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1 Die außerordentliche Kündigung im Zusammenhang mit der Nutzung des Dienstcomputers Dipl. jur. Jan Heuer Institut für Informations-, Telekommunikations- und Medienrecht, Lehrstuhl Prof. Dr. Thomas Hoeren 36. Rechtsseminar auf der 73. -Mitgliederversammlung Bonn 07. Dezember 2016 Forschungsstelle Recht im Deutschen

2 Problemstellung 2

3 Inhaltsüberblick I. Die außerordentliche Kündigung II. Kontrolle der Arbeitnehmer? III. Prozessuale Aspekte IV. Fazit 3

4 Teil I Die außerordentliche Kündigung 4

5 I. Außerordentliche Kündigung wichtiger Grund Das Dienstverhältnis kann von jedem Vertragsteil aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn [ ] die Fortsetzung des Dienstverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist [ ] nicht zugemutet werden kann. Das Vorliegen eines wichtigen Grundes wird auf zwei Stufen geprüft Sachverhalt generell als wichtiger Grund geeignet? Norm 626 BGB Wichtiger Grund im konkreten Einzelfall? 5

6 I. Außerordentliche Kündigung 1. Stufe wichtiger Grund Tatsachen, aufgrund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles [ ] die Fortsetzung des Dienstverhältnisses nicht zugemutet werden kann. = wichtiger Grund (Identität) Prognoseprinzip Sind die Tatsachen objektiv geeignet die Voraussetzungen zu erfüllen? Fallgruppenbildung in der Rechtsprechung 6

7 I. Außerordentliche Kündigung Wichtige Gründe mit Bezug zum Dienstcomputer Raubkopien LAG Sachsen-Anhalt, (Az. 6 Sa 23/16) / BAG, (Az. 2 AZR 85/15) Private Nutzung LAG Berlin-Brandenburg, (Az. 5 Sa 657/15) / BAG, (Az. 2 AZR 581/04) Arbeitszeitbetrug mit Hilfe des Computers LAG Rheinland-Pfalz, (Az. 8 Sa 363/14) 7

8 I. Außerordentliche Kündigung Wichtige Gründe mit Bezug zum Dienstcomputer Administrator LAG München, (Az. 11 Sa 54/09) Hacker Tools LAG Hamm, (Az. 9 Sa 502/03) Illegale Downloads LAG Hamm, (Az. 13 Sa 596/13) 8

9 I. Außerordentliche Kündigung 2. Stufe Bewertung für den Einzelfall Ist der wichtige Grund auch im konkreten Fall gegeben? Verhältnismäßigkeitsprüfung ( unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile BGB) Prognoseprinzip für konkreten Einzelfall ultima-ratio-prinzip 9

10 I. Außerordentliche Kündigung Verhältnismäßigkeitsprüfung Milderes Mittel vorhanden? Abmahnung? Versetzung? Änderungskündigung? Ordentliche Kündigung? 10

11 I. Außerordentliche Kündigung Sonstige Voraussetzungen einer wirksamen außerordentlichen Kündigung Schriftform 623 BGB 2 Wochen Frist 626 Abs. 2 BGB Beteiligung des Personalrats/Betriebsrats Personalvertretungsgesetze der Länder/ 102 BetrVG Häufig Probleme im Prozess wegen fehlerhafter Beteiligung vor Kündigung 11

12 Teil II Kontrolle der Arbeitnehmer? 12

13 II. Kontrolle der AN? Maßstab der Kontrolle? Abhängig von der rechtlichen Rolle des Arbeitgebers Privatnutzung des Dienstcomputers verboten AG ist nicht als Diensteanbieter isd TKG einzustufen Maßstab der Kontrolle ist 32 BDSG / LDSG (z.b. 29 DSG NW) 32 Abs. 1 S. 1 BDSG: Personenbezogene Daten eines Beschäftigten dürfen für Zwecke des Beschäftigungsverhältnisses erhoben, verarbeitet oder genutzt werden, wenn dies für die Entscheidung über die Begründung eines Beschäftigungsverhältnisses oder nach Begründung des Beschäftigungsverhältnisses für dessen Durchführung oder Beendigung erforderlich ist. 13

14 II. Kontrolle der AN? Voraussetzungen Erforderlichkeit für Begründung, Durchführung oder Beendigung des Arbeitsverhältnisses Datenschutzrechtliche Grundsätze sind immer zu beachten! Folgen Erhebung, Verarbeitung oder Nutzung von personenbezogenen Daten des Arbeitnehmers zulässig Aber: Zweckgebunden! Konkrete Durchführung muss Interessen des AN beachten Heimlichkeit der Maßnahme problematisch z.b. Key Logger zur Überwachung unzulässig 14

15 II. Kontrolle der AN? Privatnutzung erlaubt AG ist als Diensteanbieter isd TKG einzustufen und hat die sich daraus ergebenden Pflichten zu beachten Abs. 2 TKG: Fernmeldegeheimnis 2. Datenschutzrecht: Zugriffsmöglichkeiten auf personenbezogene Daten sind eingeschränkt und nur unter den strengen Anforderungen des TKG zulässig Eine dem 32 BDSG vergleichbare Norm fehlt im TKG Kontrolle mit Einwilligung des Arbeitnehmers möglich 15

16 Teil III Prozessuale Aspekte der außerordentlichen Kündigung 16

17 III. Prozessuale Aspekte Beweislast im Prozess Jede Partei für die ihr günstigen Umstände Problem: Beweisverwertung Zulässige Erkenntnisse Können ohne weiteres in den Prozess eingebracht werden Unzulässige Erkenntnisse? 17

18 III. Prozessuale Aspekte Trennung zwischen Erlangung und Verwertung des Beweismittels! Beweisverwertungsverbot? Zivilrecht kennt kein generelles Beweisverwertungsverbot Verletzt Beweisgewinnung das APR, kann die Verwertung im Prozess ausgeschlossen sein 18

19 III. Prozessuale Aspekte Beweismittel dessen Gewinnung APR des AN verletzt hat Verwertung könnte erneut APR verletzen ( Vertiefung ) Die Umstände stehen einer Verwertung nicht im Wege, wenn besondere Umstände einschließlich Interessen des AG eine Verwertung rechtfertigen Interessenabwägung (= Einzelfallentscheidung) Interessen des AG überwiegen Interessen des AN überwiegen 19

20 Teil IV Fazit Wichtiger Grund wird in zwei Stufen geprüft Prognoseprinzip und außerordentliche Kündigung als Ultima-Ratio Verhältnismäßigkeitsprüfung des Einzelfalls unumgänglich! Maßstab der Kontrolle der Arbeitnehmer richtet sich danach, ob die Nutzung des Dienstcomputers zu privaten Zwecken gestattet oder untersagt ist Rechtswidrige Kontrolle schließt eine Verwertung nicht per se aus Interessenabwägung ist elementarer Bestandteil des gesamten Vorgangs 20

21 IV. Fazit Hochschule Gesamte Problematik der außerordentlichen Kündigung erfasst auch den Hochschulbereich Besonders wichtige Aspekte Keine Heimlichkeit der Maßnahmen Prognoseprinzip Mildere Mittel? 21

22 Vielen Dank für Ihre Aufmerksamkeit! Forschungsstelle Recht im Deutschen