Übergangsvorschrift des 34 Abs.1 RStV nutzte und nutzt die KEK zur Ermittlung der Zuschaueranteile dabei die von der Gesellschaft für Konsumforschung (GFK) im Auftrag der Arbeitsgemeinschaft Fernsehforschung (AGF) gemessenen Daten. 11 Bei der AGF handelt es sich um einen Zusammenschluss der Anstalten ARD und ZDF sowie der Unternehmen ProSiebenSat.1 Media AG und Mediengruppe RTL Deutschland. Die AGF widmet sich der gemeinsamen Durchführung und Weiterentwicklung der kontinuierlichen, quantitativen Erfassung der Nutzung von Bewegtbildinhalten in Deutschland. Die GFK hingegen ist ein privates Marktforschungsunternehmen, das seit 1985 die Einschaltquoten in Deutschland ermittelt. Dabei greift die GFK auf Haushalte in Deutschland mit insgesamt rund Bewohnern zurück, deren Auswahl repräsentativ für 36,04 Mio. Fernsehhaushalte bzw. 71,94 Mio. Personen und damit für die Gesamtbevölkerung ist. 12 Die Zusammensetzung dieses Panels wird von der GFK regelmäßig verändert. Zudem wird die Methode zur Erhebung der Zuschauerzahlen auf neue Übertragungswege und Rezeptionsmöglichkeiten fortlaufend ausgeweitet. Dies hat mitunter zur Folge, dass sich die Zuschaueranteile der einzelnen Fernsehprogramme verändern. Allerdings ist dabei zu beachten, dass sich hiermit nicht die Reichweite der Fernsehprogramme in einzelnen Zuschauergruppen ändert, denn es wird nur die proportionale Gewichtung der Fernsehprogramme untereinander modifiziert. 13 Damit erscheint das rundfunkrechtliche Vielfaltsicherungssystem für den privaten Rundfunk vermeintlich breit aufgestellt. Doch durch die Entwicklung im Fernsehmarkt 10 Vgl. Ziffer 1. Abs. 2 Satz 1 Fernsehfensterrichtlinie (FFR); siehe hierzu unten D. I Siehe KEK, Sicherung der Meinungsvielfalt in Zeiten des Umbruchs, Bericht der Kommission zur Ermittlung der Konzentration im Medienbereich (KEK) über die Entwicklung der Konzentration und über Maßnahmen zur Sicherung der Meinungsvielfalt im privaten Rundfunk, Berlin 2003, S. 379 ff. 12 Siehe AGF/GFK-Fernsehforschung, Fernsehpanel D+EU in: KEK, Sechzehnter Jahresbericht, Berichtzeitraum: , S. 88, abrufbar unter URL zuletzt abgerufen am Die Unterscheidung zwischen Zuschaueranteilen und Reichweiten in verschiedenen Zuschauergruppen ist für die Bemessung der Kosten der Werbeplätze von Bedeutung. Siehe hierzu sogleich. 5

7 und in der dazugehörigen Rechtsprechung stellt sich immer mehr die Frage, ob das bestehende Regelungssystem so noch den verfassungsrechtlichen Vorgaben gerecht wird. Anfang des Jahres am 29. Januar 2014 entschied das Bundesverwaltungsgericht 14 einen bis dahin jahrelang andauernden Rechtsstreit zwischen der Axel Springer AG und der Bayerischen Landeszentrale für neue Medien (BLM). Gegenstand der Streitigkeit war die damals geplante Fusion der Axel Springer AG mit der ProSiebenSat.1 Media AG, die durch die BLM auf Grundlage der Entscheidung der Kommission zur Ermittlung der Konzentration im Medienbereich (KEK) untersagt worden war. Im Laufe des Verfahrens kam es nach einem Urteil des VG München, 15 das die Entscheidung der KEK bestätigte und einem Beschluss des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs 16, der die Klage als unzulässig ansah und daher die Berufung verwarf, zu zwei Urteilen des Bundesverwaltungsgerichts. In seiner ersten Entscheidung legte es dar, dass die angestrengte Fortsetzungsfeststellungsklage zulässig sei und daher der Bayerische Verwaltungsgerichtshof in der Sache entscheiden müsse. Zudem machte es in einem obiter dictum Ausführungen zu materiell-rechtlichen Streitpunkten. 17 Daraufhin stufte der Bayerische Verwaltungsgerichtshof die auf den bindenden Beschluss der KEK gestützte Entscheidung der BLM als rechtswidrig ein, gab der Fortsetzungsfeststellungsklage statt und ließ die Revision nicht zu. 18 Die gegen diese Entscheidung nach erfolgreicher Nichtzulassungsbeschwerde 19 von der Beklagten eingelegte Revision wurde vom Bundesverwaltungsgericht zurückgewiesen und damit die Entscheidung des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs bestätigt. Die in diesem Verfahren durch die Gerichte aufgestellten materiell-rechtlichen Vorgaben für das Vorliegen vorherrschender Meinungsmacht waren dabei stets umstritten. 20 Der Rechtsstreit drehte sich im Wesentlichen um die Anwendung des 26 RStV, insbesondere darum, ob und unter welchen Voraussetzungen die KEK neben 26 Abs. 2 RStV auf 26 Abs. 1 RStV als Generalklausel auch unter Berücksichtigung von crossmedialen Effekten zurückgreifen kann. 14 BVerwG, NVwZ-RR 2014, 473 = K&R 2014, 547 = JuS 2014, 664 (Dörr). 15 VG München, BeckRS 2008, = ZUM 2008, VGH München, BeckRS 2009, = ZUM 2010, BVerwGE 138, 186 = NVwZ-RR 2011, 279 (281) = JuS 2012, 184 (Dörr). 18 VGH München ZUM-RD 2012, BVerwG, BeckRS 2013, = ZUM-RD 2014, Siehe hierzu nur Hain/Wierny, Austrocknung der Vielfaltssicherung im bundesweiten Fernsehen?, K&R 2012, 645 ff. und Reinlein, Medienfreiheit und Medienvielfalt, Frankfurt am Main 2011, S. 247 ff., jeweils m. w. N. 6

8 Letztendlich entschied sich das Bundesverwaltungsgericht für eine restriktive Auslegung des 26 Abs. 1 RStV. Zwar geht es schon im ersten Urteil davon aus, dass 26 Abs. 2 RStV nicht abschließend sei, sondern eine Vermutungsregel mit Regelbeispielen enthalte. Daher sei die Annahme einer vorherrschenden Meinungsmacht auch allein nach der Generalklausel 26 Abs. 1 RStV möglich. 21 Die Vorschrift des 26 Abs. 2 RStV sei aber als Leitbild mit Regelbeispielscharakter zu verstehen. Deswegen dürfe eine vorherrschende Meinungsmacht außerhalb des 26 Abs. 2 RStV nur aus gewichtigen Gründen und nach einer Gesamtabwägung angenommen werden. Eine Voraussetzung sei, dass ein ausreichend hoher Zuschaueranteil im Fernsehen erreicht werde. Den Schwellenwerten in 26 Abs. 2 RStV käme in diesem Rahmen eine Leitbildfunktion zu. 22 Aus der Systematik des 26 Abs. 2 RStV, der in Fünfer-Schritte hinsichtlich der Zuschaueranteile eingeteilt sei, lasse sich die gesetzgeberische Wertung ziehen, dass in der Regel bei einem Zuschaueranteil von unter 20 Prozent, auch unter Berücksichtigung crossmedialer Effekte, die Annahme von vorherrschender Meinungsmacht nicht mehr gerechtfertigt werden könne. Danach ist nach Ansicht des Bundesverwaltungsgerichts 26 Abs. 1 RStV jedenfalls regelmäßig nur noch anwendbar, soweit der Zuschaueranteil aller dem Unternehmen zuzurechnenden Programme insgesamt mindestens einen Zuschaueranteil von 20 Prozent erreicht. 23 Ob überhaupt Ausnahmen denkbar sind, lässt das Bundesverwaltungsgericht ausdrücklich offen. Zudem müssen nach den Vorgaben des Bundesverwaltungsgerichts etwaige Boni nach 26 Abs. 2 RStV vorab von den tatsächlichen Zuschaueranteilen abgezogen werden. 24 Dies entspräche dem Gesetzgeberwillen, der mit der Einführung der Bonusregeln nach 26 Abs. 2 Satz 3 RStV die vielfaltsverstärkende Wirkung der Regional- und Drittfenster anerkannt habe. 25 Dies führt im Ergebnis dazu, dass stets 5 Prozentpunkte vorab vom tatsächlichen Zuschaueranteil abzuziehen sind, da die betreffenden Unternehmen mit den entsprechenden Zuschaueranteilen kraft Gesetzes Regional- und Drittfenster ausstrahlen müssen, also stets die beiden Boni von 2 und 3 Prozentpunkten erhalten. Damit kommt eine Anwendung des 26 Abs. 1 RStV nur noch in Betracht, wenn das Unternehmen mit allen ihm zuzurechnenden Program- 21 BVerwGE 138, 186 = NVwZ-RR 2011, 279 (281) = JuS 2012, 184 (Dörr); vgl. zu dieser Entscheidung Degenhart, Die Entwicklung des Rundfunkrechts 2009/2010 ein Rechtsprechungsbericht (Teil 2), K&R 2011, So BVerwG, NVwZ-RR 2014, 473 (475). 23 So BVerwG, NVwZ-RR 2014, 473 (476). 24 So BVerwG, NVwZ-RR 2014, 473 (476 ff.). 25 So BVerwG, NVwZ-RR 2014, 473 (477). 7

9 men einen tatsächlichen Zuschaueranteil von 25 Prozent erreicht. Dies ist nach den gegenwärtigen Bemessungsmethoden des Zuschaueranteils weder bei der RTL Group und erst recht nicht bei der ProSiebenSat1Media AG der Fall. Mit seinem abschließenden Urteil hat das Bundesverwaltungsgericht festgestellt, dass das Fundament des bestehenden Medienkonzentrationsrechts die Zuschaueranteile im Fernsehen sind. Zudem hat es die Bedeutung der Fensterregelungen durch den Vorababzug der Boni von den Zuschaueranteilen deutlich gestärkt und zugleich das Gewicht der Fensterprogramme für die Vielfaltsicherung hervorgehoben. Allerdings wird in Anbetracht der bestehenden Zuschaueranteile durch das in Rede stehende Urteil der Anwendungsbereich des 26 Abs. 1 RStV auf wenige, äußerst unwahrscheinliche und eher theoretisch denkbare Fälle eingegrenzt. Noch weniger denkbar sind Fälle, die unmittelbar unter 26 Abs. 2 RStV fallen. Mit der vom Bundesverwaltungsgericht vorgenommenen Auslegung des 26 Abs. 1 und Abs. 2 RStV geht demnach ein massiver Bedeutungsverlust dieser Normen einher, da diese zur Vielfaltsicherung durch den nunmehr eng gezogenen Anwendungsbereich nur in theoretisch denkbaren Fällen beitragen können. 26 Ob dies den verfassungsrechtlichen Vorgaben noch entspricht, steht auf einem anderen Blatt. Die negative Vielfaltsicherung hat jedenfalls weitgehend ausgedient, die Anforderungen, die das Bundesverwaltungsgericht an das Vorliegen vorherrschender Meinungsmacht außerhalb des Tatbestandes von 26 Abs. 2 RStV stellt, machen eine negative Entscheidung der KEK nahezu unmöglich. 27 Damit werden die Fensterprogramme nach der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts zum maßgeblichen Instrument der Vielfaltsicherung. Zudem stellt eine weitere fortschreitende Entwicklung das geltende Vielfaltsicherungsrecht in Frage: Die Fragmentierung des Sehverhaltens. 28 Hierunter ist zu verstehen, dass das Rundfunkprogramm in Deutschland immer weniger in seiner Gesamtheit als Angebot wahrgenommen wird und die Rezipienten ihr Sehverhalten auf einzelne Sender ausrichten (sog. Verspartung). Die Zuschauerzahlen belegen, dass sich die Sehgewohnheiten der 14 bis 49 Jährigen und erst recht diejenigen der 14 bis 26 So auch Hain/Wierny, Austrocknung der Vielfaltssicherung im bundesweiten Fernsehen?, K&R 2012, 645 (652), die zutreffend darauf hinweisen, dass schon auf der Basis der ersten Entscheidung des BVerwG 26 Abs. 1 RStV nahezu keine Bedeutung mehr zukommt. 27 Vgl. dazu die kritische Würdigung der Entscheidung von Hain, Vielfaltssicherung am Ende?, K&R 2014, 492 ff. 28 Hierzu bereits Dörr, Die Sicherung der Meinungsvielfalt und die Rolle des privaten Rundfunks, in: Sachs (Hrsg.), Der grundrechtsgeprägte Verfassungsstaat, Festschrift Stern, Berlin 2012, S ff. 8

10 29 Jährigen zunehmend deutlich von denen der Gesamtbevölkerung unterscheiden. Mehrere private Rundfunkprogramme erreichen mittlerweile bei der Gruppe der 14 bis 49 Jährigen und erst recht bei der Gruppe der 14 bis 29 Jährigen einen höheren Zuschaueranteil als die öffentlich-rechtlichen Programme und dies teilweise sogar mit einem deutlichen Abstand. 29 Es zeigt sich die klare Tendenz, dass sich das heutige Medienkonsumverhalten immer mehr in verschiedene Zielgruppen aufspaltet. Im Fernsehen haben sich bereits Teilöffentlichkeiten in Form der Gruppen der 14 bis 49 Jährigen und der 14 bis 29 Jährigen gebildet. Mittlerweile wird in diesem Zusammenhang sogar von einem Generationenabriss vom öffentlich-rechtlichen Rundfunk gesprochen, da dieser die höchsten Einschaltquoten nur noch bei den über 49 Jährigen erzielt und die jüngeren Generationen nicht mehr erreicht. Dies hat weitreichende Konsequenzen, da hierdurch ein Sehverhalten in der Bevölkerung weg vom öffentlich-rechtlichen Rundfunk kultiviert wird. Eine besondere Bedeutung erlangt dieser Umstand zusätzlich dadurch, dass es bei der Gruppe der 14 bis 49 Jährigen nicht um eine beliebige Gruppe geht, sondern um die werberelevante Zielgruppe. 30 Bei der Einordnung als werberelevante Zielgruppe handelt es sich um eine Kategorisierung, auf die sich letztendlich der Werbemarkt verständigt hat. Eine zwingende marktwirtschaftliche Vorgabe stellt diese Einordnung nicht dar. Allerdings ist diese nicht folgenlos, denn sie hat Bedeutung für den Marktwert der durch die Rundfunksender verkauften Werbeplätze. Der Marktwert wird durch den Tausend-Kontakt-Preis (TKP) taxiert. Hierbei handelt es sich um ein Verfahren, mit dem festgelegt wird, wie viel der Werbewillige pro erreichter Fernsehzuschauer der maßgeblichen Zielgruppe im jeweiligen Werbeblock zahlen muss. Dementsprechend ist der TKP für Werbespots höher, mit denen die werberelevante Zielgruppe erreicht werden soll. Der TKP wird dabei anhand der Reichweite und nicht anhand der prozentualen Zuschaueranteile des jeweiligen Werbeplatzes bemessen. Das bedeutet, dass sinkende Zuschauerzahlen nicht zwangsläufig zu niedrigeren Werbeeinahmen führen, vielmehr ist für deren Höhe die Reichweite in der werberelevanten Zielgruppe entscheidend. Unter diesem Aspekt erscheint es kaum überraschend, dass die privaten Fernsehsender ihr Programm auf die werberelevante Zielgruppe der 14 bis 49 Jährigen ausrichten, da sich die privaten Rundfunkveranstalter im Wesentlichen durch Werbung finanzieren. Das Ziel der privaten Fernsehsender liegt damit klar auf der Hand: Die Steigerung der Zuschauerzahlen in der werberelevanten Zielgruppe. Dies gelingt ihnen mit zunehmender Deutlichkeit. Allerdings ist 29 Vgl. hierzu unten die Statistiken. 30 Siehe Gaßner, Werberelevante Zielgruppen im Wandel, MP 2006, 16 ff., der aber die bestehende Kategorisierung kritisiert. 9

11 der auf Werbeeinahmen ausgerichtete Fernsehbetrieb der privaten Sender zunächst nicht negativ zu bewerten, sondern stellt die Reaktion auf die duale Rundfunkordnung in Deutschland und auf die Ausrichtung der privaten Fernsehsender als marktwirtschaftliche Unternehmen dar. Denn die privaten Fernsehveranstalter stehen grundsätzlich in einem freien Wettbewerbsverhältnis zueinander und müssen sich diesem fügen, wenn sie im marktwirtschaftlichen Kampf überleben wollen. Trotzdem unterstützt diese Art des Vorgehens die Entstehung der angesprochenen Teilöffentlichkeiten. Das stellt grundsätzlich kein Problem dar, soweit die jeweiligen Teile der Öffentlichkeit mit vielfältigen Rundfunkinhalten im Bereich des Fernsehens versorgt werden. Geschieht dies aber nicht, kommt der Rundfunk in Deutschland insgesamt seiner verfassungsrechtlichen Aufgabe als Informationsmittler nicht mehr nach. Dann bedarf es eines funktionierenden gesetzlichen Vielfaltsicherungssystems, das die Fehlentwicklungen im Rundfunkbereich auffängt und kompensiert. Besteht ein solches nicht, muss der Gesetzgeber handeln, um dem Pluralismusgebot gerecht zu werden. In diesen Zusammenhang sind die Diskussionen um die Notwendigkeit der Fensterprogramme zu sehen. 31 Teilweise werden diese als nicht mehr zeitgemäß empfunden, und manche plädieren sogar dafür, die Drittsendezeiten gänzlich abzuschaffen. 32 Andere wiederum fordern deren Ausbau und sehen darin ein adäquates Mittel, dem durch die bestehende Teilöffentlichkeit entstehenden Vielfaltsdefizit im Rundfunk entgegenzutreten. 33 Hinzu treten die leicht rückläufigen Zuschauergesamtanteile der großen Fernsehprogramme, die sollte es keine Gesetzesänderung geben dazu führen könnten, dass zumindest für Sat.1 die Verpflichtung zur Einräumung von Sendezeiten für unabhängige Dritte entfällt, da Sat.1 mittlerweile die 10 Prozentgrenze und die ProSiebenSat.1 Media AG die 20 Prozentgrenze des 26 Abs. 5 RStV unterschreiten. Die Diskussion erhält durch das bereits angesprochene Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 29. Januar 2014 zur Medienkonzentrationskontrolle zusätzliche Brisanz. Denn das Urteil führt letztendlich dazu, dass die Vielfaltsicherung im bundesweiten privaten Fernsehen nunmehr im Wesentlichen durch die Regi- 31 Vgl. zur aktuellen Diskussion Müller, Programmfenster vor Gericht, Horizont 2014/32, S Vgl. etwa Niggemeier, Die lieben Kollegen, FAS vom , S. 35 oder etwa Engel, Sonderlasten für Fernsehveranstalter mit einem Zuschaueranteil von 10%, ZUM 2000, 345 ff. m. w. N., der die Drittsendezeitenverpflichtung für verfassungswidrig hält. 33 Vgl. Dörr, Die Sicherung der Meinungsvielfalt und die Rolle des privaten Rundfunks, in: Sachs (Hrsg.), Der grundrechtsgeprägte Verfassungsstaat, Festschrift Stern, Berlin 2012, S (1360 ff.). 10

12 onalfenster und die Drittsendezeiten bewältigt werden muss. 34 Allein diese Entwicklung zeigt schon die besondere Stellung der Regelungen zu den Fensterprogrammen und verlangt eine Untersuchung zu deren Bedeutung, Potential und Ausbaufähigkeit, um eine funktionierende Vielfaltsicherung im privaten, aber auch im gesamten Rundfunk in Deutschland zu sichern und weiterzuentwickeln. Dies soll nachfolgend untersucht werden. Die Studie widmet sich zunächst der positiven Vielfaltsicherung als durch die Verfassung aufgegebene Pflicht (B). Anschließend wird in einem statistischen Teil das entstandene Vielfaltsdefizit aufgezeigt (C). Sodann werden die Institute der zwei Fensterprogramme als Instrumente zur Vielfaltsicherung dargestellt und bestehende Regelungsdefizite aufgezeigt (D) und dann entsprechende Reaktionsmöglichkeiten beleuchtet (E). Schließlich folgt eine Zusammenfassung der Ergebnisse in Thesen (F). B. Notwendigkeit der positiven Vielfaltsicherung I. Vielfaltsicherung und die Rundfunkfreiheit Wie einleitend erwähnt, kommt Art. 5 Abs.1 Satz 2 GG und den zu diesem ergangenen verfassungsgerichtlichen Entscheidungen eine besondere Bedeutung für den Rundfunk in Deutschland zu. In der Tat hat sich zu Art. 5 Abs.1 Satz 2 GG und dessen Auslegung durch eine langjährige Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts eine Sonderdogmatik entwickelt. Nach ständiger und nicht unumstrittener 35 Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts handelt es sich bei der Rundfunkfreiheit um eine dienende Freiheit und damit um ein in erster Linie drittnütziges Freiheitsrecht, das der freien, individuellen und öffentlichen Meinungsbildung dient. 36 Im Zuge dieser Deutung tritt die objektive Seite des Grundrechts in den Vordergrund 34 Den Regeln zu der Einrichtung eines Programmbeirats nach 32 RStV kommt insoweit keine praktische Bedeutung zu. Siehe hierzu: Holznagel/Grünwald, in: Spindler/Schuster (Hrsg.), Recht der elektronischen Medien, 2. Aufl., München 2011, 32 RStV, Rn Siehe hierzu Gersdorf, Grundzüge des Rundfunkrechts, München 2003, Rn. 69 und Ricker/Schiwy, Rundfunkverfassungsrecht, München 1997, B. Rn. 130 ff. jeweils m. w. N.; Fink, Wem dient die Rundfunkfreiheit?, DÖV 1992, 805 (806 ff.). 36 Siehe hierzu Dörr/Schwartmann, Medienrecht, 5. Aufl., Heidelberg 2014, Rn. 169, 171 ff.; Degenhart, in: Bonner Kommentar, GG, Art. 5 Abs. 1 und 2, Rn. 623; zum dienenden Charakter der Rundfunkfreiheit grundlegend Burmeister, Medienmarkt und Menschenwürde, in: EMR (Hrsg.), EMR-Dialog, München 1992, S. 38 (55 ff.); Stock, Medienfreiheit als Funktionsgrundrecht, München 1985, S. 325 ff.; kritisch zu dieser Konzeption Hain, Rundfunkfreiheit als dienende Freiheit ein Relikt?, in: Bitburger Gespräche 48, Jahrbuch 2007/1, München 2007, S. 21 (22 ff.); Fink, Wem dient die Rundfunkfreiheit?, DÖV 1992, S. 805 (806 ff.). 11

13 vor die klassisch grundrechtliche Lesart als verbürgtes Freiheitsrecht des Einzelnen und Abwehrrecht gegen den Staat. Zwar werden durch Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG subjektive Rechte vermittelt, allerdings sind diese auf die objektive Seite des Grundrechts und damit funktionsbezogen ausgerichtet. 37 Die Sonderdogmatik des Rundfunks findet ihre Legitimation in dem hervorstechenden Wert des Rundfunks für den freiheitlichen demokratischen Rechtsstaat, der einen gewichtigen Beitrag zum öffentlichen Meinungsbildungsprozess leistet, und dieser Prozess letztendlich die Grundvoraussetzung für eine funktionsfähige Demokratie darstellt. 38 Das Bundesverfassungsgericht hat stets betont, dass der Rundfunk Medium und zugleich Faktor der öffentlichen Meinungsbildung ist. 39 Die Art und Weise der Informationsvermittlung des Fernsehens in tonunterstützten Bewegtbildern an die Allgemeinheit gibt innerhalb des Rundfunks insbesondere den Fernsehprogrammen Breitenwirkung, Aktualität und Suggestivkraft. 40 Diese Wirkungsmächte machen eine positive Rundfunkregelung notwendig, da mit ihnen ein großes Gefährdungspotenzial einhergeht, die Bevölkerung einseitig ausgerichtet an bestimmten Interessen zu beeinflussen. 41 Den Staat trifft dabei die Strukturverantwortung zur effektiven Vielfaltsicherung gerade im Fernsehen, wobei die beschriebenen Wirkungsmächte durch die Entwicklung der Kommunikationstechnologien und der Medienmärkte keineswegs entfallen sind. 42 Mit der im Vordergrund stehenden objektiven Deutung der Rundfunkfreiheit geht die Pflicht des Gesetzgebers einher, eine positive Rundfunkordnung zu schaffen, in welcher die Vielfalt der bestehenden Meinungen im Rundfunk möglichst breit und vollständig vermittelt wird 43, die Bürger in einem umfassenden Sinne informiert werden 44, Meinungs- und politische Willensbildung sowie Unterhaltung stattfindet und über die laufende Berichterstattung hinaus der Rundfunk seiner kulturellen Verantwortung 37 Siehe hierzu Gersdorf, Grundzüge des Rundfunkrechts, München 2003, Rn. 68; grundlegend Stock, Medienfreiheit als Funktionsgrundrecht, München 1985, S. 325 ff. 38 Vgl. hierzu Dörr/S. Schiedermair, Ein kohärentes Konzentrationsrecht für die Medienlandschaft in Deutschland, Frankfurt am Main 2007, S So BVerfGE 12, 205 (260); (296). 40 So BVerfGE 31, 314 (325); 90, 60 (87); 97, 228 (256); 103, 44 (74); 114, 371 (387); 119, 181 (214, 215). 41 Vgl. hierzu Ricker/Schiwy, Rundfunkverfassungsrecht, München 1997, B. Rn. 84 und Ebsen, Fensterprogramme im Privatrundfunk als Mittel zur Sicherung von Meinungsvielfalt, Frankfurt am Main 2003, S. 53, jeweils m. w. N. 42 So BVerfGE 121, 30 (51), BVerfG, ZUM 2014, 501 (506). 43 Siehe bereits Fn So BVerfGE 59, 231 (257, 258 ); 73, 118 (152). 12

14 gerecht wird. 45 Dieser Auftrag an den Gesetzgeber beschreibt zugleich den durch das Bundesverfassungsgericht definierten klassischen Rundfunkauftrag. Wie der Gesetzgeber diesem Auftrag gerecht wird, ist grundsätzlich ihm überlassen. Zur Erfüllung dieses Auftrages hat das Bundesverfassungsgericht dem Gesetzgeber freilich Rahmenbedingungen aufgezeigt. Er hat sich an den drei Strukturvorgaben der Rundfunkfreiheit Pluralismus, Staatsferne und Programmfreiheit 46 zu orientieren und diese zu verwirklichen. Mit seiner neuesten Entscheidung zur Gremienzusammensetzung beim ZDF 47 hat das Bundesverfassungsgericht zudem klargestellt, dass das Gebot der Staatsferne als Ausdruck und Konsequenz der Vielfaltsicherung angesehen werden muss. Demnach stellt die Staatsferne keine eigenständige Vorgabe dar, sondern ist aus der Vielfaltsicherung abzuleiten. 48 Die Prinzipien der Vielfaltsicherung und dem daraus abzuleitenden Gebot der Staatsferne sowie der Programmfreiheit bestimmen also den Auftrag und stellen zugleich die Grenze für die Ausgestaltung des Rundfunks in Deutschland dar. 49 Eine der bedeutendsten Vorgaben ist das hier untersuchte Pluralismusgebot und damit die Vielfaltsicherung. Vielfalt setzt das Bestehen und Kommunizieren von verschiedenen Meinungen und meinungsrelevanten Informationen voraus, um so zur Grundlage eines Kommunikationsprozesses in der Bevölkerung werden zu können. Es bildet sogar das Fundament für die Entfaltung der von Art. 1 Abs. 1 GG vorausgesetzten individuellen und politischen Autonomie, da das Individuum dafür auf die Kenntnis von Fakten sowie Meinungen und Haltungen angewiesen ist. 50 Der Rundfunk nimmt dabei eine tragende Rolle als Diener für den Kommunikationsprozess ein. Er soll diesen Prozess durch ein vielfältiges Programm, welches ein Mindestmaß an inhaltlicher Ausgewogenheit, Sachlichkeit und gegenseitiger Achtung aufzuweisen hat, ermöglichen. 51 Deshalb darf keiner der Marktteilnehmer im privaten Rundfunk jemals eine Stellung erlangen, die gleichbedeutend mit der Erlangung von vorherrschender Meinungsmacht ist. 52 Denn dann fehlt es schon an der gegenständlichen Anbietervielfalt, und 45 Siehe BVerfGE 73, 118 (158). 46 Siehe hierzu Dörr/ Schwartmann, Medienrecht, 5. Aufl., Heidelberg 2014, Rn. 173 ff. 47 BVerfG, K&R 2014, 334 = ZUM 2014, 501 = JuS 2014, 664 (Dörr) 48 Vgl. Dörr, Staatsferne und Vielfalt, FK 21/2014, 6 (9); Stettner, in: Hartstein/Ring/Kreile/Dörr/Stettner/Cole/Wagner, Rundfunkstaatsvertrag, Loseblatt, 57. Erg.Lief., Heidelberg 2014, B 2 Rn Siehe Ricker/Schiwy, Rundfunkverfassungsrecht, München 1997, C. Rn Vgl. Hain, Vielfaltssicherung am Ende?, K&R 2014, 492 (492, 493). 51 Siehe nur BVerfGE 57, 295 (325 ff.); 73, 118 (152 ff.). 52 Vgl. BVerfGE 73, 118 (159). 13

15 zusätzlich gerät der inhaltliche Pluralismus in Gefahr. Der Begriff der vorherrschenden Meinungsmacht wird durch das Bundesverfassungsgericht in seinem sog. Niedersachen-Urteil definiert als einseitiger[n], in hohem Maße ungleichgewichtiger[n] Einfluss[es] einzelner Veranstalter oder Programme auf die Bildung der öffentlichen Meinung 53. Zusätzlich beschreibt es in diesem Urteil verschiedene Möglichkeiten, wie vorherrschende Meinungsmacht entstehen kann. 54 In diesem Rahmen umschreibt das Bundesverfassungsgericht den Begriff im Wege einer negativen Annäherung als Gegenstück zum angestrebten Zustand des Pluralismus im Rundfunk. Das Bundesverfassungsgericht setzt also die Vielfaltsicherung in eine antagonistische Beziehung zum Begriff der vorherrschenden Meinungsmacht. Meinungsmacht bedeutet in diesem Zusammenhang aber nicht die Macht, eine Meinung durchzusetzen, sondern die Fähigkeit, schon auf den Meinungsbildungsprozess entsprechend dem eigenen Willen lenkend einwirken zu können. 55 Die Vielfaltsicherung nimmt damit die Rolle des Gegners der einseitigen Meinungsbildung ein. Sie beschränkt sich aber nicht auf die Verhinderung der Entstehung von vorherrschender Meinungsmacht (negative Vielfaltsicherung), die als absolute Grenze im privaten Rundfunk nicht erreicht werden darf. Das Pluralismusgebot als Strukturmaxime des Rundfunks fordert mehr als die bloße repressive Kontrolle zur Verhinderung von vorherrschender Meinungsmacht. Es verlangt, dass Meinungen in möglichster Breite und Vollständigkeit durch den Rundfunk in einem umfassenden Sinne vermittelt werden. 56 Diese Aufgabe trägt der Rundfunk in seiner Gesamtheit. 57 Hieraus ergibt sich die verfassungsrechtliche Pflicht des Gesetzgebers, ein funktionierendes Vielfaltsicherungssystem anhand materieller, organisatorischer und prozeduraler Regeln zu gestalten, sowohl für die privaten als auch für die öffentlichrechtlichen Rundfunkanbieter, und dieses fortlaufend zu hinterfragen und zu verbessern. 58 Dabei handelt es sich zweifelsohne um einen fortwährenden Prozess und 53 BVerfGE 73, 118 (160). 54 Siehe BVerfGE 73, 118 (172 ff.). Siehe zu den verschiedenen Konstellationen Hain, Vorherrschende Meinungsmacht i.s.d. 26 Abs. 1, 2 RStV - Die Kontroverse um quantitative oder qualitative Bestimmung, MMR 2000, 537 (540). 55 So Hain, Vorherrschende Meinungsmacht i.s.d. 26 Abs. 1, 2 RStV - Die Kontroverse um quantitative oder qualitative Bestimmung, MMR 2000, 537 (540); der sich auch mit dem Begriff vorherrschend vertieft auseinandersetzt, welcher aber an dieser Stelle für die hier durchgeführten Studie nicht zu thematisieren ist. 56 Sie bereits Fn Zur Verteilung der Aufgabenlast innerhalb des bestehenden Systems, siehe sogleich. 58 Vgl. BVerfGE 57, 295 (320); 83, 238 (296). 14

16 Kampf gegen vielfaltsverengende Tendenzen, wie sie aus der Politik und der Wirtschaft kommen können. Diese positive Vielfaltsicherung ist der eigentliche Kern des Pluralismusgebots, da es sich bei diesem gerade um keinen Mindeststandard handelt, sondern letztendlich um einen Optimierungsauftrag. 59 In diesem Zusammenhang hat der Gesetzgeber stets zu berücksichtigen, dass einmal eingetretene Vielfaltsdefizite sich äußerst schwerlich korrigieren lassen. 60 Der Gesetzgeber hat sich dieser Aufgabe angenommen und sich für ein duales Rundfunksystem entschieden, in dem öffentlich-rechtliche Rundfunkanstalten und private Rundfunkveranstalter nebeneinander agieren. Damit sind beide Arten von Rundfunkbetreibern für die Sicherung der Meinungsvielfalt verantwortlich, wobei es grundsätzlich geboten und ausreichend ist, dass das Gesamtangebot aller Veranstalter die notwendige Vielfalt abbildet. 61 Dies umfasst auch die Ausgewogenheit der Berichterstattung. Dabei sind die privaten Rundfunkveranstalter grundsätzlich genauso wie die öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten zu einer ausgewogenen Berichterstattung verpflichtet, da in diesem Bereich ein Defizit des einen nicht durch den anderen Informationsmittler kompensiert werden kann. Jede Unausgewogenheit des Programms führt zu einer Schieflage des Systems. 62 Allerdings hat das Bundesverfassungsgericht diese Vorgabe für den privaten Rundfunk abgeschwächt, solange der öffentlich-rechtliche Rundfunk seiner Aufgabe nachkommt. Danach obliegt im Rahmen des durch den Gesetzgeber gewählten Systems dem öffentlich-rechtlichen Rundfunk die Grundversorgung der Bürger mit einem inhaltlich umfassenden Programmangebot. Den privaten Rundfunk trifft demgegenüber eine abgeschwächte Verantwortung zur Vielfaltsicherung, da dieser in einem freien Markt agiert und so programmbegrenzenden und vielfaltsverengenden Mechanismen unterworfen ist, auch wenn die Organisation des Rundfunks in öffentlich-rechtliche Anstalten und private Rundfunkunternehmen grundsätzlich für das Rundfunkangebot insgesamt vielfaltsteigernd wirken soll. 63 Die dem öffentlich-rechtlichen Rundfunk obliegende Grundversorgung bzw. sein 59 Siehe hierzu BVerfGE 12, 205 (262 ff.); 119, 181 (214); 121, 30 (50); BVerfG, ZUM 2014, 501 (506). 60 So BVerfGE 57, 295 (323); 73, 118 (160); 95, 163 (173); 119, 181 (217). 61 So BVerfGE 73, 118 (157); 83, 238 (296,297), 121, 30 (52). 62 Siehe hierzu Dörr/S. Schiedermair, Ein kohärentes Konzentrationsrecht für die Medienlandschaft in Deutschland, Frankfurt am Main 2007, S. 15 und BVerfGE 83, 238 (296, 297). 63 So BVerfGE 114, 371 (387, 388); 119, 181 (217,218); 121, 30 (52). 15

17 Funktionsauftrag 64 bedeuten in diesem Zusammenhang keine Mindestversorgung, sondern dass für die gesamte Bevölkerung Programme geboten werden, die dem klassischen Rundfunkauftrag gerecht werden. 65 Erforderlich hierfür sind aus der Sicht des Bundesverfassungsgerichts drei Elemente, nämlich eine Übertragungstechnik, die geeignet ist, die gesamte Bevölkerung zu erreichen, ein inhaltliches Angebot des Rundfunkprogramms, das dem Rundfunkauftrag voll entspricht und zuletzt wirksame Mechanismen zur Sicherung der gleichgewichtigen Vielfalt im Rundfunkprogramm. 66 Aber innerhalb der dualen Rundfunkordnung stehen der öffentlich-rechtliche und der private Rundfunk nicht beziehungslos nebeneinander. Vielmehr haben diese gemeinsam durch ihr Gesamtangebot die notwendige Vielfalt herzustellen. Auch wenn die Grundversorgung in erster Linie in der Verantwortung des öffentlich-rechtlichen Rundfunks liegt, bedeutet dies nicht, dass der private Rundfunksektor dem freien Spiel der Kräfte überlassen werden dürfte. 67 Die Aufgabe zur Förderung der vielfältigen öffentlichen Meinungsbildung trifft auch den privaten Rundfunk, an ihn werden nur weniger hohe Anforderungen gestellt, soweit der öffentlich-rechtliche Rundfunk die Grundversorgung gewährleistet bzw. den klassischen Funktionsauftrag erfüllt. 68 Erfüllt der öffentlich-rechtliche Rundfunk den Grundversorgungs- bzw. den Funktionsauftrag, ist es verfassungsgemäß, die Anforderungen an den privaten Rundfunk auf einen Mindeststandard abzusenken. Ob sich der Gesetzgeber hierzu entscheidet, steht ihm aber frei, er darf nur die Anforderungen an den privaten Rundfunk nicht unter den Grundstandard gleichgewichtiger Vielfalt herabsetzen. 69 Damit schwächt das Bundesverfassungsgericht die Anforderungen an die Ausgewogenheit der privaten Programme auf den Maßstab der Gleichgewichtigkeit ab. Dies begründet es mit 64 In seinen neueren Entscheidungen verwendet das BVerfG den Begriff der Grundversorgung nicht mehr, sondern spricht von dem klassischen Funktionsauftrag des öffentlich-rechtlichen Rundfunks. Er habe die Aufgabe, als Gegengewicht zu den privaten Rundfunkanbietern ein Leistungsangebot hervorzubringen, das einer anderen Entscheidungsrationalität als der der marktwirtschaftlichen Anreize folge und damit eigene Möglichkeiten der Programmgestaltung eröffne. Dieser Auftrag umfasse neben seiner Rolle für die Meinungs- und Willensbildung, neben Unterhaltung und Information auch seine kulturelle Verantwortung, vgl. BVerfG, ZUM 2014, 501 (506); BVerfGE 119, 181 (216 ff.); 90, 60 (90). 65 So BVerfGE 73, 118 (157, 158). 66 So BVerfGE 74, 297 (325, 326). 67 Siehe hierzu BVerfGE 57, 295 (320); 83, 238 (296). 68 Dies findet unter anderem seinen Grund in der subjektiven Seite der Rundfunkfreiheit, da an die privaten Rundfunkbetreiber keine Anforderungen gestellt werden dürfen, die die Rundfunkveranstaltung praktisch unmöglich machen. Siehe hierzu BVerfGE 83, 238 (297). 69 Siehe hierzu Hesse, Rundfunkrecht, 3. Aufl., München 2003, 5. Kap. Rn. 2 ff. und BVerfGE 73, 118 (159); 83, 238 (297). 16

18 den durch die Werbefinanzierung ausgelösten unvermeidbaren Störungen, denen der private Rundfunk unterläge. 70 Bei dem genannten Maßstab handelt es sich um eine nicht exakt messbare Größe, so dass der Gesetzgeber auf Maßnahmen beschränkt ist, die dazu bestimmt und geeignet sind, ein möglichst hohes Maß an gleichgewichtiger Vielfalt im privaten Rundfunk herzustellen. 71 Ungleichgewichtigkeiten im Programm der privaten Rundfunkanbieter sind nach Ansicht des Bundesverfassungsgerichts solange akzeptabel, wie sie nicht gravierend sind und durch den öffentlich-rechtlichen Rundfunk ausgeglichen werden können. 72 Der Gesetzgeber hat sich mit dem dualen System zu eben einer solchen Rundfunkordnung entschieden, die an die privaten Rundfunkprogramme weniger hohe Anforderungen als an den öffentlich-rechtlichen Rundfunk stellt und den privaten Rundfunk auf einen Mindeststandard im Rahmen der Vielfaltsicherung verpflichtet. 73 Diese Privilegierung der privaten Rundfunkveranstalter darf dann aber nicht mehr aufrechterhalten werden, wenn nicht sichergestellt ist, dass die unerlässliche Grundversorgung der Bürger durch den öffentlich-rechtlichen Rundfunk vollumfänglich erfüllt wird, also dieser seinen klassischen Funktionsauftrag erfüllt. 74 Es besteht insoweit eine Wechselwirkung zwischen den öffentlich-rechtlichen und den privaten Rundfunkanbietern hinsichtlich der Vielfaltsicherung. Beide Seiten können nicht losgelöst von einander agieren, denn jede Entwicklung auf der einen Seite der Anbieter wirkt sich auf die Stellung der anderen Seite aus. Auch in diesem Zusammenhang kommt dem gesetzgeberischen Gestaltungsspielraum wieder Bedeutung zu, denn letztendlich gibt das Bundesverfassungsgericht lediglich das zu verwirklichende Ziel vor, die Erfüllung des klassischen Rundfunkauftrags. Begrenzt wird der Handlungsspielraum durch Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG selbst und dessen Strukturvorgaben der Programmfreiheit, des Pluralismus und der Staatsferne. Dabei darf der private Rundfunk nicht seiner Existenzmöglichkeit beraubt werden. 75 Allerdings sind der Übernahme der rundfunkverfassungsrechtlichen Verantwortung durch die privaten Veranstalter und damit dem Ausgestaltungsspielraum des Ge- 70 So BVerfGE 73, 118 (156). 71 So BVerfGE 57, 295 (320); 73, 118 (159). 72 So BVerfGE 73, 118 (158, 159). 73 Siehe hierzu BVerfGE 73, 118 (158 ff.); 74, 297 (325); 83, 238 (297, 316); 90, 60 (90); 119, 181 (218). 74 So BVerfGE 73, 118 (157 ff.); 119, 181 (218). 75 Hierzu Ricker/Schiwy, Rundfunkverfassungsrecht, München 1997, F., Rn

19 setzgebers Grenzen gesetzt. Denn das Bundesverfassungsgericht sieht in der marktwirtschaftlichen Organisation der privaten Rundfunkanbieter ein strukturelles Defizit, welches dazu führt, dass der private Rundfunk in seiner jetzigen Gestalt nicht in der Lage ist, die notwendige Vielfalt in seinen Rundfunkprogrammen zu transportieren. 76 Die Erfüllung des klassischen Rundfunkauftrags verlangt von dem verantwortlichen Anbieter Leistungen, die unter marktwirtschaftlichen Bedingungen nicht refinanzierbar sind. Das Grundproblem liegt dabei in der Hauptfinanzierung der privaten Rundfunkveranstalter durch Werbung. Um das Programm möglichst attraktiv für potentielle Werbeaufträge zu gestalten, wird ein werbegeeignetes Umfeld geschaffen. Dieses zielt im Wesentlichen auf hohe Einschaltquoten in der jeweiligen werberelevanten Zielgruppe ab. Hinzu tritt der Wettbewerb mit anderen Marktteilnehmern, die ebenfalls große Einnahmen aus der Werbung erwirtschaften wollen. So entsteht der typische marktwirtschaftliche Wettlauf, wobei das Programm möglichst attraktiv für eine größtmögliche werberelevante Gruppe gestaltet wird. 77 Die Einschaltquote in der werberelevanten Zielgruppe wird dann zwangsläufig zum entscheidenden Faktor für das inhaltliche Angebot und es tritt ein Prozess ein, der zur Aufspaltung in voneinander getrennte Zuschauergruppen führt. 78 Dies wird im Bereich des Fernsehens mittlerweile durch die Zuschauerzahlen deutlicher denn je. Das Bundesverfassungsgericht hat unter diesen Bedingungen den Trend zur Standardisierung des Angebots erkannt und betont, dass der Kampf um die Aufmerksamkeit der Zuschauer häufig zu wirklichkeitsverzerrenden Darstellungsweisen, etwa zu der Bevorzugung des Sensationellen und zu dem Bemühen, dem Berichtsgegenstand nur das Besondere, etwa Skandalöses, zu entnehmen führten. 79 Damit besteht eine konzeptionelle Schranke zur Vielfaltsicherung, die private Fernsehveranstalter aus sich heraus nicht überschreiten können. Indes existiert diese konzeptionelle Schranke für die Fensterprogramme nicht, da diese durch den Hauptprogrammveranstalter finanziert werden müssen 80 und so den aus der Werbefinanzierung resultierenden marktwirtschaftlichen Zwängen nicht ausgeliefert werden. 76 Siehe BVerfGE 119, 181 (216 f.); BVerfG, ZUM 2014, 501 (506). 77 Siehe BVerfGE 119, 181 (216). 78 So Schneider/Radeck, Verfassungsprobleme der Rundfunkfinanzierung aus Werbeinnahmen, Frankfurt am Main 1989, S. 82, So BVerfGE 103, 44 (67); 119, 181 (216). Siehe hierzu auch P. Kirchhof, Der Öffentlichkeitsauftrag des öffentlichen Rundfunks als Befähigung zur Freiheit, in: Abele/Fünfgeld/Riva (Hrsg.), Werte und Wert des öffentlich-rechtlichen Rundfunks in der digitalen Zukunft, Potsdam 2001, S. 9, Die Regionalfenster müssen nach 25 Abs. 4 Satz 7 RStV und die Drittfenster nach 31 Abs. 5 Satz 2 RStV durch den Hauptprogrammveranstalter finanziert werden. Siehe hierzu Teil D. 18

20 Auf der anderen Seite hat das Bundesverfassungsgericht in seiner Entscheidung zum bayerischen Landesmediengesetz aus dem Jahr die grundsätzliche Möglichkeit zumindest für den lokalen und regionalen Rundfunk anerkannt, zur Gewährleistung eines pluralistischen Rundfunks anstatt des öffentlich-rechtlichen Rundfunks private Rundfunkveranstalter einzusetzen, indem der Gesetzgeber finanzielle Anreize für diese setzt. 82 Entscheidet sich der Gesetzgeber zu solch einer Maßnahme, verlangt die mit der Finanzierung durch öffentliche Mittel verbundene Mehrbelastung der Bürger, dass sich die in den Programmen der geförderten Anbieter bestehende Meinungsvielfalt in gleichgewichtiger Weise wiederfindet. 83 Dies hat der Gesetzgeber durch geeignete Vorgaben sicherzustellen. Eine Möglichkeit hierzu ist, die Förderung an die plurale gesellschaftsrechtliche Zusammensetzung des Anbieters oder die Einrichtung eines Programmbeirats zu knüpfen. 84 Damit hat das Bundesverfassungsgericht die Zulässigkeit der staatlichen Finanzierung eines privaten Programms an die Voraussetzung einer binnenpluralistischen Organisationsform gebunden. 85 Das bedeutet, dass es dem Gesetzgeber verwehrt ist, die rundfunkverfassungsrechtliche Verantwortung insgesamt oder in großen Teilen auf die privaten Rundfunkveranstalter in ihrer jetzigen Organisationsform zu übertragen. Solange die duale Rundfunkordnung wie bisher besteht, bleibt es bei der grundsätzlichen Verteilung der Pflichten: Der Grundversorgungs- bzw. der klassische Funktionsauftrag ist durch den öffentlich-rechtlichen Rundfunk zu erfüllen, und die privaten Rundfunkanbieter nehmen eine ergänzende und unterstützende Rolle bei der Vielfaltsicherung ein. Abschließend lässt sich festhalten: Nach der durch das Bundesverfassungsgericht als authentischer Interpret der Verfassung angelegten Lesart, dient die Rundfunkfreiheit dem öffentlichen Meinungsbildungsprozess zum Zweck einer funktionsfähigen Demokratie. Hieraus ergibt sich die gesetzgeberische Pflicht zur Errichtung einer positiven Rundfunkordnung, die insbesondere wirksame Vorkehrungen zur Sicherung der Meinungsvielfalt im Rundfunk trifft. Im bestehenden dualen Rundfunksystem liegt die Verantwortung zur Vielfaltsicherung im Wesentlichen auf den Schultern des öffentlich-rechtlichen Rundfunks. Allerdings ist der private Rundfunk als Institut ver- 81 BVerfGE 114, Siehe BVerfGE 114, 371 (389). 83 So BVerfGE 114, 371 (391 ff.). 84 So BVerfGE 114, 371 (393). 85 So Cornils, Rundfunk-Grundversorgung durch subventionierten Privatrundfunk?, DVBL 2006, 789 (798, 799). 19

21 pflichtet, bestehende Vielfaltsdefizite, die durch den öffentlich-rechtlichen Rundfunk nicht ausgeglichen werden können, auszugleichen. Wie das zu geschehen hat, liegt im Ausgestaltungsspielraum des Gesetzgebers. II. Die Vielfaltsicherung und das Demokratieprinzip Der Pluralismus erschöpft sich indes nicht in seiner Existenz als Strukturprinzip der Rundfunkfreiheit und stellt keinesfalls einen Selbstzweck dar. Vielmehr zielt das Pluralismusgebot darauf ab, die Demokratie zu sichern und zu fördern und ist zugleich aus dem Demokratieprinzip des Art. 20 Abs. 2 Satz 1 GG selbst abzuleiten. Das Demokratieprinzip wird durch die Ewigkeitsgarantie aus Art. 79 Abs. 3 GG festgeschrieben und gehört daher zu den Grundprinzipien unserer Staatsorganisation. Im Mittelpunkt unserer Gesellschaft steht wiederum der Mensch als Individuum, dessen in der Menschenwürde garantierte Selbstbestimmtheit die demokratische Staatsform verlangt. Der Funktionsbezug der Rundfunkfreiheit besteht also darin, eine freie individuelle und öffentliche Meinungsbildung zu gewährleisten. Dies ist notwendig, um einen freien Kommunikationsprozess zu ermöglichen, der für den freiheitlich demokratischen Rechtsstaat unerlässlich ist. Der Kommunikationsprozess selbst, in Form der ständigen geistigen Auseinandersetzung und dem geistigen Kampf der Meinungen, ist das Wesenselement der funktionsfähigen Demokratie und schafft deren Voraussetzungen. 86 Das Grundgesetz sieht diesen Prozess und die hieraus entstehende politische Willensbildung des Volkes in Art. 21 Abs. 1 Satz 1 GG als unabdingbare Voraussetzung der Demokratie an. 87 Dieser Kommunikationsprozess ist in seiner Existenz aber keinesfalls selbstverständlich. Zum einen muss er entfacht und am Leben gehalten werden, zum anderen bedarf er einer demokratiebezogenen Ausrichtung. In diesem Zusammenhang zeigt sich, dass es sich bei der Demokratie um die Staatsform der Hochkulturen handelt. 88 Der demokratische Prozess, also die Willensbildung vom Volk zum Staat, verlangt nach informierten, urteilsfähigen und entscheidungsfreudigen Bürgerinnen und 86 Vgl. BVerfGE 7, 198 (208). 87 So BVerfGE 8, 104 (112, 130). 88 So zu Recht P. Kirchhof, Der Öffentlichkeitsauftrag des öffentlichen Rundfunks als Befähigung zur Freiheit, in: Abele/Fünfgeld/Riva (Hrsg.), Werte und Wert des öffentlich-rechtlichen Rundfunks in der digitalen Zukunft, Potsdam 2001, S. 9 ff.; eingehend dazu auch Dörr/S. Schiedermair, Die zukünftige Finanzierung der deutschen Universitäten, Ein Beitrag zu den verfassungsrechtlichen Vorgaben unter Berücksichtigung der Rechtsprechung zur Finanzausstattung des öffentlichrechtlichen Rundfunks, Bonn 2004, S. 13 ff. 20

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