Institut Österreichischer iwp Wirtschaftsprüfer. Anlage

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3 Anlage Stellungnahme zum Initiativantrag der Abgeordneten Mag. Michaela Steinacker und Dr. Johannes Jarolim sowie Kolleginnen und Kollegen betreffend ein Bundesgesetz, mit dem das Strafgesetzbuch, das Aktiengesetz und das Gesetz über Gesellschaften mit beschränkter Haftung geändert werden Das Institut Österreichischer ( iwp ) und die Kammer der Wirtschaftstreuhänder ( KWT ) nehmen zum Initiativantrag betreffend eine Änderung des 153 StGB (Untreue) wie folgt Stellung: 1. Grundsätzliches zur Neuregelung dieses Delikts Zunächst einmal möchten wir unser Bedauern darüber ausdrücken, dass das Delikt der Untreue ( 153 StGB) nicht schon im Rahmen der StGB-Novelle 2015 mitbehandelt wurde. Die Praxis der Vergangenheit hat gezeigt, dass Entscheidungsträger von Unternehmen bei schwierigen unternehmerischen Entscheidungen selbst entgegen der materiellen Rechtsansicht der Generalprokuratur wegen Untreue verurteilt wurden. In der Literatur wurde die Rechtsprechung des OGH zur Untreue als nicht nachvollziehbar beurteilt. Nach Lewisch, Gesellschaftsrecht und Strafrecht nach Libro in Lewisch(Hg), Wirtschaftsstrafrecht und Organverantwortlichkeit, Jahrbuch 2014 (39) begründet die Libro-Entscheidung eine echte Fehlentwicklung. Eine Korrektur dieser Rechtsprechung durch den Gesetzgeber erscheint dringend geboten (vgl. Fuchs, Das Libro-Urteil des OGH, Analyse und Implikationen, in Lewisch(Hg), Wirtschaftsstrafrecht und Organverantwortlichkeit, Jahrbuch 2014, 18). Der vorliegende Initiativantrag, der das Ziel hat, Klarheit zu schaffen wird daher ausdrücklich begrüßt und in seiner Zielsetzung sehr positiv beurteilt. 2. Definition der Untreue Der vorliegende Initiativantrag enthält folgenden Grundtatbestand: Wer seine Befugnis, über fremdes Vermögen zu verfügen oder einen anderen zu verpflichten, wissentlich missbraucht und dadurch den anderen am Vermögen schädigt Die bisherige Regelung lautete: Wer die ihm durch Gesetz, behördlichen Auftrag oder Rechtsgeschäft eingeräumte Befugnis, über fremdes Vermögen zu verfügen oder einen anderen zu verpflichten, wissentlich mißbraucht und dadurch dem anderen einen Vermögensnachteil zufügt Wir sind der Ansicht, dass die vorgeschlagene Regelung alle notwendigen und relevanten Elemente des Tatbestandes Untreue enthält. Die Verwendung der Wortfolge den anderen einen Vermögensnachteil zufügt wird ausdrücklich begrüßt. Dadurch soll der Tatbestand Untreue als Erfolgsdelikt und nicht als Gefährdungsdelikt ausreichend definiert sein. Diese 1

4 Klarstellung ist wesentlich, denn wie Lewisch, Untreue als Vermögensgefährdungsdelikt?, Österr. Anwaltsblatt 2012/03, S 141 ff. ausführt, bestehen in der Judikatur Tendenzen, bereits eine Vermögensgefährdung als Vermögensnachteil im Sinne des 153 StGB ausreichen zu lassen. 3. Tatbestand des Befugnismissbrauchs a) Grunddefinition des Befugnismissbrauchs Der Initiativantrag enthält folgende Definition des Befugnismissbrauchs: 153 (2) StGB: Seine Befugnis missbraucht, wer in unvertretbarer Weise gegen solche Regeln verstößt, die dem Vermögensschutz des wirtschaftlich Berechtigten dienen. Der neu in das Gesetz aufzunehmende Maßstab der Unvertretbarkeit wie bereits im Initiativantrag vorhanden ist unseres Erachtens sehr positiv zu beurteilen. Ziel des Strafrechts als ultima ratio soll jedenfalls sein, nur gravierende, nämlich unvertretbare Verstöße gegen den Vermögensschutz dienende Regelungen in die Strafbarkeit einzubeziehen. b) Ausschlussgründe des Befugnismissbrauchs 153 (2) 2. Satz StGB: Ein Missbrauch liegt nicht vor, wenn der Machtgeber oder der wirtschaftlich Berechtigte der Vertretungshandlung zugestimmt hat. Die Aufnahme dieser Bestimmung wird ausdrücklich im Hinblick auf die von Vertretern der Wissenschaft als nicht nachvollziehbar bezeichnete Judikatur des OGH als notwendig erachtet. Begleitend zur Novelle des StGB sind nach dem vorliegenden Initiativantrag auch zwei gleichlautende Änderungen im AktG und im GmbHG angedacht: Bei der Beurteilung der Sorgfaltspflicht von Vorstandsmitgliedern und Geschäftsführern ist die Business Judgment Rule zu berücksichtigen. Diese neue Business Judgement Rule wird von uns positiv bewertet, da hier ein wesentlicher Fokus auf die im Zeitpunkt der Entscheidungsfindung vorhandenen angemessenen Informationen liegt. Notwendig erscheint uns jedoch die Aufnahme einer solchen Bestimmung der Business Judgement Rule nicht nur im AktG und im GmbHG, sondern auch im 17 Abs. 2 Privatstiftungsgesetz. Wir schlagen vor in 17 Abs. 2 PSG nach dem 1. Satz folgenden Satz einzufügen: Ein Stiftungsvorstand handelt jedenfalls im Einklang mit der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes, wenn er sich bei einer unternehmerischen Entscheidung nicht 2

5 von sachfremden Interessen leiten lässt und auf der Grundlage angemessener Information annehmen darf, zum Wohle der Privatstiftung zu handeln. 4. Strafdrohung a) Grundstrafdrohung Die Grundstrafdrohung mit einer angedrohten Freiheitsstrafe bis zu 6 Monaten oder einer Geldstrafe bis zu 360 Tagsätzen bleibt nach dem Initiativantrag unverändert gegenüber der bisherigen Bestimmung. Wir schließen uns der Beibehaltung dieser Grundstrafdrohung an. b) Qualifizierungen auf Basis der Schadenshöhe Die Qualifizierungen des Delikts sind in 153 Abs. 3 enthalten, dessen neue Fassung laut Initiativantrag wie folgt lauten würde: 153 Abs. 3 StGB: Wer durch die Tat einen Euro übersteigenden Schaden herbeiführt, ist mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren, wer einen Euro übersteigenden Schaden herbeiführt, mit Freiheitsstrafe von einem bis zu zehn Jahren zu bestrafen. Die aktuell geltende Regelung lautet wie folgt: 153 Abs. 2 StGB: Wer durch die Tat einen Euro übersteigenden Schaden herbeiführt, ist mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren, wer einen Euro übersteigenden Schaden herbeiführt, mit Freiheitsstrafe von einem bis zu zehn Jahren zu bestrafen. Die vorgeschlagene Erhöhung der Betragsgrenzen für die qualifizierte Begehungsform des Delikts wird durch uns ausdrücklich begrüßt. Zusammenfassung: Zur Gegensteuerung der Rechtsprechung des OGH zur Untreue erscheint uns eine gesetzliche Regelung dringend geboten. Aus diesem Grunde unterstützen wir den Initiativantrag in der vorliegenden Fassung. Wir regen die Aufnahme einer Business Judgement Rule im 17 Abs. 2 Privatstiftungsgesetz an. Referenten: Mag. Gerhard Marterbauer Mag. Dr. Aslan Milla Mag. Dr. Robert Reiter 3