Inhalt. AbkÅrzungen Literatur... 15

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1 5 Inhalt AbkÅrzungen Literatur A. Einleitung (Busch/Kocher) Der Schutz vor Diskriminierung ist ein Menschenrecht Schutz vor Benachteiligung und FÇrderung von Gleichstellung im Çffentlichen Dienst Die wechselvolle Geschichte des AGG »1:1-Umsetzung«gegen»horizontalen Ansatz« Die europåischen Vorgaben und der EuGH »Allgemeine Gleichbehandlung«oder»Diskriminierungsschutz« Das AGG im Çffentlichen Dienst Unmittelbare Anwendung europåischer Richtlinien Bindung an Qualifikationsanforderungen Verhåltnis zum Gleichstellungsrecht Vielzahl der Gesetze im FÇderalismus Die Geschichte des Diskriminierungsschutzes in der Europåischen Gemeinschaft Anfånge: Diskriminierung wegen des Geschlechts Der Amsterdamer Vertrag und die Antidiskriminierungsrichtlinien Weitere Entwicklungen Konzepte des Diskriminierungsschutzes Das Verbot der unmittelbaren Diskriminierung Das Verbot der mittelbaren Diskriminierung Was ist mittelbare Diskriminierung? Das Problem der Datengrundlage Positive Maßnahmen und angemessene Vorkehrungen {Bund}300874busch_gleichbehandlung/job01.3d 24/10/08 14:08 Seite: 5

2 6 Inhalt B. Das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz (Busch) Aufbau, Ziele und Anwendungsbereich des AGG Regelungen zum Anwendungsbereich und Begriffsbestimmungen Insbesondere: Diskriminierungsverbot und KÅndigungsschutz Die Regelungen im Arbeitsrecht im Einzelnen Die einzelnen Merkmale Wer ist geschåtzt? »Rasse«und ethnische Herkunft Religion und Weltanschauung Geschlecht Sexuelle Identitåt Alter Behinderung AbwehransprÅche Was ist verboten? Benachteiligung Anweisung zur Benachteiligung Diskriminierende Bewerbersuche Unterlassen notwendiger Schutzmaßnahmen Maßregelungsverbot Rechtfertigung durch Anforderungen des Berufs Rechtsfolgen verbotener Handlungsweisen Leistungsverweigerungsrecht Schadensersatz Entschådigung Entschådigung und Schadensersatz bei Anwendung diskriminierender kollektiver Regelungen Fristen Beweislast Wer muss was beweisen? ErwÅnschtes Verhalten vorbeugende Maßnahmen gegen Diskriminierungen C. AGG und Gleichstellungsrecht (Kocher) Verhåltnis von Gleichbehandlung, Diskriminierungsschutz und Gleichstellung Gleiche Zielsetzungen Unterschiedliche Konzepte zur Zielerreichung Gleichstellung der Geschlechter Ûberblick Åber die Konzepte der»frauenfçrderung«bzw.»geschlechtergleichstellung«in den Gesetzen {Bund}300874busch_gleichbehandlung/job01.3d 24/10/08 14:08 Seite: 6

3 Inhalt »FrauenfÇrderung«: Beseitigung von Unterrepråsentanz FÇrderung der Vereinbarkeit von Familie und Erwerbståtigkeit Verfahren: Gleichstellungsbeauftragte und Gleichstellungsplåne »FrauenfÇrderung«: Entscheidungsquoten/ Bevorzugungsregeln Personalplanung und Gleichstellungsplåne: Ergebnisquoten Besondere Vorschriften får Stellenbesetzungsverfahren Ausschreibung: Mindestinhalte Ausschreibung: Pflicht Die Qualifikation im Stellenbesetzungsverfahren Bewerbungsgespråche Auswahlverfahren, insbesondere Auswahlkommissionen Teilzeitanspruch und andere Rechte auf Vereinbarkeit von Erwerbs- und Familienarbeit Rechte auf familiengerechte Arbeitszeiten undagg Bevorzugung von Frauen bei Vereinbarkeitsangeboten? Durchsetzung der Rechte nach dem AGG und dem Gleichstellungsrecht Gremienbesetzung Aufgaben und Stellung der Gleichstellungsbeauftragten Mitwirkungsrechte der Gleichstellungsbeauftragten Beratung von Beschåftigten; Anrufungs- und Beschwerderechte Das Geschlecht der Gleichstellungsbeauftragten und ihrer Wåhlerinnen Verstoß gegen Gleichstellungspflichten als Diskriminierung nach dem AGG? Gleichstellung von (Schwer-)Behinderten Diskriminierungsschutz nach 81 ff. SGB IX und AGG Besondere Schutzrechte får Schwerbehinderte Anpassungspflichten nach dem SGB IX Vorschriften får Ausschreibungen und Auswahlverfahren nach dem SGB IX {Bund}300874busch_gleichbehandlung/job01.3d 24/10/08 14:08 Seite: 7

4 8 Inhalt Aufgaben und Befugnisse der Schwerbehindertenvertretung Barrierefreiheit nach den Behindertengleichstellungsgesetzen Verstoß gegen Gleichstellungspflichten als Diskriminierung nach dem AGG? Sonstige positive Maßnahmen Gleichstellung von Migrantinnen und Migranten Mehrfachdiskriminierungen und multidimensionale Gleichstellung D. AGG und Personalvertretungsrecht (Welkoborsky) Das AGG als neue Aufgabe des Personalrates Wahlrecht und AGG Wahlvorstand Wahlvorschlåge Erweiterte Zuståndigkeiten des Personalrates Sonderregelung des 24 AGG GeschÅtzter Personenkreis Arbeitnehmeråhnliche Personen Bewerber FrÅhere Beschåftigte Zur Arbeitsleistung Ûberlassene Dritte Besonderer Benachteiligungsschutz Personalratsschulungen Erweiterte Aufgaben des Personalrates Behandlung der AngehÇrigen der Dienststelle nach 67 BPersVG Allgemeine Aufgaben des Personalrates nach 68 BPersVG Unterrichtung des Personalrates nach 68 Abs. 2 BPersVG Beschwerden und Beschwerdestelle Beschwerderechte der Beschåftigten Errichtung einer Beschwerdestelle Aufgaben der Beschwerdestelle Mitbestimmung des Personalrates bei Errichtung und Ausgestaltung der Beschwerdestelle AGG-Schulungen der Beschåftigten Maßnahmen nach 12 Abs. 1 AGG Maßnahmen nach 12 Abs. 3 AGG {Bund}300874busch_gleichbehandlung/job01.3d 24/10/08 14:08 Seite: 8

5 Inhalt Abmahnung Umsetzung KÅndigung BetriebsstÇrende Arbeitnehmer Andere Maßnahmen Sanktionen bei Beamten Ehemalige Beschåftigte und Bewerber ÛberprÅfung vorhandener Regelungen und Vereinbarungen Gesetze Tarifvertråge Dienstvereinbarungen und Regelungsabsprachen Personalfragebogen Verwaltungsanordnungen Unterlassungsanspruch Einfluss des AGG auf einzelne Beteiligungsrechte Mitbestimmung bei der Durchsetzung der Gleichbehandlung/Gleichberechtigung ( 76 Abs. 2 Nr. 10 BPersVG) Bestellung von Gleichstellungsbeauftragten Personelle Einzelmaßnahmen Stellenausschreibungen Soziale Angelegenheiten Fragen der Lohngestaltung Sozialplåne Verwaltungsanordnungen Schlussbemerkungen Anhang: Muster-Dienstvereinbarung»Gleichstellung« Stichwortverzeichnis {Bund}300874busch_gleichbehandlung/job01.3d 24/10/08 14:08 Seite: 9

6 120 AGG und Personalvertretungsrecht 3. Erweiterte Zuständigkeiten des Personalrates 3.1 Sonderregelung des 24 AGG Die Sonderregelung får Çffentlich-rechtliche Dienstverhåltnisse in 24 AGG hat jedenfalls får den Personalrat und seine Aufgaben nur sehr geringe Bedeutung. Sie lautet:»die Vorschriften dieses Gesetzes gelten unter Berücksichtigung ihrer besonderen Rechtsstellung entsprechend für 1. Beamtinnen und Beamte des Bundes, der Länder, der Gemeinden, der Gemeindeverbände sowie der sonstigen der Aufsicht des Bundes oder eines Landes unterstehenden Körperschaften, Anstalten und Stiftungen des öffentlichen Rechts, 2. Richterinnen und Richter des Bundes und der Länder, 3. Zivildienstleistende sowie anerkannte Kriegsdienstverweigerer, soweit ihre Heranziehung zum Zivildienst betroffen ist.«die nur entsprechende und damit eingeschrånkte Geltung des AGG trifft ausschließlich auf die in 24 Nr. 1 bis 3 AGG aufgefåhrten Personengruppen, nåmlich auf Beamtinnen und Beamte, Richterinnen und Richter und Zivildienstleistende sowie anerkannte Kriegsdienstverweigerer wåhrend der Heranziehung zum Zivildienst zu. Daraus folgt zum einen, dass Arbeitnehmer des Çffentlichen Dienstes als Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer im Sinne des 6 Abs. 1 Nr. 1 AGG gelten, får die das AGG unmittelbar und uneingeschrånkt wie får Mitarbeiter in nichtstaatlichen Wirtschaftsbereichen gilt. DarÅber hinaus sieht 24 AGG nicht etwa die Nichtgeltung får die dort angesprochenen Personengruppen vor, vielmehr findet das AGG»unter BerÅcksichtigung ihrer besonderen Rechtsstellung«entsprechende Anwendung. Bei den insoweit in Betracht kommenden Beteiligungsrechten des Personalrates sind diese Unterschiede bereits in den unterschiedlichen Beteiligungstatbestånden und Sonderregelungen får Beamte in den 76, 78 Abs. 1 Nr. 3 und 4 BPersVG beråcksichtigt. 24 AGG hat daher keine erkennbaren Auswirkungen auf die Rechte und Aufgaben der Personalvertretung. Die»besondere Rechtsstellung«wirkt sich allerdings insoweit aus, als den in 24 AGG aufgefåhrten Personen aufgrund der besonderen Verpflichtung zur Treue und FÅrsorge im Beamtenrecht und der unabhångigen Stellung der Richter kein Leistungsverweigerungsrecht nach 14 AGG zustehen 10 dårfte und den Beweislast- und Beweisverteilungsregeln des 22 AGG in beamten- und richterdienstrechtlichen Streitigkeiten nur 10 HK-AGG-Mahlmann, 24 Rn. 76; a. A. Bauer/GÇpfert/Krieger, AGG, 24 Rn. 8. {Bund}300874busch_gleichbehandlung/job01.3d 24/10/08 14:09 Seite: 120

7 Erweiterte Zuständigkeiten des Personalrates 121 eine sehr geringe Bedeutung zukommt. 11 Das Beschwerderecht nach 13 AGG ist weder gegenåber den beamtenrechtlichen Beschwerderechten z. B. nach 171 BBG subsidiår 12 noch kann vom Beamten bei Erhebung einer Beschwerde nach 13 AGG die Einhaltung des Dienstweges verlangt werden Geschützter Personenkreis Der persçnliche Geltungsbereich des AGG erstreckt sich nach 6 Abs. 1 Nr. 1 und 2, 24 Nr. 1 und 2 AGG zunåchst auf diejenigen Personen, die nach 4 BPersVG als Beschåftigte im Çffentlichen Dienst vom Personalrat vertreten werden. Soweit dieser Personenkreis von Benachteiligungen im Sinne des AGG betroffen ist, ist der Personalrat entweder im Rahmen seiner allgemeinen Aufgaben oder aufgrund besonderer Beteiligungsrechte im Einzelfall zuståndig Arbeitnehmerähnliche Personen Das AGG gilt gemåß 6 Abs. 1 Nr. 3 daråber hinaus auch får»personen, die wegen ihrer wirtschaftlichen Unselbständigkeit als arbeitnehmerähnliche Personen anzusehen sind«. Soweit diese Mitarbeiter in die Dienststelle eingegliedert sind, um an der ErfÅllung der Aufgaben der Dienststelle weisungsabhångig mitzuwirken, 14 gelten sie als Beschåftigte und kçnnen vom Personalrat vertreten werden. Er ist dementsprechend auch zur Wahrnehmung der diesem Personenkreis nach dem AGG zustehenden Rechte berufen Bewerber 6 Abs. 1 Satz 2 AGG erstreckt den Begriff der Beschåftigten auch auf Bewerberinnen und Bewerber.»Als Beschäftigte gelten auch die Bewerberinnen und Bewerber für ein Beschäftigungsverhältnis [...].«Der Personalrat hat bereits nach geltendem Recht eine Reihe von Zuståndigkeiten und Kompetenzen in Bezug auf Bewerber um einen Arbeitplatz in der Dienststelle. Soweit nåmlich der Personalrat zur DurchfÅhrung 11 HK-AGG-Mahlmann, 24 Rn. 75 und Wendeling-SchrÇder/Stein, AGG, 24 Rn. 11; a. A. HK-AGG-Mahlmann, 24 Rn Wendeling-SchrÇder/Stein, AGG, 24 Rn Ilbertz/Widmaier, BPersVG, 4 Rn. 3 ff.; Altvater u. a., BPersVG, 4 Rn. 14 ff. {Bund}300874busch_gleichbehandlung/job01.3d 24/10/08 14:09 Seite: 121

8 122 AGG und Personalvertretungsrecht seiner Aufgaben Anspruch auf Vorlage der erforderlichen Unterlagen im Sinne des 68 Abs. 2 BPersVG hat, ist zum Teil durch ausdråckliche landesgesetzliche Regelungen (vgl. 68 Abs. 2 Satz 2 ThÅrPersVG) anerkannt, dass ihm bei Auswahlentscheidungen vor personellen Einzelmaßnahmen, wie Einstellungen, HÇhergruppierungen und BefÇrderungen, såmtliche Bewerbungsunterlagen aller Bewerber vorzulegen sind. 15 Das bezieht sich dann auch auf externe Bewerber, die bisher mit der Dienststelle kein Beschåftigungsverhåltnis hatten. Soweit Teilnahmerechte an Auswahl- und Bewerbergespråchen gesetzlich bestehen, anerkannt oder ausgeåbt werden, bestehen diese auch in Bezug auf Bewerber, die im Rahmen eines Assessment-Centers oder von Bewerbergespråchen um eine Stelle von der Dienststelle eingeladen werden. 16 Nunmehr erstreckt sich die Zuståndigkeit des Personalrates nicht nur auf das Bewerbergeschehen aus Anlass der konkreten Personalmaßnahme. Im Rahmen der Ûberwachung des AGG sowie des 67 BPersVG ist der Personalrat auch får spåtere Beschwerden dieses Personenkreises zuståndig und einzubeziehen. Beschwert sich also ein Bewerber Åber seine NichtberÅcksichtigung im Auswahlverfahren aufgrund einer der verpçnten Handlungen im Sinne der 3, 2 Abs. 1 Nr. 1 AGG im Rahmen eines Einstellungs- oder Auswahlverfahrens, ist der Personalrat zu beteiligen. Eine solche Beschwerde kann der Personalrat wenn sie an ihn gerichtet wird nach 68 Abs. 1 Nr. 3 BPersVG behandeln, Åber andere Beschwerden und ihre Behandlung ist er zu unterrichten. Dienstvereinbarungen Åber das Beschwerdeverfahren nach 75 Abs. 3 Nr. 15 BPersVG kçnnen sich auch auf Bewerber erstrecken. Insoweit ist eine Ausdehnung der Zuståndigkeit des Personalrates får die Behandlung von Beschwerden von Bewerbern erforderlich Frühere Beschäftigte Das oben Gesagte gilt ebenso får Mitarbeiter, deren Beschåftigungsverhåltnis beendet ist. Darunter sind sowohl ausgeschiedene Arbeitnehmer zu verstehen, als auch solche, deren Arbeitsverhåltnis infolge Pensionierung oder Verrentung geendet hat. FÅr Anliegen oder Beschwerden dieses Personenkreises im Zusammenhang mit Benachteiligungen nach dem AGG ist der Personalrat ebenso zuståndig wie får gegenwårtige oder ehemalige Bewerber. 15 BVerwG vom P PersV 1981, 320; vom P PersR 1994, Altvater u.a., BPersVG, 68 Rn HK-AGG-Buschmann, 17 Rn. 9. {Bund}300874busch_gleichbehandlung/job01.3d 24/10/08 14:09 Seite: 122

9 Erweiterte Zuständigkeiten des Personalrates Zur Arbeitsleistung Überlassene Keine besonderen Regelungen trifft das AGG får Arbeitnehmer fremder Arbeitgeber, Leiharbeitnehmer oder gestellte Arbeitnehmer im Sinne von 4 TVÇD/TV-L. FÅr sie gelten die allgemeinen Regeln bezåglich der Zuståndigkeit des Personalrates. Soweit eine tatsåchliche Eingliederung und weisungsabhångige Tåtigkeit besteht, gelten sie wie die arbeitnehmeråhnlichen Personen ebenfalls als Beschåftigte der Dienststelle, die vom Personalrat vertreten und betreut werden kçnnen. Das gilt auch får alle in Betracht kommenden Angelegenheiten nach dem AGG. Beschåftigte der Dienststelle, die an Dritte verliehen oder gestellt werden, behalten arbeitsvertragliche Restbeziehungen zum bisherigen Arbeitgeber, wåhrend der Entleiher bzw. Gestellungsnehmer zur AusÅbung des Direktionsrechts und Entgegennahme der Arbeitsleistung berechtigt ist. Hat eine AGG-Beschwerde dieser Mitarbeiter ihre Ursache und Grundlage in der Dienststelle ihres Arbeitgebers oder den Rechtsbeziehungen zwischen diesem und dem Gestellungsnehmer, so ist der Personalrat des Arbeitgebers und nicht der Personal- oder Betriebsrat im Ausleihbetrieb zuståndig. Andernfalls kann eine sachgerechte Behandlung der Beschwerden nicht gewåhrleistet werden und insbesondere keine wirksame Abhilfe erfolgen Dritte DarÅber hinaus richtet sich der Schutz vor Benachteiligungen, den der Arbeitgeber zu gewåhrleisten hat, nach 6 Abs. 2, 12 Abs. 4 AGG auch auf Benachteiligungen, die Beschåftigte bei der AusÅbung ihrer Tåtigkeit durch andere Arbeitgeber sowie Dritte erleiden. Das bezieht sich auf Arbeitgeber von Beschåftigten, die in der Dienststelle tåtig sind, sowie auf Kunden, rat- und rechtsuchende BÅrger. 3.3 Besonderer Benachteiligungsschutz 16 AGG schåtzt u. a. auch den Personalrat vor Maßregelungen sowie bei der Geltendmachung von Rechten und UnterstÅtzung von beschwerdefåhrenden Beschåftigten. Dieser Maßregelungsschutz gilt auch bei UnterstÅtzung von Beschåftigten, gegen die sich Beschwerden auf der Grundlage des AGG richten. Allerdings ist der Personalrat nicht nur durch 16 AGG, sondern durch die allgemeinen Vorschriften, hauptsåchlich durch die des BPersVG, vor Behinderung und Benachteiligung geschåtzt, insbesondere durch 8 BPersVG, 15 Abs. 2, 3 und 4 KSchG, BPersVG 18 und die entsprechenden landesgesetzlichen Regelungen. 18 Vgl. Vogelsang, PersV 2007, 231, 235. {Bund}300874busch_gleichbehandlung/job01.3d 24/10/08 14:09 Seite: 123

10 124 AGG und Personalvertretungsrecht 3.4 Personalratsschulungen Die Rechtstellung des Personalrates ist durch das AGG auch bezåglich Inhalt und Umfang von Schulungs- und Bildungsveranstaltungen im Sinne des 46 Abs. 6 BPersVG betroffen. Dem Personalrat und seinen Mitgliedern steht kånftig die Vermittlung von Grundwissen Åber das AGG im Rahmen von Schulungs- und Bildungsveranstaltungen nach 46 Abs. 6 BPersVG zu. 19 Der Personalrat kann nicht darauf verwiesen werden, dass im Rahmen der allgemeinen Aufgaben die AGG-Regeln mitbehandelt werden kçnnten. Das verbietet sich schon wegen der InformationsansprÅche, die bereits die Beschåftigten allgemein nach 12 Abs. 2 AGG haben. Sie gebieten es, die Mitglieder des Personalrates ebenso gråndlich zu schulen und ihnen daråber hinaus die besonderen Rechte und Aufgaben, die der Personalrat nach dem AGG hat, durch zusåtzliche Schulungs- und Bildungsveranstaltungen nahezubringen. 4. Erweiterte Aufgaben des Personalrates 4.1 Behandlung der Angehörigen der Dienststelle nach 67 BPersVG 67 Abs. 1 Satz 1 BPersVG ist im Zuge der EinfÅhrung des AGG um die Benachteiligungsverbote aus GrÅnden der»rasse«, wegen der ethnischen Herkunft, der Weltanschauung, eine Behinderung, des Alters sowie der sexuellen Identitåt ergånzt worden. Nach wie vor geht 67 BPersVG aber Åber 1 AGG hinaus, 20 weil Dienststelle und Personalrat zusåtzlich daråber zu wachen haben, dass l alle AngehÇrigen der Dienststelle nach Recht und Billigkeit behandelt l werden, eine unterschiedliche Behandlung nach Abstammung, Nationalitåt, Herkunft, politischer oder gewerkschaftlicher Betåtigung oder Einstellung unterbleibt. Damit ist der Aufgabenbereich des Personalrates deutlich weiter als die Schutzrichtung des AGG. Der Begriff der Benachteiligung und die Zulåssigkeit unterschiedlicher Behandlung nach 67 BPersVG richtet sich wie 19 So zutreffend får die entsprechende Norm des 37 Abs. 6 BetrVG: Nollert-Borasio/Perreng, AGG, 17 Rn. 7; Besgen, BB 2007, 213; Hayen, AiB 2006, 730, 734 f. 20 Vogelsang, PersV 2007, 231, 238; BÇhm, PersV 2007, 210, 216. {Bund}300874busch_gleichbehandlung/job01.3d 24/10/08 14:09 Seite: 124