Christian-Albrechts-Universität zu Kiel Institut für Öffentliches Wirtschaftsrecht Lehrstuhl für Öffentliches Recht. Lösungsskizze

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1 Christian-Albrechts-Universität zu Kiel Institut für Öffentliches Wirtschaftsrecht Lehrstuhl für Öffentliches Recht Univ.-Prof. Dr. Florian Becker, LL.M. Lösungsskizze 1. Teil: Klage des Vereins A. Zulässigkeit I. Eröffnung des Verwaltungsrechtswegs Zunächst müsste für den Beachvolleyballverein BVV 2000 e.v. der Verwaltungsrechtsweg eröffnet sein. Mangels aufdrängender Sonderzuweisung beurteilt sich dies nach 40 Abs. 1 S. 1 VwGO. Nach 40 Abs. 1 S. 1 VwGO ist der Verwaltungsrechtsweg eröffnet, wenn eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit vorliegt. Grundsätzlich beurteilt sich dies nach der modifizierten Subjektstheorie, wonach eine Streitigkeit dann öffentlich-rechtlich ist, wenn sie ausschließlich einen Hoheitsträger berechtigt oder verpflichtet. Vorliegend schließen K und der BVV 2000 e.v. jedoch einen Vertrag. Im Streit steht, ob der Kläger der VV 2000 e.v. einen Anspruch auf die begehrte Zahlung hat. Vorliegend haben K und der VV 2000 e.v. korrespondierende Willenserklärungen gemäß 145 ff. BGB abgegeben, sodass ein Vertrag vorliegt. Ein Vertrag ist dann öffentlich-rechtlich - und nicht privatrechtlich - wenn die Vereinbarung dem öffentlichen Recht zuzuordnen ist bzw. wenn ein öffentlich-rechtlicher Erfüllungsanspruch geltend gemacht wird. Abzustellen ist vor allem auch auf den Inhalt bzw. Gegenstand des in Rede stehenden Vertrages. Der öffentliche Charakter ist jedenfalls dann zu bejahen, wenn Leistungspflichten begründet werden, die nur kraft öffentlichen Rechts erfüllt werden können. Die von K übernommene Geldleistungspflicht sowie die Einräumung vergünstigter Nutzungsmöglichkeiten durch den Verein setzen jedoch keine Wahrnehmung spezifisch hoheitlicher Befugnisse voraus. Abgestellt werden kann zur Bestimmung des öffentlichen Charakters der Streitigkeit aber auch auf den Zweck der Verpflichtung sowie den Gesamtcharakter des Vertrags. Der Vertrag zwischen K und dem Verein soll unmittelbar der Wahrnehmung öffentlicher Aufgaben dienen, was allein genommen aber nicht ausreicht, da eine derartige Wahrnehmung auch durch private Mittel realisiert werden kann. Ausschlaggebend ist der Schwerpunkt des Vertrags, der durch die öffentliche Bindung geprägt ist, die K mit der Geldleitungsbindung eingeht, um wiederum ihre Pflicht gegenüber den gemeindlichen Bewohnern zu erfüllen, wie beispielsweise die soziale und kulturelle Betreuung der Einwohner, 1 Abs. 1 S. 2, 101 Abs. 4 Nr. 2 GO SH. Im Vordergrund steht der Subventionscharakter der gewährten Zahlung seitens K, um auch Nichtmitgliedern des Vereins dessen Sportprogramm zur Freizeitaktivität zugänglich zu machen. Im Übrigen besteht eine Vermutung für

2 Univ.-Prof. Dr. Florian Becker, Kiel 2 die Verwendung öffentlich-rechtlicher Handlungsformen, wenn ein Träger der öffentlichen Verwaltung seinen Aufgabenkreis wahrnimmt. Mithin ist der Vertrag insgesamt als öffentlicher Vertrag gemäß 121 ff. LVwG SH zu qualifizieren, womit dann auch der öffentliche Charakter der vorliegenden Streitigkeit anzunehmen ist. Abdrängende Sonderzuweisung sowie verfassungsrechtliche Aspekte sind nicht ersichtlich. Somit ist insgesamt eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit gegeben und der Verwaltungsrechtsweg ist nach 40 Abs. 1 S. 1 VwGO eröffnet. II. Statthafte Klageart Die Statthaftigkeit einer Klage richtet sich nach dem auslegungsbedürftigen Begehren des Klägers, vgl. 88 VwGO. Der BVV 2000 e.v. begehrt vorliegend eine Geldzahlung von K, welche aufgrund eines öffentlich-rechtlichen Vertrages festgelegt wurde und gerade nicht durch ein einseitiges Tätigwerden der Behörde, sodass hier kein Verwaltungsakt in Rede steht, sondern ein reales Handeln der Behörde. Dieses kann der Verein allein im Wege der allgemeinen Leistungsklage durchsetzen. Auch wenn die Leistungsklage nicht explizit in der VwGO benannt ist, so ergibt sich deren Existenz zumindest aus 113 Abs. 4, 111, 43 Abs. 2 VwGO. III. Klagebefugnis Analog 42 Abs. 2 VwGO muss der Verein geltend machen, möglicherweise in subjektiven Rechten verletzt zu sein. Eine Verletzung subjektiver Rechte ist dann möglich, wenn ein Anspruch auf die Rückzahlung besteht. Auch im Rahmen der Leistungsklage gilt es, Popularklagen auszuschließen und dem Kläger abzuverlangen, die Verletzung subjektiv-öffentlicher Rechte darzulegen. Ein solcher Anspruch könnte aus dem öffentlichen Vertrag herzuleiten sein. Dieser ist jedenfalls nicht offensichtlich unwirksam. Der Verein ist demnach klagebefugt. Andere halten eine Analogie zu 42 Abs. 2 VwGO mangels bestehender Regelungslücke für unzulässig, da sich die Möglichkeit einer Analogie bereits aus der allgemeinen Prozessführungsbefugnis ergebe. IV. Klagegegner Wer richtiger Beklagter ist, bestimmt sich vorliegend nicht nach 78 VwGO, da dieser wegen seiner Stellung im 8. Abschnitt der VwGO nur für die Anfechtungs- und Verpflichtungsklage

3 Univ.-Prof. Dr. Florian Becker, Kiel 3 gilt. Die passive Prozessführungsbefugnis steht damit nach dem allgemeinen Rechtsträgerprinzip der Stadt K als juristische Person des öffentlichen Rechts zu. V. Beteiligten- und Prozessfähigkeit, 61, 62 VwGO Der klagende eingetragene Verein ( 21 BGB) und die Stadt K sind jeweils gemäß 61 Nr. 1 Var. 2 VwGO beteiligtenfähig. Die Prozessfähigkeit des Vereins und der beklagten K ergibt sich aus 62 Abs. 3 VwGO, wobei K gemäß 62 Abs. 3 VwGO durch den Bürgermeister und der Verein gemäß 26 Abs. 1 S. 2 BGB durch seinen Vorstand vertreten werden muss. VI. Allgemeines Rechtsschutzbedürfnis Dem Verein steht kein kostengünstigerer, einfacherer, schnellerer und effektiverer Weg mehr zur Verfügung; sein allgemeines Rechtsschutzbedürfnis ist somit gegeben. VII. Zwischenergebnis Die Klage des Vereins ist mithin zulässig. B. Begründetheit Der Zahlungsanspruch des Vereins ist begründet, wenn dieser wirksam entstanden und nicht wieder untergegangen ist bzw. ihm keine Einreden entgegenstehen. I. Wirksames Zustandekommen des öffentlichen Vertrages Voraussetzung für den Zahlungsanspruch ist zunächst, dass der Vertrag zwischen dem Verein und K wirksam nach den 121 ff. LVwG SH zustande gekommen ist. Dann müsste ein öffentlich-rechtlicher Vertrag vorliegen, es dürfte kein Vertragsformverbot vorliegen sowie keine formellen oder materiellen Wirksamkeitsmängel bestehen. 1. Öffentlich-rechtlicher Vertrag Dass es sich vorliegend um einen öffentlich-rechtlichen Vertrag gemäß 121 ff. LVwG SH und nicht um einen privatrechtlichen Vertrag handelt, wurde bereits festgestellt. 2. Kein Vertragsformverbot Im Rahmen der hier einschlägigen Sport- und Kulturförderung besteht auch kein Vertragsformverbot.

4 Univ.-Prof. Dr. Florian Becker, Kiel 4 3. Formelle Wirksamkeitsmängel Zu seiner formellen Wirksamkeit bedarf der öffentlich-rechtliche Vertrag gemäß 124 LVwG SH grundsätzlich der Schriftform, soweit nicht durch Rechtsvorschrift eine andere Form vorgeschrieben ist. Die Schriftform als solche ist hier gewahrt. Anhaltspunkte für ein gegebenenfalls erforderliches Mitzeichnungserfordernis, vgl. 50, 51 GO SH und dessen Verletzung sind nicht ersichtlich. 4. Materielle Wirksamkeitsmängel, 126 LVwG SH Möglicherweise ist der Vertrag materiell unwirksam. Dies ist der Fall, wenn einer der in 126 LVwG SH genannten Nichtigkeitstatbestände erfüllt ist. Dabei stehen die Nichtigkeitsgründe des 126 Abs. 2 LVwG SH und des 126 Abs. 1 LVwG SH nebeneinander (vgl. Wortlaut des 126 Abs. 2 LVwG SH ist ferner nichtig ). Wegen der spezielleren Nichtigkeitsgründe des Abs. 2 des 126 LVwG SH erscheint deren vorrangige Prüfung zweckmäßig. a. Nichtigkeit nach 126 Abs. 2 LVwG SH Gemeinsame Voraussetzung der in 126 Abs. 2 LVwG SH genannten Nichtigkeitsgründe ist, dass es sich bei dem in Rede stehenden öffentlich-rechtlichen Vertrag um einen subordinationsrechtlichen Vertrag im Sinne des 121 S. 2 LVwG SH handelt. Ein Vertrag i.s.d. 121 S. 2 LVwG SH ist nach dessen Wortlaut ein solcher, bei dem die Behörde bzw. der Verwaltungsträger, anstatt einen Verwaltungsakt zu erlassen, den Vertrag mit demjenigen schließt, an den sie den Verwaltungsakt richten würde. Es kommt nach übereinstimmender Auffassung im Rahmen des 121 S. 2 LVwG SH nicht darauf an, dass die Behörde einen Verwaltungsakt genau mit dem Inhalt des Vertrages erlassen würde. Vielmehr muss der Gegenstand des Vertrages überhaupt der Regelung durch einen Verwaltungsakt zugänglich sein, was allgemein in einem Über-/Unterordnungsverhältnis der Fall ist. Grundsätzlich kann im Bereich des Subventionsrechts, insbesondere der kommunalen Sportförderung, durch Verwaltungsakt gehandelt werden; vor allem kann die Gewährung eines finanziellen Zuschusses bzw. einer Zuwendung durch einen mitwirkungsbedürftigen Verwaltungsakt erfolgen, welcher gegebenenfalls mit einer Nebenbestimmung zur Sicherung des Subventionszwecks verbunden werden kann. Ob ein inhaltsgleicher Verwaltungsakt rechtmäßig wäre, ist für das Vorliegen eines subordinationsrechtlichen Vertrags irrelevant. Demzufolge liegt ein subordinationsrechtlicher Vertrag gemäß 121 S. 2 LVwG SH vor, sodass 126 Abs. 2 LVwG SH anwendbar ist.

5 Univ.-Prof. Dr. Florian Becker, Kiel 5 Gemäß 126 Abs. 2 Nr. 1 LVwG SH ist ein öffentlich-rechtlicher Vertrag dann nichtig, wenn ein entsprechender Verwaltungsakt gemäß 113 LVwG SH nichtig wäre. Anhaltspunkte, um eine Nichtigkeit des vorliegenden Vertrages anzunehmen, sind indes nicht ersichtlich. Ebenso liegen die Voraussetzungen des 126 Abs. 2 Nr. 2 LVwG SH mangels eines Verfahrens- oder Formfehlers, der zur Rechtswidrigkeit nach 115 LVwG SH führen würde, nicht vor. In Betracht kommt aber Nichtigkeit gemäß 126 Abs. 2 Nr. 4 LVwG SH, wonach ein öffentlich-rechtlicher Vertrag dann nichtig ist, wenn sich die Behörde eine nach 123 LVwG SH unzulässige Gegenleistung versprechen lässt. Dieses sog. Koppelungsverbot ist speziell auf Austauschverträge nach 123 LVwG SH zugeschnitten. Der Vertrag zwischen K und dem BVV 2000 e.v. begründet beiderseitige wechselseitige Leistungsverpflichtungen, sodass es sich um einen Austauschvertrag nach 123 LVwG SH handelt. Anwendbar ist 123 Abs. 1 LVwG SH, da der Verein keinen Anspruch auf die Förderleistung hatte, sodass der strengere 123 Abs. 2 LVwG SH ausscheidet. 123 Abs. 1 S. 1 LVwG SH bestimmt, dass ein öffentlich-rechtlicher Vertrag im Sinne des 121 S. 2, in dem sich die Vertragspartnerin oder der Vertragspartner der Behörde zu einer Gegenleistung verpflichtet, geschlossen werden kann, wenn die Gegenleistung für einen bestimmten Zweck im Vertrag vereinbart wird und der Behörde zur Erfüllung ihrer öffentlichen Aufgaben dient. Die vom BVV 2000 e.v. zu erbringende Gegenleistung betraf die Zurverfügungstellung von weiteren Beachvolleyballfeldern und der vergünstigten Zurverfügungstellung für die vereinsfremden Einwohner von K, was der notwendigen Zweckbindung genügt und der Stadt K zur Erfüllung ihrer Daseinsvorsorge aus 1 Abs. 1 S. 2 GO SH genügt, da auch die Sportförderung dieser unterfällt. Die Gegenleistung muss nach 123 Abs. 1 S. 2 LVwG SH den gesamten Umständen nach angemessen sein und im sachlichen Zusammenhang mit der vertraglichen Leistung der Behörde stehen (sog. Koppelungsverbot). Dies ist als konkretisiertes Verhältnismäßigkeitsgebot zu verstehen. Anhand einer Gesamtbetrachtung ist zu prüfen, ob zu Lasten des Bürgers ein Ungleichgewicht zwischen der behördlichen Leistung und der privaten Gegenleistung besteht. Ein Missverhältnis zwischen der behördlichen Förderleistung i.h.v ,- Euro und der Gegenleistung in Gestalt der vergünstigten Zurverfügungstellung für die vereinsfremden Bürger lässt sich jedoch nicht feststellen. Auch ist der erforderliche Sachzusammenhang gegeben, indem die zunächst neutrale Geldzahlung durch die Zweckbindung bezüglich des Ausbaus der Platzanlagen auf den öffentli-

6 Univ.-Prof. Dr. Florian Becker, Kiel 6 chen Zweck der Sportförderung ausgerichtet wird und die versprochenen vergünstigten Eintrittspreise für Nichtmitglieder Mittel sind, um den Förderzweck zu erreichen. Ein Verstoß gegen das Koppelungsverbot des 126 Abs. 2 Nr. 4 LVwG SH liegt mithin nicht vor. b. Nichtigkeit nach 126 Abs. 1 LVwG SH Der Vertrag könnte jedoch gemäß 126 Abs. 1 LVwG SH nichtig sein. In Betracht käme allenfalls ein Verstoß gegen 126 Abs. 1 LVwG SH i.v.m. 134 BGB. Jedoch ist der Systematik der 121 ff. LVwG SH zu entnehmen, dass nicht jeder Verstoß gegen ein gesetzliches Verbot ausreicht, da ansonsten 126 Abs. 2 LVwG SH umgangen würde bzw. überflüssig wäre, sodass es eines qualifizierten Rechtsverstoßes bedarf, der vorliegend nicht ersichtlich ist. Mangels einer qualifizierten Rechtswidrigkeit liegt keine Nichtigkeit gemäß 126 Abs. 1 LVwG SH i.v.m. 134 BGB vor. II. Untergang des Anspruchs Wenn der Erfüllungsanspruch des BVV 2000 e.v. noch nicht durch die Zahlung der 1.000, - Euro untergegangen ist, könnte aber der Anspruch auf die verbleibende Restzahlung i.h.v ,- Euro gemäß 127 LVwG SH bzw. gemäß 129 S.2 LVwG SH durch Kündigung bzw. gemäß 323 ff. BGB durch Rücktritt seitens K untergegangen sein. 1. Kündigung, 127 LVwG SH 127 LVwG SH bestimmt, dass wenn sich die Verhältnisse, die für die Festsetzung des Vertragsinhalts maßgebend gewesen sind, sich seit Abschluss des Vertrages so wesentlich geändert haben, dass einer Vertragspartei das Festhalten an der ursprünglichen vertraglichen Regelung nicht zuzumuten ist, so kann diese Vertragspartei eine Anpassung des Vertragsinhalts an die geänderten Verhältnisse verlangen oder, sofern eine Anpassung nicht möglich oder einer Vertragspartei nicht zuzumuten ist, den Vertrag kündigen. Diese Regelung ist als lex specialis zur Regelung des 313 BGB zu verstehen, verlangt aber ähnliches; nämlich dass objektiv eine nachträgliche, wesentliche Änderung der für die Festsetzung des Vertrags maßgeblichen Umstände (Geschäftsgrundlage) sich ändert und dies für beide Vertragsparteien subjektiv unzumutbar ist, daran festzuhalten. Dabei ist eine wesentliche Änderung nicht schon dann gegeben, wenn eine Vertragspartei nach ihrer heutigen Interessenlage vernünftigerweise nicht mehr in den Vertragsschluss einwilligen würde. Auch im öffentlichen Inte-

7 Univ.-Prof. Dr. Florian Becker, Kiel 7 resse gilt dabei der Grundsatz pacta sunt servanda, sodass an eine Unzumutbarkeit hohe Anforderungen zu stellen sind. Die nach 127 Abs. 2 LVwG SH erforderliche Kündigungserklärung könnte in der Mitteilung von K an den Verein liegen, keine weiteren Zahlungen mehr zu leisten. Die haushaltsmäßige Begrenzung scheidet als Kriterium der maßgebenden Änderung, die ein Festhalten am Vertrag i.s.d. 127 Abs. 1 S. 1 LVwG SH unzumutbar macht, aus, da dieser Umstand erst nach Vertragsschluss eingetreten war. Der Aspekt, nunmehr den Segelverein zur Sanierung von Booten zu unterstützen gehört ebenso nicht zu den Verhältnissen, die für die Festsetzung des Vertragsinhalts maßgebend gewesen sind. Letztlich liegt es in der Sphäre des Vertragspartners, wenn sich auf seiner Seite Umstände verändern, sodass es für K zumutbar ist, an der vertraglichen Regelung festzuhalten, sodass 127 Abs. 1 S. 1 LVwG SH und eine dementsprechende Kündigung vor diesem Hintergrund und den anzustellenden engen Voraussetzungen ausscheidet. Jedoch kann die Behörde nach 127 Abs. 1 S. 2 LVwG SH und dem darin normierten Notrecht der öffentlichen Verwaltung zur außerordentlichen Kündigung den Vertrag auch kündigen, um schwere Nachteile für das Gemeinwohl zu verhüten oder zu beseitigen. Dabei gilt es, ähnlich wie bei 117 Abs. 2 Nr. 5 LVwG SH eine enge Auslegung vorzunehmen. Rein finanzielle Erwägungen genügen einem engen Verständnis demnach nicht. Eine derartige wie von 127 Abs. 1 S. 2 LVwG SH geforderte Ausnahmesituation, die im Interesse der Allgemeinheit ein Eingreifen in den Vertrag bei einer Abwägung im Einzelfall als zwingend geboten erscheinen lässt, liegt nicht vor, sodass auch eine Kündigung des Vertrags nach 127 Abs. 1 S. 2 LVwG SH ausscheidet. 2. Kündigung gemäß 129 S. 2 LVwG SH i.v.m. 314 BGB Indes kommt noch eine Kündigung nach 129 S. 2 LVwG SH i.v.m. 314 BGB in Betracht. Zunächst ist zu vermerken, dass zwar 127 LVwG SH lex specialis zu 313 BGB ist, demzufolge aber nicht automatisch auch eine Kündigung nach 314 BGB verdrängt, sodass eine außerordentliche Kündigung aus wichtigem Grund auch im öffentlichen Recht nach 129 S. 2 LVwG SH i.v.m. 314 BGB möglich ist. 314 BGB verlangt zunächst, dass ein Dauerschuldverhältnis besteht, also dass ständig neue Leistungs-, Neben- und Schutzpflichten entstehen. Es muss ein dauerndes Verhalten oder eine wiederkehrende Leistung geschuldet werden und der Gesamtumfang der Leistung muss von der Dauer der Rechtsbeziehung anhängen. Zwar lässt die Zahlung der Förderung in Teilbeträgen und die betragsmäßige Begrenzung am Vorliegen dieser Voraussetzungen zweifeln, jedoch spricht die Verpflichtung des Vereins zur vergünstigten Zurverfügungstellung der Fel-

8 Univ.-Prof. Dr. Florian Becker, Kiel 8 der für insgesamt vier Jahre, in der sich auf beiden Vertragsseiten ständig neue Verpflichtungen ergeben, für die Annahme eines Dauerschuldverhältnisses. Des Weiteren müsste für die Kündigung gemäß 314 BGB ein wichtiger Grund vorliegen, welche nach 313 Abs. 1 S. 2 BGB dann anzunehmen ist, wenn dem kündigenden Teil unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die Fortsetzung des Vertragsverhältnisses bis zur vereinbarten Beendigung oder bis zum Ablauf einer Kündigungsfrist nicht zugemutet werden kann. Besteht der wichtige Grund in der Verletzung einer Pflicht aus dem Vertrag, ist die Kündigung erst nach erfolglosem Ablauf einer zur Abhilfe bestimmten Frist oder nach erfolgloser Abmahnung zulässig, 314 Abs. 2 BGB. Ansonsten bedarf es nur dann keiner Frist, wenn ein Fall des 314 Abs. 2 S. 2 i.v.m. 323 Abs. 2 BGB vorliegt. Der Verein hatte seine Vertragspflicht, Vereinsfremden die Beachvolleyballfelder vergünstigt zur Verfügung zu stellen, verletzt, indem er statt der vereinbarten 4,- Euro nunmehr das übliche Entgelt von 8,- Euro erhob. Jedoch ist nicht ersichtlich, dass allein deshalb das Vertrauensverhältnis der Vertragspartner bereits so dauerhaft gestört ist, dass K die Fortsetzung des Vertrags mit dem BVV 2000 e.v. nicht zuzumuten wäre. Insbesondere spricht die vom Verein versuchte Rechtfertigung für das erhöhte Entgelt dafür, dass er zukünftig seinen Vertragspflichten nachkommen wird. Außerdem fehlt es an der erforderlichen Abmahnung seitens der Stadt K und ein Fall des 314 Abs. 2 S. 2 i.v.m. 323 Abs. 2 BGB ist nicht ersichtlich. Folglich konnte die Stadt K dem BVV 2000 e.v. mangels eines vorliegenden Kündigungsgrundes nicht kündigen. 3. Rücktritt, 129 S. 2 LVwG SH i.v.m. 323 ff. BGB Weiterer möglicher Grund, der zu einem Untergang des Erfüllungsanspruchs führen würde, wäre ein Rücktritt gemäß 129 S. 2 LVwG SH i.v.m. 323 ff. BGB. Gesetzliche Rücktrittsrechte bleiben insoweit von 127 LVwG SH unberührt. Jedoch trat an die Stelle eines möglichen gesetzlichen Rücktrittsrecht das für Dauerschuldverhältnisse gegebene Kündigungsrecht, sodass ein Rücktritt gemäß 129 S. 2 LVwG SH i.v.m. 323 ff. BGB ausscheidet. 4. Aufrechnung 129 S. 2 LVwG SH i.v.m. 389, 387 BGB Eine ansonsten grundsätzlich mögliche Aufrechnung und einem damit einhergehenden teilweisen Erlöschen des Erfüllungsanspruchs scheitert vorliegend schon an der fehlenden, aber zwingend notwendigen Aufrechnungserklärung gemäß 388 BGB.

9 Univ.-Prof. Dr. Florian Becker, Kiel 9 5. Zwischenergebnis Der vertragliche Erfüllungsanspruch des Vereins besteht somit fort. III. Durchsetzbarkeit des Anspruchs Fraglich bleibt nur noch, ob der Erfüllungsanspruch auch durchsetzbar ist. Dem könnte die Einrede des nicht erfüllten Vertrages aus 320 BGB (i.v.m. 129 S.2 LVwG SH) entgegenstehen. Diese spezielle für gegenseitige Verträge bestehende Einrede soll gewährleisten, dass keiner der Vertragspartner seine Leistung erbringen muss, ohne gleichzeitig eine Gegenleistung zu erhalten. Der BVV 2000 e.v. hat jedoch die ihm aus dem Vertrag entstandenen Pflichten erfüllt, sodass die Einrede des 320 BGB nicht durchgreift. C. Ergebnis/Teil 1 Die Klage ist zulässig und begründet und hat daher Aussicht auf Erfolg. 2. Teil: Widerklage seitens K A. Zulässigkeit I. Eröffnung des Verwaltungsrechtswegs Zunächst müsste für K der Verwaltungsrechtsweg eröffnet sein. Mangels aufdrängender Sonderzuweisung beurteilt sich dies nach 40 Abs. 1 S. 1 VwGO. Nach 40 Abs. 1 S. 1 VwGO ist der Verwaltungsrechtsweg eröffnet, wenn eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit vorliegt. Grundsätzlich ist hier die modifizierte Subjektstheorie heranzuziehen, wonach eine Streitigkeit dann öffentlich-rechtlich ist, wenn sie ausschließlich einen Hoheitsträger berechtigt oder verpflichtet. Vorliegend schließen K und der BVV 2000 e.v. jedoch einen Vertrag. Dass dieser öffentlich-rechtlicher Natur ist, wurde bereits im 1. Teil geklärt. In diesem Teil geht es um einen Rückzahlungsanspruch, der ebenso als öffentlich-rechtlich einzuordnen ist; soweit ein Anspruch aus einer eventuellen anfänglichen oder nachträglichen Unwirksamkeit des Vertrages folgen könnte, teilt das Rückabwicklungsverhältnis als actus contrarius der Leistungsgewährung dessen öffentliche Natur. Einschlägige Anspruchsgrundlage könnte also der öffentlich-rechtliche Erstattungsanspruch sein, der auch im Falle einer Kündigung, der nur eine Wirkung ex-nunc in Bezug auf den Vertrag zukommt, einschlägig ist. Mit Wegfall des Rechtsgrundes - also mit Kündigung - entsteht

10 Univ.-Prof. Dr. Florian Becker, Kiel 10 ein Erstattungsanspruch, dessen öffentlich-rechtlicher Charakter sich aus der rückabzuwickelnden Vermögensverschiebung im Rahmen einer öffentlich-rechtlichen Rechtsbeziehung (dem öffentlich-rechtlichen Vertrag) ergibt. Gleiches gilt in Bezug auf den Rücktritt; auch hier teilt das Rückgewährschuldverhältnis den öffentlich-rechtlichen Charakter des Vertrages zwischen K und dem BVV 2000 e.v., sodass insgesamt alle möglichen Anspruchsgrundlagen dem öffentlichen Recht entstammen. Abdrängende Sonderzuweisung sowie verfassungsrechtliche Aspekte sind nicht ersichtlich. Somit ist insgesamt eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit gegeben und der Verwaltungsrechtsweg ist nach 40 Abs. 1 S. 1 VwGO eröffnet. II. Statthafte Klageart Die Statthaftigkeit einer Klage richtet sich wiederum nach dem auslegungsbedürftigen Begehren des Klägers, vgl. 88 VwGO. Statthafte Klageart zur Durchsetzung eines Rückzahlungsanspruchs der Stadt K ist die allgemeine Leistungsklage, 113 Abs. 4, 111, 43 Abs. 2 VwGO. III. Klagebefugnis, 42 Abs. 2 VwGO analog und übrige Sachentscheidungsvoraussetzungen Analog 42 Abs. 2 VwGO muss K geltend machen, möglicherweise einen Anspruch auf die Rückzahlung zu haben, soweit der Vertrag nichtig wäre oder gekündigt wäre bzw. seitens der Stadt K zurückgetreten werden könnte, sodass dann die Möglichkeit eines Anspruchs auf Rückzahlung des Geldes bestünde. K ist folglich klagebefugt. Die Stadt K hätte zur Rückabwicklung auch keine Befugnis, eventuelle Ansprüche mittels Verwaltungsakt durchzusetzen, da sie sich bei Abschluss des Vertrages mit dem Verein auf eine Ebene der Gleichrangigkeit mit diesem begeben hat. Daher kommt ihr auch das erforderliche Rechtsschutzbedürfnis zu. Die übrigen Sachentscheidungsvoraussetzungen liegen ebenfalls vor. IV. Besondere Voraussetzungen der Widerklage Gemäß 89 Abs. 1 VwGO kann eine Widerklage bei dem Gericht der Klage erhoben werden, wenn der Gegenanspruch mit dem in der Klage geltend gemachten Anspruch oder mit den gegen ihn vorgebrachten Verteidigungsmitteln zusammenhängt; unzulässig ist eine Widerklage gemäß 89 Abs. 2 VwGO bei Anfechtungs- oder Verpflichtungsklagen.

11 Univ.-Prof. Dr. Florian Becker, Kiel 11 Die von 89 VwGO geforderte Anhängigkeit der Hauptklage mit wechselnden Parteirollen ist erfüllt. Zudem betreffen Haupt- und Widerklage unterschiedliche Streitgegenstände, denen aber jeweils gemeinsam der öffentlich-rechtliche Vertrag zugrunde liegt, sodass ein notwendiger Zusammenhang i.s.v. 89 Abs. 1 S. 1 VwGO gegeben ist. Schließlich handelt es sich bei der Hauptklage um eine allgemeine Leistungsklage, sodass der Ausschlusstatbestand des 89 Abs. 2 VwGO nicht greift. V. Zwischenergebnis Die Widerklage von K ist zulässig. B. Begründetheit der Widerklage Die Widerklage ist begründet, wenn der Stadt K gegen den Verein ein Anspruch auf Rückzahlung der bereits geleisteten 1.000,- Euro zusteht. Nach den obigen Ausführungen steht jedoch fest, dass der öffentlich-rechtliche Vertrag zwischen K und dem Verein wirksam ist und K sich auch nicht von diesem lösen konnte. Demzufolge besteht kein Rückzahlungsanspruch und die Widerklage ist unbegründet. C. Gesamtergebnis/2. Teil Die Widerklage seitens K ist zulässig aber unbegründet. [Der Fall ist angelehnt an Brüning/Suerbaum, JuS Schriftenreihe, Examensfälle zum Öffentlichen Recht, Fall 2 No Sports, S. 21 ff.]