Titel: (Gewinnerzielungsabsicht bei nebenberuflichen Handel im Rahmen eines Strukturvertriebs)

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1 FG München, Urteil v K 1802/12 Titel: (Gewinnerzielungsabsicht bei nebenberuflichen Handel im Rahmen eines Strukturvertriebs) Normenketten: 2 Abs 1 S 1 Nr 2 EStG Abs 2 EStG Abs 1 S 1 Nr 1 EStG 2002 EStG VZ 2005 EStG VZ 2006 Orientierungsätze: 1. Dahinstehen konnte, ob es beim Handel im Rahmen eines Strukturvertriebs grundsätzlich keine Vermutung für eine Gewinnerzielungsabsicht gibt (so FG Thüringen Urteil vom 21. Februar 2002 II 215/00; Hessisches FG Urteil vom 23. September K 2505/01). 2. Lässt die Struktur des nebenberuflich von einem hauptberuflich an fünf, später an drei Tagen nichtselbständig tätigen Bankangestellten ausgeübten Vertriebs nach der Wesensart und Art seiner Bewirtschaftung auf Dauer gesehen keinen Totalgewinn erwarten, weil die objektive Möglichkeit, dass der Steuerpflichtige eine Stammesorganisation von ihm in der Vertriebsstruktur unterstellten Beratern aufbauen kann und damit so hohe Umsätze erzielt, dass ein Gewinn möglich ist, nicht besteht, ist ein Verlustabzug mangels Einkünfteerzielungsabsicht zu versagen. Schlagworte: Einkünfteerzielungsabsicht, Einkunftserzielungsabsicht, Gewerbebetrieb, Gewinn, Gewinnerzielungsabsicht, Handel, Haupt, Hauptberuf, Liebhaberei, Liebhabereibetrieb, Neben, Nebenberuf, Prognose, Strukturvertrieb, Totalgewinn, Verlust, Zukunft Fundstelle: BeckRS 2015, Tenor 1. Die Klage wird abgewiesen. 2. Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens. Tatbestand 1 I. Streitig ist zwischen den Beteiligten, ob die in den Streitjahren 2005 und 2006 erwirtschafteten Verluste im Rahmen einer steuerlich unbeachtlichen Liebhaberei erzielt wurden. 2 In den Streitjahren 2005 und 2006 erzielte der Kläger Einkünfte aus nichtselbständiger Tätigkeit als Bankangestellter. Außerdem betrieb er ein Handelsgewerbe mit Verbrauchs- und Gebrauchsgütern, das er zum 1. Januar 2003 angemeldet hatte. Dabei handelte es sich um eine selbständige Beratertätigkeit für die Firma XYZ, die im Einzelnen darin bestand, deren Produkte vorzuführen, weitere Mitarbeiter zu werben und diese für den Vertrieb der Firmenprodukte zu schulen. 3 In seinen am 6. Juni 2006 bzw. 25. Januar 2008 abgegebenen Steuererklärungen erklärte der Kläger für die Jahre 2005 und 2006 negative Einkünfte von bzw

2 4 Die Einnahmen und Ausgaben setzten sich wie folgt zusammen: Einnahmen 7.753, ,53 Umsatzsteuer 1.296, ,50 Umsatzsteuererstattung 67,38 Eigenverbrauch 351,70 450,35 Summe Einnahmen 469, ,38 Ausgaben AfA Kfz 1.429,31 352,00 Geschenke 18,79 Bewirtung 501,30 445,84 Reisekosten 8.496, ,80 Sonstige Betriebsausgaben 47,40 12,52 Porto, Telefon, Büromaterial 2.089, ,36 Fortbildung, Fachliteratur 1.304, ,71 Übrige Betriebsausgaben 3.469, ,21 Vorsteuern 1.228,74 659,69 Summe Ausgaben , ,92 6 Für die Jahre 2003 bis 2004 sowie 2007 bis 2009 erklärte der Kläger in seinen Einnahme- Überschussrechnungen: Einnahmen 1.766, , , , ,02 Ausgaben , , , , ,32 Verlust , , , , ,30 8 Abweichend von den eingereichten Steuererklärungen und der bisherigen Steuerfestsetzung vom 1. September 2006 für 2005 und vom 3. März 2008 für 2006 stellte das Finanzamt jeweils im Änderungsbescheid vom 2. November 2011 einen Gewinn/Verlust von null Euro fest. Es vertrat die Auffassung, dass es sich bei der nebenberuflichen Beratung um eine steuerlich nicht beachtliche Liebhaberei handle. Seit Aufnahme der gewerblichen Tätigkeit seien ausschließlich Verluste angefallen. Nach der Kostenstruktur des Unternehmens erscheine es als von vornherein völlig unrealistisch, dass die zur Erreichung der Gewinnzone notwendigen Provisionseinnahmen erzielt werden könnten. 9 Im dagegen gerichteten Einspruchsverfahren trug der Kläger im Wesentlichen vor, dass er für die nebenberufliche Ausübung des Verkaufs nur einen begrenzten zeitlichen Einsatz aufwenden habe können. Um die verbleibende Zeit gewinnbringend zu nutzen, habe er an entsprechenden Schulungen teilgenommen, der erhoffte Erfolg sei jedoch ausgeblieben. Er habe sein Einzelunternehmen daher zum 1. Januar 2010 abgemeldet und ab 1. Oktober 2010 für den Vertrieb eine GbR gegründet. 10 Die Einsprüche hatten keinen Erfolg, sie wurden mit Einspruchsentscheidung vom 11. Mai 2012 als unbegründet zurückgewiesen. 11 Mit seiner dagegen gerichteten Klage trägt der Kläger im Wesentlichen vor, dass die entstandenen Verluste aus seiner früheren selbständigen Tätigkeit zu Unrecht vom Finanzamt nicht als Verluste anerkannt worden seien.

3 12 Seit dem Beginn seiner selbständigen Tätigkeit im Jahr 2003 habe er stets beabsichtigt, einen Gewinn aus dieser nebenberuflichen Tätigkeit zu erzielen. Anhand der Entwicklung der Umsätze sowie der Provisionszahlungen der Jahre 2003 bis 2005 sei zu erkennen, dass er eindeutig darauf hingearbeitet habe, langfristig einen Gewinn aus der Tätigkeit zu erzielen und daraus letztlich ein hauptberufliches Einkommen erwirtschaften zu können. 13 Gerade in der Aufbauzeit im Network-Marketing sei es jedoch erforderlich, viele Termine mit neuen Interessenten zur Erklärung des Marketingkonzepts durchzuführen sowie möglichst viele Geschäftspartner in der bereits bestehenden Struktur zu unterstützen. Erst nach einer gewissen Anlaufphase, in der zwangsläufig höhere Ausgaben als Einnahmen entstünden, könnten letztendlich höhere Gewinne entstehen. 14 Ein Betriebskonzept sei von ihm nicht erstellt worden, da ihm durch XYZ eine vorgefertigte Geschäftsidee geboten worden sei. Er habe jedoch bereits im Vorfeld wie auch in der Aufbauzeit zwei bis dreimal jährlich an Seminaren teilgenommen, um sich das nötige Wissen zu verschaffen. 15 Sein zeitlicher Einsatz habe sich anfangs auf circa 30 Stunden wöchentlich belaufen, dabei sei er abends und am Wochenende tätig gewesen. Als sich die Umsätze und die Anzahl der Geschäftspartner positiv entwickelten, habe er die Arbeitszeit in seinem Hauptberuf von fünf auf drei Tage reduziert, um mehr Arbeitszeit in seine gewerbliche Tätigkeit investieren zu können. 16 Um neue Geschäftspartner zu akquirieren, habe er verschiedene Anzeigen in regionalen und überregionalen Zeitungen geschalten, die regelmäßig wöchentlich bzw. zweiwöchentlich erschienen. Außerdem habe er versucht, über persönliche Kontakte und zwei bis drei Produktvorführungen pro Woche neue Kunden zu gewinnen. 17 Aufgrund der allgemein schwierigen Wirtschaftslage in Deutschland, aber auch bedingt durch persönliche Umstände im Umfeld der Geschäftspartner sei es ihm nicht gelungen, den Umsatz zu halten oder zu steigern, außerdem habe er nicht über die notwendige Berufserfahrung verfügt, um dieser Tendenz entgegenzuwirken und seine gewerbliche Tätigkeit daher zum 1. Januar 2010 aufgeben müssen. Erst aufgrund der Mithilfe seines beruflich erfahrenen Vaters habe er sich entschlossen, den Vertrieb im Rahmen einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts wieder auszuüben und dabei in den Jahren 2010 bis 2012 Gewinne erzielt. 18 Der Kläger beantragt, unter Änderung der Einkommensteuerbescheide 2005 und 2006 vom 2. November 2011 und der Einspruchsentscheidung vom 11. Mai 2012 bei der Festsetzung der Einkommensteuer negative Einkünfte aus Gewerbebetrieb in Höhe von für das Jahr 2005 und von für das Jahr 2006 zu berücksichtigen. 19 Das Finanzamt beantragt, die Klage abzuweisen. 20 Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und des Vorbringens der Beteiligten wird auf die Finanzamts-Akten sowie auf die im Verfahren gewechselten Schriftsätze Bezug genommen.

4 21 Die Beteiligten haben auf die Durchführung einer mündlichen Verhandlung verzichtet ( 90 Absatz 2 der Finanzgerichtsordnung FGO -). Entscheidungsgründe 22 II. Die Klage ist unbegründet. Die Einkommensteuerbescheide 2005 und 2006 vom 2. November 2011 und die Einspruchsentscheidung vom 11. Mai 2012 sind rechtmäßig, da das Finanzamt die geltend gemachten Verluste aus dem Vertrieb wegen fehlender Gewinnerzielungsabsicht zu Recht nicht als Einkünfte aus Gewerbebetrieb gem. 15 Einkommensteuergesetz (EStG) berücksichtigt hat. 23 Ein Gewerbebetrieb ist nach 15 Abs. 2 EStG die selbständige nachhaltige Betätigung, die mit der Absicht, Gewinn zu erzielen, unternommen wird, sich als Beteiligung am wirtschaftlichen Verkehr darstellt und über den Rahmen einer Vermögensverwaltung hinausgeht. Gewinnerzielungsabsicht ist dabei das Streben nach Betriebsvermögensmehrung in Form eines Totalgewinns (Beschluss des Bundesfinanzhofs BFH - vom 25. Juni 1984 GrS 4/82, BStBl II 1984, 751). Nach gefestigter Rechtsprechung des BFH sind Zahlungen und sonstige Vermögensveränderungen dann nicht der Einkunftserzielung zuzuordnen, wenn sie im Zusammenhang mit Leistungen stehen, die sich als steuerlich unbeachtliche "Liebhaberei" darstellen. Eine solche liegt vor, wenn die betreffenden Leistungen nicht von dem Streben nach Gewinnerzielung getragen sind, sondern aus persönlichen Motiven erfolgen (BFH in BStBl II 1984, 751, BFH-Urteil vom 7. November 2001 I R 14/01, BStBl. II 2002, 861). Eine Zahlung, die auf einer solchen Leistung beruht, unterliegt deshalb bei dem Empfänger nicht der Einkommensteuer. 24 Bei der Frage nach dem Vorliegen einer "Liebhaberei" ist grundsätzlich auf die zu beurteilende Tätigkeit in ihrer Gesamtheit abzustellen. Eine zur Steuerpflicht führende Einkunftserzielungsabsicht liegt nicht schon dann vor, wenn aus einzelnen Geschäften oder Tätigkeitsbereichen ein Gewinn oder Überschuss erstrebt oder erzielt wird. Erforderlich ist vielmehr, dass das Unternehmen mit dem Ziel geführt wird, während der Dauer seines Bestehens alles in allem einen Gewinn bzw. Überschuss (Totalgewinn/Totalüberschuss) zu erzielen (BFH-Beschluss vom 28. März 2000 X B 82/99, BFH/NV 2000, 1186, m.w.n, BFH-Urteil vom 7. November 2001 I R 14/01, BStBl. II 2002, 861). 25 Bei der Gewinnerzielungsabsicht handelt es um eine innere Tatsache, die - wie alle sich in der Vorstellung von Menschen abspielenden Vorgänge - nur anhand äußerlicher Merkmale beurteilt werden kann (BFH- Urteil vom 23. Mai 2007 X R 33/04, BStBl. II 2007, 874). Dabei muss auf das Fehlen oder Vorliegen der Gewinnerzielungsabsicht aus objektiven Umständen geschlossen werden (vgl. BFH-Urteil vom 19. November 1985 VIII R 4/83, BStBl II 1986, 289). Insoweit gelten die allgemeinen Regeln zur objektiven Beweislast, d.h. das Finanzamt trägt die Feststellungslast für diejenigen Tatsachen, die die Steuerschuld begründen. Der Steuerpflichtige trägt hingegen die Feststellungslast für diejenigen Tatsachen, die die Steuerschuld aufheben oder mindern (BFH-Urteil vom 23. Mai 1989 X R 17/85, BStBl. II 1989, 879). 26 Die Gewinnerzielungsabsicht ist zu verneinen, wenn der Betrieb nach seiner Wesensart oder der Art seiner Bewirtschaftung auf die Dauer gesehen nicht nachhaltig mit Gewinn arbeiten kann (BFH-Urteil vom IV R 139/81, BStBl II 1985, 205). Das Fehlen der Gewinnerzielungsabsicht von Anfang an kann konkret dann angenommen werden, wenn aufgrund der bekannten Entwicklung des Betriebs eindeutig feststeht, dass er so, wie er vom Steuerpflichtigen betrieben wurde, von vornherein nicht in der Lage war, nachhaltige Gewinne zu erzielen und deshalb nach objektiver Beurteilung von Anfang an keine Einkunftsquelle im Sinne des Einkommensteuerrechts darstellte (vgl. BFH-Urteil vom 14. Dezember 2004 XI R 6/02, BStBl II 2005, 392, unter II.2.c). 27

5 Sofern der Betrieb so, wie er vom Steuerpflichtigen geführt wurde, von vornherein nicht in der Lage war, nachhaltig Gewinn zu erzielen und stellte er deshalb nach objektiver Beurteilung von Anfang an keine Einkunftsquelle im Sinne des Einkommensteuerrechts dar, so kann sich der Steuerpflichtige auch nicht auf eine betriebsspezifische Anlaufphase berufen, innerhalb derer die sog. Anlaufverluste steuerlich zu berücksichtigen wären (vgl. BFH-Urteile vom 23. Mai 2007 X R 33/04, BStBl II 2007, 874 und vom 22. März 1996 III R 49/95, BFH/NV 1996, 812). Dabei obliegt die Frage, ob anhand der Gesamtumstände im Einzelfall die Erzielung eines Totalgewinns zu erwarten ist und ob ggf. eine längere Anlaufzeit anerkannt werden muss, in erster Linie der tatrichterlichen Würdigung durch das Finanzgericht (BFH-Beschluss vom 12. Dezember 2007 XI B 56/07, juris-web.de). 28 Bei Anwendung dieser Grundsätze kann die Klage keinen Erfolg haben. Dabei kann es dahinstehen, ob es beim Handel im Rahmen eines Strukturvertriebs grundsätzlich keine Vermutung für eine Gewinnerzielungsabsicht gibt (so FG Thüringen Urteil vom 21. Februar 2002 II 215/00, EFG 2002, 691, Hessisches FG Urteil vom 23. September K 2505/01, EFG 2006, 268), denn nach Überzeugung des Senats bestehen keine Zweifel, dass der Betrieb des Klägers nach der Wesensart und Art seiner Bewirtschaftung auf die Dauer gesehen keinen Totalgewinn erzielen kann. 29 Das Unternehmen hat seit Aufnahme der Tätigkeit im Jahr 2003 nur geringe Einnahmen erzielt, die keinerlei signifikante Steigerung erkennen lassen. Wegen der auf äußerst niedrigem Niveau stagnierenden und rückläufigen Einnahmen aus dem Provisionsgeschäft geht der Senat davon aus, dass von vornherein nur ein begrenzter Kreis potentieller Kunden zur Verfügung stand und keine Maßnahmen ergriffen wurden, weitere Kunden zu gewinnen. Insbesondere hat der Kläger wie er selbst ausführt kein eigenes Betriebskonzept erstellt, da ihm das XYZ-Prinzip eine vorgefertigte Geschäftsidee geboten habe. Soweit der Kläger eingewendet hat, dass er unter anderem versucht habe, durch Inserate in regionalen und überregionalen Zeitungen neue Kunden zu erreichen, hat er diese Bemühungen nicht durch die Vorlage geeigneter Beweismittel dargelegt und damit seiner Feststellungslast nicht genügt. Angesichts der Kostenstruktur des Unternehmens war die Annahme, auch bei einer als optimistisch einzuschätzenden Umsatzentwicklung durch den Gewinn neuer Geschäftspartner könnten die extrem hohen Betriebsausgaben für Kfz, Reisen, Bewirtung, Porto, Büromaterial und Telefon durch die vereinnahmten Provisionen gedeckt werden, von vornherein völlig unrealistisch (vgl. auch Urteil des Niedersächsischen FG vom 3. November K 361/10, EFG 2012, 837 und Urteil des FG München vom 5. Juli K 616/05, juris-web.de). Die objektive Möglichkeit, dass der Kläger eine Stammesorganisation von ihm in der Vertriebsstruktur unterstellten Beratern aufbauen und so hohe Umsätze erzielen werde, dass er in die Gewinnzone vorstoßen könnte, war nach Überzeugung des Senats von vornherein nicht gegeben, zumal der Kläger den Vertrieb auch nur nebenberuflich betriebenen hat. Denn ein weiteres Beweisanzeichen für das Fehlen der Gewinnerzielungsabsicht ist, dass der Betrieb des Unternehmens nicht die Existenzgrundlage des Klägers dargestellt hat und ihm aus seinen Lohneinkünften andere Geldmittel zur Verfügung standen, die seine wirtschaftliche Existenzgrundlage bildeten (FG München Urteil vom 28. März K 2689/04, juris-web.de). Im Übrigen hält der Senat den Vortrag des Klägers nicht für glaubhaft, dass er seine Arbeitszeit als Angestellter reduziert hat, um mehr Arbeitszeit in die gewerbliche Tätigkeit investieren zu können, als sich die Umsätze und die Anzahl der Geschäftspartner positiv entwickelt hätten. Denn ein Zeitpunkt, in dem auch nur ansatzweise eine positive Wendung der gewerblichen Beratertätigkeit zu erkennen gewesen wäre, ist im Streitfall nicht ersichtlich. 30 Im Übrigen lässt auch die Art der geltend gemachten Betriebsausgaben nicht darauf schließen, dass der Kläger mit dem ernsthaften Bemühen um Gewinnerzielung Investitionen für sein Unternehmen getätigt hat, die konkret der Verbesserung der Betriebssituation gedient hätten. Der Kläger muss sich insoweit vorhalten lassen, dass es sich bei den geltend gemachten Ausgaben überwiegend um Ausgaben allgemeiner Art (vor allem Repräsentationsaufwand, Bewirtungskosten, Fahrt-, Reise- und Telefonkosten) handelt, die auch die private Lebensführung berühren können (FG München Urteil vom 4. Oktober K 2381/04, juris-

6 web.de; FG München Urteil vom 5. Juli K 616/05, juris-web.de). Insbesondere übersteigen allein die Fahrtkosten die Betriebseinnahmen. 31 Die Verluste des Klägers in den Streitjahren können auch nicht ganz oder teilweise als Anlaufverluste berücksichtigt werden. Denn Verluste der Anlaufzeit können steuerlich nicht anerkannt werden, wenn wie im Streitfall aufgrund der bekannten Entwicklung des Betriebs eindeutig feststeht, dass der Betrieb, so wie er vom Steuerpflichtigen betrieben wurde, von vornherein nicht in der Lage war, rechtzeitig Gewinne abzuwerfen (BFH in BFH/NV 1996, 812). Nach der Struktur des Betriebs war es nach Überzeugung des Senats von Anfang an ausgeschlossen, dass dieser auf lange Sicht betrachtet einen Totalgewinn erzielen kann. Mangels Steigerung der Betriebseinnahmen und geeigneter Maßnahmen zur Reduzierung der Kosten war es nach der Art der Betriebsführung des Unternehmens nicht abzusehen, dass überhaupt Gewinne, geschweige denn dauerhafte, erwirtschaftet werden können. 32 Die Kostenentscheidung beruht auf 135 Abs. 1 FGO.

Tatbestand ./

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