Outsourcing durch interne Werkverträge und Arbeitnehmerschutzrechte bei Betriebsübergang nach 613a BGB

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1 Outsourcing durch interne Werkverträge und Arbeitnehmerschutzrechte bei Betriebsübergang nach 613a BGB Bei der Fremdvergabe (dem sog. Outsourcing) von innerbetrieblichen Tätigkeiten an Werkunternehmer stellt sich für diese die Frage, ob ein Fall des (Teil-) Betriebsübergangs im Sinne des 613a BGB vorliegt mit der dortigen Konsequenz des Übergangs der in dem (Teil-)Betrieb bestehenden Arbeitsverhältnisse auf den Werkunternehmer. Nach der gesetzlichen Regelung des 613a BGB treten die dortigen Rechtsfolgen grundsätzlich auch beim Übergang eines bloßen Teilbetriebs ein. Auf die Größe oder auch die Personalstärke des den jeweiligen Teilbetrieb ausmachenden Betriebsteils kommt es in dem Zusammenhang nicht entscheidend an. In der höchstrichterlichen Rechtsprechung der letzten Jahre gab und gibt es unterschiedliche und sich stetig fortentwickelnde z.t. heftig umstrittene Ansätze zum Betriebsbegriff des 613a BGB und zu der Frage, wann ein Übergang im Sinne dieser Vorschrift vorliegt. Dabei kamen und kommen sich erst in der jüngeren Vergangenheit annähernde richterliche Bewertungen insbesondere des Europäischen Gerichtshofs (EuGH) auf der einen und des BAG auf der anderen Seite zum Tragen (vgl.: EuGH Christel Schmidt, AP Nr. 106 zu 613a BGB EuGH Ayse Süzen, EuGHE I 1997, 1259 EuGH Abler, Der Betrieb 2003, 2656 BAG , AP Nr. 169, 170 zu 613a BGB BAG , 8 AZR 718/98 BAG , NZA 2003, 93 BAG , AP Nr. 261 zu 613a BGB BAG , ZIP 2004, 1068 BAG , NZA 2004, 1295). Unter Berücksichtigung der aktuellen Rechtsprechungstendenzen und bei aller Vorsicht im Hinblick auf auch für die Zukunft nicht auszuschließende neue Tendenzen in der höchstrichterlichen Judikatur wird der Werkunternehmer insbesondere die folgenden Gesichtspunkte zu beachten haben, wobei kein Aspekt für sich genommen allein die Frage

2 - 2 - nach einer etwaigen Anwendbarkeit der in 613a BGB niedergelegten Arbeitnehmerschutzrechte beantwortet, sondern vielmehr in jedem Fall eine Gesamtschau aller Aspekte vorzunehmen ist, um ein möglichst wasserdichtes Ergebnis zu erzielen: 1. Zunächst stellt sich die Frage, ob das Unternehmen, das Teile seiner Tätigkeiten fremd vergibt (im folgenden: Betreiber) von der Art des Betriebs her vergleichbar ist mit dem Unternehmen und/oder Betrieb des Werkunternehmers. Hierbei wird es auf die Art der arbeitstechnischen Wertschöpfung ebenso ankommen wie auf die konkrete Betriebsform und die konkreten Betriebsoder Vertriebsmethoden, auf die Betriebsorganisation und den gleichen oder unterschiedlichen Betriebszweck. In einer Vielzahl von Fällen wird man wohl annehmen können, dass z.b. ein Handelsunternehmen eine grundsätzlich andere Betriebsart aufweist als der Werkunternehmer, der keinen Handelsbetrieb betreibt, sondern Werkarbeiten im die einzelne Handelsbranche weit übergreifenden Bereich der wohl eher niedrig qualifizierten, unterschiedlichsten (Hilfs-)Arbeiten anbietet. Selbst wenn zum Leistungspaket auch zusätzlich das Angebot von Werkverträgen im qualifizierteren Tätigkeitsbereich gehören sollte, ändert dies nichts an der vorgenannten, gegen einen Teilbetriebsübergang sprechenden Bewertung. 2. Das in der älteren Rechtsprechung noch entscheidende Kriterium für die Frage eines Betriebsübergangs im Sinne des 613a BGB und nach der aktuelleren Rechtsprechung lediglich eines von mehreren entscheidungserheblichen Kriterien darstellende Sachverhaltsmerkmal bildet der etwaige Übergang materieller Betriebsmittel (wie Gebäude, Maschinen, Werkzeug, Hardware, Software, Kraftfahrzeuge etc.) sowie deren betriebliche Bedeutung und deren Wert. Im Fall eines internen Werkvertrages wird zwar in Räumlichkeiten des Betreibers der Werkunternehmer seine Leistungen entfalten und dazu ggf. auch Inventar des Betreibers verwenden. Das Betriebsinventar des Betreibers bildet allerdings im Ergebnis

3 - 3 - häufig lediglich den Gegenstand der Tätigkeit, es wird an ihnen gearbeitet, ohne dass der Werkunternehmer mit diesen ein über die Erbringung der Werkdienstleistung hinausgehendes Arbeitsergebnis bewirkt. Es handelt sich folglich nicht um materielle Betriebsmittel mit wesentlicher Bedeutung im Sinne der hier anzulegenden Maßstäbe. Etwas anders könnte aber etwa bei der Übernahme z.b. einer Produktions- oder Bearbeitungsanlage gelten. 3. Von der Rechtsprechung in der jüngeren Vergangenheit zunehmend berücksichtigtes Merkmal mit Bedeutung für die Frage nach einem (Teil-) Betriebsübergang stellt die etwaige Übernahme sog. immaterieller Betriebsmittel dar, zu denen Patente, Gebrauchs- und Geschmacksmuster sowie sonstige Schutzrechte, registrierte Marken, vorhandene Organisationsstrukturen, Know-how und Goodwill gehören. Bei einer Weiternutzung derartiger immaterieller Betriebsmittel von nicht unerheblichem Wert wird um so eher ein Betriebsübergang oder Teilbetriebsübergang anzunehmen sein, je mehr die Fortführung dieses Betriebs oder Teilbetriebs von den vorerwähnten Aktiva abhängig ist. 4. Nicht zu unterschätzen ist das Risiko der Einschlägigkeit des 613a BGB in dem Fall, in dem die (Haupt-)Belegschaft im Bereich der Werkarbeiten bzw. Dienstleistungen vom Werkunternehmer übernommen wird bzw. diesen Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern eine Übernahme wenn auch zu neuen Konditionen angeboten wird. Hiervon ist, wenn nicht ohnehin die arbeitsvertraglichen Konditionen der entsprechenden Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter einschließlich ihrer Besitzstände und Anwartschaften vom Werkunternehmer übernommen werden sollen (wovon in einer Vielzahl von Fällen nicht auszugehen ist), strikt abzuraten. Von der Rechtsprechung wird bei dem hier angesprochenen Merkmal im Wesentlichen unterschieden nach a) der konkreten Betriebsart, b) der ggf. benötigten Mitarbeiter- Qualifikation und c) dem Anteil der übernommenen Belegschaft zur Gesamtbelegschaft des entsprechenden Betriebsteils. Eine Schwalbe von vielleicht 15 Schwalben muss also dabei

4 - 4 - noch keinen Sommer (bzw. Betriebsübergang) machen ; auch das kann allerdings anders zu beurteilen sein, falls gerade der Haupt-Qualifikationsträger (z. B. ein Abteilungsleiter?) übernommen wird wenn auch derzeit sowohl das BAG als auch der EuGH auf einen nach Zahl und Sachkunde wesentlichen Teil des Personals abstellen, die Übernahme von Führungspersonal also dann für unschädlich erachten, wenn es nur einen geringen Anteil an der betroffenen Gesamtbelegschaft ausmacht. Dennoch auch im Hinblick auf die sich stetig verändernde arbeitsgerichtliche Rechtsprechung ist zur Vorsicht zu mahnen und der jeweilige konkrete Einzelfall genau zu prüfen. 5. Der Gesichtspunkt der Übernahme der Kundschaft oder auch von Lieferantenbeziehungen des Betreibers wird bei internen Werkverträgen kaum eine Rolle spielen, da der Werkunternehmer in derartigen Konstellationen wohl kaum die vormaligen oder aktuellen Kunden des Betreibers zu eigenen Kunden machen wird und wohl auch nicht geschäftliche Verbindungen mit Lieferanten des Betreibers knüpfen wird. Etwas anderes kann allerdings dann gelten, wenn der Werkunternehmer den Werkvertrag als Nachfolger eines anderen Werkunternehmers ausführt; in derartigen Fällen ist an einen etwaigen Betriebsübergang von Seiten des vormaligen Werkunternehmers zu denken eine Konstellation, die arbeitsrechtlich nicht selten übersehen wird (!). Auch in derartigen Fällen wird es einer konkreteren Einzelfallprüfung vorbehalten bleiben, abschließendere Antworten zu geben. In derartigen Fällen werden auch die anderen hier angesprochenen Kriterien kritischer zu beleuchten sein. 6. Einschlägig für die Frage der etwaigen Rechtsfolgen nach 613a BGB ist ferner der jeweilige Grad der Ähnlichkeit der Betriebstätigkeiten und Betriebszwecke des Betreibers und des Werkunternehmers. Häufig werden die von den Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern entfalteten Tätigkeiten wohl im wesentlichen identisch sein,

5 - 5 - zumal bei der Prüfung auf den einzelnen betroffenen Betriebsteil abzustellen ist, auch wenn es sich um den dort verfolgten betrieblichen Teilzweck nur um eine untergeordnete Hilfsfunktion handelt. Es stellt sich in dem Zusammenhang zunächst die Frage, ob beim Betreiber der werkvertraglich vergebene Bereich überhaupt organisatorisch verselbständigt war. Soweit dies nicht der Fall ist, spricht vieles für eine bloße Funktionsnachfolge, die für sich genommen auch nach der aktuelleren EuGH- Rechtsprechung gerade keinen Betriebsübergang oder Betriebsteilübergang auslöst. Die reine Übernahme bisher von eigener Belegschaft ausgeübter Funktionen bzw. Tätigkeiten stellt für sich genommen noch nicht den Übergang einer wirtschaftlichen Einheit, deren Identität gewahrt bleibt, dar. Insofern wird vielmehr vertiefter auf die übrigen genannten Kriterien abzustellen sein. 7. Schließlich soll nicht unerwähnt bleiben ein weiteres Merkmal, an dem die ganz herrschende Rechtsprechung einen Betriebsübergang oder Teilbetriebsübergang im Sinne des 613a BGB festmacht bzw. eher scheitern lässt: Dies ist die Frage der Dauer einer eventuellen Unterbrechung der Betriebstätigkeit. Dann, wenn ein Betrieb oder Betriebsteil bereits endgültig stillgelegt war (nicht nur fingiert!) kann schon per Definition und aus logischen Gesichtspunkten kein Betriebsübergang vorliegen. Dennoch werden selbst bei längerer Unterbrechungsdauer (nach der herrschenden Rechtsprechung wird diese tendenziell wenigstens sechs Monate andauern müssen) die Bewertungen und Gewichtungen der oben angesprochenen anderen sechs Sachverhaltsmerkmale zu beachten sein und bei prägender und erheblicher Bedeutung selbst eine längere Unterbrechungsdauer kompensieren und zur Geltung des in 613a BGB geregelten Arbeitnehmerschutzes führen können.

6 - 6 - Zusammenfassend bleibt festzuhalten, dass in der Mehrzahl der internen Werkverträge wohl kein (Teil-)Betriebsübergang im Sinne des 613a BGB vorliegen wird, wenn nicht wie bei den einzelnen oben erörterten Merkmalen angesprochen besondere Umstände hinzukommen (z.b. Übernahme von Gebäuden oder Maschinen, Weiterbeschäftigung der Hauptbelegschaft, Ü- bernahme der vorhandenen Organisation o.ä.).