STUDIENINSTITUT FÜR KOMMUNALE VERWALTUNG SACHSEN-ANHALT e.v. Übungsklausur

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1 STUDIENINSTITUT FÜR KOMMUNALE VERWALTUNG SACHSEN-ANHALT e.v. Übungsklausur für Angestelltenlehrgang I und Ausbildungslehrgänge zum Verwaltungsfachangestellten (3. Lehrjahr); hinsichtlich der Lösung der Zusatzaufgaben auch für Angestelltenlehrgang II geeignet. Lehrfach: Fachlehrer: Hilfsmittel: ALLGEMEINES VERWALTUNGSRECHT Herr Sporer DVP- oder VSV-Gesetzessammlung Aufgabe: * * * Prüfen Sie, ob ein eventueller und rechtzeitig erhobener Widerspruch gegen den Bescheid der Stadt Rittersburgen vom Aussicht auf Erfolg hätte. Zusatzaufgaben: 1. Wäre es denkbar, in Ermangelung einer einschlägigen Rechtsvorschrift im Gaststättengesetz den Bescheid auf eine andere Rechtsgrundlage zu stützen? 2. Wie ist rechtlich mit der im Bescheid getroffenen Anordnung der sofortigen Vollziehung umzugehen?

2 Sachverhalt: Diesem Fall geht folgender Tatbestand voraus: Ludwig Leichtfuß betreibt in Rittersburgen, gelegen im Landkreis Harz, eine Schankwirtschaft namens Last Inn. Die entsprechende Erlaubnis wurde ihm am von der sachlich und örtlich zuständigen Behörde, der Stadt Rittersburgen, erteilt. Diese Schankwirtschaft ist beliebter Treffpunkt insbesondere der jüngeren Generation und der so genannten alternativen Szene. Vor etwa einem Jahr ist die Gastwirtschaft in das Visier polizeilichen Beobachtungen gerückt, da der hinreichende Verdacht gegeben war, dass in der Gastwirtschaft Verstöße gegen das Betäubungsmittelgesetz begangen werden. Der Verdacht hat sich bestätigt. Der weitere Sachverhalt ergibt sich aus dem beigefügten Aktenauszug.

3 STADT RITTERSBURGEN DER BÜRGERMEISTER Stadt Rittersburgen, Postfach 17, Rittersburgen Mit Postzustellungsurkunde Herrn Ludwig Leichtfuß Nebenstraße Rittersburgen Markt 1-4 Telefon: (03940) 57-0 [Vermittlung] Telefax: (03940) Sprechzeiten: MO-FR Uhr DO Bankverbindung: Stadtsparkasse Rittersburgen Konto Nr Bankleitzahl: Rittersburgen Amt: Ordnungsamt Ihr Schreiben /Ihr Zeichen Mein Aktenzeichen Bearbeiter /in Telefon Datum Frau Schmidt Vollzug des Gaststättengesetzes (GastG) vom (BGBl. I S. 3418), zuletzt geändert durch Gesetz vom (BGBl. I S. 3412).; hier: Widerruf der Gaststättenerlaubnis für die Schankwirtschaft Last Inn im Anwesen Korngasse 9 in Rittersburgen Sehr geehrter Herr Leichtfuß, seitens der Stadt Rittersburgen ergeht folgender Bescheid: 1. Die Ihnen am durch die Stadt Rittersburgen erteilte Gaststättenerlaubnis für die Schankwirtschaft Last Inn im Anwesen Korngasse 9 in Rittersburgen wird hierdurch mit sofortiger Wirkung widerrufen. 2. Die sofortige Vollziehung dieser Verfügung wird im öffentlichen Interesse angeordnet. 3. Die Kosten für dieses Verwaltungsverfahren haben Sie zu tragen.

4 Begründung: Dieser Bescheid stützt sich auf 15 Gaststättengesetz (GastG) in der z. Zt. geltenden Fassung. Danach ist die Erlaubnis zu widerrufen, wenn nachträglich Tatsachen eintreten, welche die Versagung der Erlaubnis nach 4 Abs. 1 Nr. 1 GastG rechtfertigen würden. Dieses ist nach 4 Abs. 1 Nr. 1 GastG dann der Fall, wenn Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass der Antragsteller die für den Gewerbebetrieb erforderliche Zuverlässigkeit nicht besitzt. Sie betreiben seit Erteilung der entsprechenden Gaststättenerlaubnis vom im Anwesen Korngasse 9 in Rittersburgen die Schankwirtschaft Last Inn. In den zurückliegenden 12 Monaten ist Ihre Gaststätte zunehmend in den Blickwinkel polizeilicher Ermittlungen gerückt. Dieses insbesondere deshalb, da vor etwa Jahresfrist der Verdacht aufkam, dass in Ihrer Gaststätte illegale Rauschmittel (Cannabis, Kokain) konsumiert und auch gehandelt werden sollen. Diese Verdachtsmomente haben sich bestätigt. Nach uns hier vorliegenden Berichten des Polizeireviers Rittersburgen sowie der Kriminalpolizei Halberstedt [alle Berichte sind hier aktenkundig], wurden bei mehreren Kontrollen der Polizei zwischen März und August 2005 mehrere Gäste in Ihrer Gaststätte dabei gestellt, wie diese Cannabis konsumierten. Diese Rauschmittel wurden von den Gästen auch an andere Personen gegen Entgelt abgegeben (Handel mit Rauschmitteln). Gleiches ereignete sich auch am gegenüber einem Ermittler der Kriminalpolizei. Gleichwohl Sie durch persönliche Rücksprachen angehalten wurden, dafür zu sorgen, dass in Ihrer Gaststätte Rechtsverstöße, insbesondere gegen das Betäubungsmittelgesetz, zu unterbleiben haben, wurde am erneut festgestellt, dass in Ihrer Gaststätte Rauschmittel feilgeboten und konsumiert werden. Sie haben sogar, nach dem mir vorliegenden Bericht der Polizei, einen nicht mitkonzessionierten Nebenraum für Gäste zur Verfügung gestellt, damit diese dort dem Rauschmittelgenuss nachgehen können. Weiterhin liegt uns eine Mitteilung der Staatsanwaltschaft Magdeburg vom vor, nach der selbst gegen Sie ein strafrechtliches Ermittlungsverfahren wegen des Verstoßes gegen das Betäubungsmittelgesetz eingeleitet worden sei. Diesem Schreiben entnehmen wir, dass Sie beim Kauf von nicht unerheblichen Mengen Kokain gestellt worden sind. Nach Ihrer eigenen Einlassung in einem polizeilichen Vernehmungsprotokoll haben Sie sogar zugegeben, selbst regelmäßig Kokain zu konsumieren. Bei alledem sind Sie daher unzuverlässig, ein Gaststättengewerbe zu betreiben, weshalb Ihnen die Schankerlaubnis zu entziehen war. Die Kostenentscheidung beruht auf 1 Abs. 1 Nr. 2, 4 ff. des Verwaltungskostengesetzes des Landes Sachsen-Anhalt (VwKostG) in der z. Zt. geltenden Fassung. Da Sie durch Ihr Verhalten Anlaß zu dieser Amtshandlung gegeben haben, sind Ihnen gemäß 5 VwKostG auch die Kosten für dieses Verwaltungsverfahren aufzuerlegen. Über die Höhe der Kosten ergeht in Kürze ein gesonderter Kostenfestsetzungsbescheid.

5 Rechtsbehelfsbelehrung: Gegen diesen Bescheid ist der Widerspruch zulässig. Der Widerspruch ist innerhalb eines Monats nach Zustellung des Bescheides schriftlich oder zur Niederschrift bei der Stadt Rittersburgen, Markt 1-4, Rittersburgen, zu erheben. Hochachtungsvoll Im Auftrage M e y e r (Meyer) Stadtamtsrat

6 32.2 vom Herrn Ludwig Leichtfuß Nebenstraße Rittersburgen

7 Lösungsskizze I. Vorbemerkung Ein eventuell rechtzeitig erhobener Widerspruch hätte Erfolgsaussichten, wenn er in der Sache begründet wäre. Begründet ist ein Widerspruch analog 113 Abs. 1 VwGO, wenn der angefochtene Verwaltungsakt (Widerrufsbescheid) rechtswidrig und der Widerspruchsführer durch den Bescheid in seinen Rechten verletzt wäre. Insofern ist die Rechtmäßigkeit des Bescheides vom zu prüfen. II. Rechtsgrundlage Ermächtigungsgrundlage für den Bescheid ist, wie im Verwaltungsakt angegeben, 15 Gaststättengesetz (Aufhebung der Erlaubnis), konkret 15 Abs. 2 GastG. Danach ist eine Gaststättenerlaubnis zu widerrufen, wenn nachträglich Tatsachen eintreten, die die Versagung der Erlaubnis nach 4 Abs. 1 Nr. 1 rechtfertigen würden. Dieses ist der Fall, wenn der Erlaubnisinhaber die erforderliche Zuverlässigkeit nicht besitzt. III. Formelle Rechtmäßigkeitsprüfung 1. Zuständigkeit: Die Stadt Rittersburgen ist laut Sachverhaltsdarstellung sachlich und örtlich zuständige Behörde. Die sachliche Zuständigkeit ergibt sich aus 8 der GastVO- LSA; die örtliche Zuständigkeit aus 3 Abs. 1 Nr. 2 VwVfG. 2. Verfahrensbeginn und Untersuchungsgrundsatz: Nachdem die Gaststätte des L aufgrund potentieller Verstöße gegen des Betäubungsmittelgesetz in die Beobachtung der Polizei gerückt war, hat sich die Stadt Rittersburgen entsprechend 22 Satz 1 VwVfG nach pflichtgemäßen Ermessen für den Beginn eines Verwaltungsverfahrens entschieden. In diesem von Amts wegen begonnenen Verfahren geht es um die finale Frage, ob dem L aufgrund bestimmter Tatsachen die Gaststättenerlaubnis zu entziehen ist. Die Stadt Rittersburgen stützt sich im wesentlichen auf die Ermittlungen der Polizei, die in Berichte münden und bei der Stadt S aktenkundig sind. Auch persönliche Rücksprachen mit dem Gaststätteninhaber wurde offenbar geführt, mit dem Ziel illegalen Handlungen in seiner Gaststätte entgegenzuwirken. Des Weiteren stützt sich die Stadt Rittersburgen in ihrer Entscheidung auf eine Mitteilung der Staatsanwaltschaft, wonach gegen L selbst ein strafrechtliches Ermittlungsverfahren eingeleitet worden ist. Insgesamt kann festgestellt werden, dass die Behördeden entscheidungserheblichen Sachverhalt von Amts wegen aufgeklärt und sich dazu der erforderlichen Beweismittel bedient hat. Dem Untersuchungsgrundsatz nach 24, 26 VwVfG ist genüge getan; ein Aufklärungsdefizit ist jedenfalls nicht erkennbar.

8 3. Anhörung Beteiligter: Der Widerrufsbescheid vom ist ein Verwaltungsakt, der in bestehende Rechte des L, namentlich in die Ausübung des bestehenden Gewerbebetriebes eingereift. Mithin hätte dem L als Beteiligten ( 13 Abs. 1 Nr. 2 VwVfG) vor Erlass Bescheides die Gelegenheit gegeben werden müssen, sich zu den für die Entscheidung erheblichen Tatsachen zu äußern. Weder aus dem Sachverhalt noch aus dem Bescheid selbst ergibt sich, dass diese Anhörung durchgeführt worden ist. Die Rücksprachen der Behörde mit L im September sind der Sachverhaltsermittlung ( 24, 25, 26 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 VwVfG) zuzurechnen und stellen keine Anhörung nach 28 Abs. 1 VwVfG dar, zumal noch weitere Tatsachen nach diesen Gesprächen hinzukamen, namentlich die Mitteilung der Staatsanwaltschaft vom Ein Absehen von der Anhörungspflicht entsprechend 28 Abs. 2 VwVfG scheidet hier aus, da keine Gründe vorliegen, die eine derartige Ausnahme rechtfertigen würden. Es mag zwar sein, dass die Behörde hier eine relativ zügige Verfügung herbeigeführt haben möchte, jedoch liegt weder Gefahr im Verzuge vor, noch ist eine sofortige Entscheidung im öffentlichen Interesse notwendig. Die Anordnung der sofortigen Vollziehung mag dafür zwar ein Indiz sein, gleichwohl hat die Behörde von der Ermittlung des Sachverhalts bis zur Entscheidung hin derart lange zugewartet, dass nunmehr auch noch eine Anhörung des Beteiligten durchführbar ist. Aber selbst wenn eine Ausnahme im Sinne des 28 Abs. 2 VwVfG vorgelegen haben sollte, entbehrt es an einer entsprechenden Ermessensentscheidung darüber; eine solche ist jedenfalls in dem Bescheid vom nicht dokumentiert. Der Verwaltungsakt ist daher in diesem Punkte verfahrensfehlerhaft und rechtswidrig. Dieser Verfahrensfehler kann nach 45 Abs. 1 Nr. 3 VwVfG jedoch insoweit geheilt werden, als die erforderliche Anhörung nachgeholt wird. Nachholung bedeutet, dass die vor Erlass des Verwaltungsaktes gebotene Amtshandlung nach Erlass des Bescheides durchgeführt werden müsste. Durch die Nachholung der Anhörung würde sodann der Verstoß gegen 28 VwVfG unbeachtlich. Die Nachholung der Anhörung kann entsprechend 45 Abs. 2 VwVfG noch bis zum Abschluss eines verwaltungsgerichtlichen Verfahrens erfolgen, auf jeden Fall aber in einem eventuellen Widerspruchsverfahren. Die Nachholung der Anhörung kann nach der Rechtsprechung (BVerwGE 66, 111, 114) auch darin liegen, dass ein eventueller Widerspruch gegen den Bescheid vom eine schriftliche Begründung enthält, die Behörde diese Einlassungen zur Kenntnis nimmt, sie in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht würdigt und sie ihrer weiteren Widerspruchsentscheidung zugrunde legt. Mithin würde dann durch Erlass eines schriftlichen Widerspruchsbescheid mit entsprechender Begründung die Heilung des Verfahrensfehlers erfolgt sein. 4. Formvorschriften: Der Verwaltungsakt entspricht der Form nach 37 Abs. 3 VwVfG. Eine schriftliche Begründung gemäß 39 Abs. 1 VwVfG ist vorhanden. Aus der Begründung sind die wesentlichen tatsächlichen und die rechtlichen Gründe zu entnehmen, die die Behörde zu ihrer Entscheidung bewogen haben.

9 5. Bekanntgabe und Wirksamkeit: Der Widerrufsbescheid wurde entsprechend 41 Abs. 1 VwVfG, hier sogar mit förmlicher Zustellung, dem L gegenüber bekannt gegeben. Der Bescheid ist zwar, wie oben dargestellt, formell rechtswidrig, jedoch nicht nichtig und somit im Zeitpunkt seiner Bekanntgabe (17.11.) mit seinem Inhalt (Widerruf der Gaststättenkonzession) wirksam geworden ( 43 Abs. 1 VwVfG). IV. Materielle Rechtmäßigkeitsprüfung 1. Bestimmtheitsgebot: Der Bescheid ist sowohl hinsichtlich des Adressaten als auch der Tenorierung (Entscheidung) entsprechend 37 Abs. 1 VwVfG konkret und somit inhaltlich bestimmt. 2. Anwendung der Ermächtigungsgrundlage: Nach 15 Abs. 2 GastG ist die Gaststättenerlaubnis zu widerrufen, wenn nachträglich Tatsachen eintreten, die die Versagung der Erlaubnis nach 4 Abs. 1 Nr. 1 GastG rechtfertigen würden. Rechtsfolgeseitig ist die Ermächtigungsnorm eine gebundene Verschrift, die der Behörde keinen Ermessensspielraum einräumt. Die Norm knüpft tatbestandsmäßig an das Vorliegen von Versagungsgründen an, die zeitlich nach der Erlaubniserteilung eingetreten sind. Dabei sind hier nur Versagungsgründe nach 4 Abs. 1 Nr. 1 GastG relevant. Nach dieser Vorschrift wäre die Erlaubnis zu versagen, wenn Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass der Antragsteller die für den Gewerbebetrieb erforderliche Zuverlässigkeit nicht besitzt. Der unbestimmte Rechtsbegriff der gewerberechtlichen Unzuverlässigkeit bedarf der Interpretation (= Auslegung) am konkreten Einzelfall. 4 Abs. 1 Nr. 1 GastG führt im weiteren auf, welche besonderen Tatbestände die Unzuverlässigkeit herleiten würden. Es handelt sich hierbei jedoch nur um eine beispielhafte und nicht abschließende Nennung von Tatbestandsmerkmalen ( insbesondere ). Nach ständiger Rechtsprechung der Verwaltungsgerichte ist unzuverlässig, wer nach dem Gesamtbild seines Verhaltens nicht die Gewähr dafür bietet, dass er sein ausgeübtes Gewerbe künftig ordnungsgemäß betreiben wird. Nicht ordnungsgemäß ist die Gewerbeausübung durch eine Person, die nicht willens oder nicht in der Lage ist, die im öffentlichen Interesse zu fordernde einwandfreie Führung des Gewerbebetriebes zu gewährleisten (BVerwGE 65, 1). Es fragt sich, welche tatsächlichen Umstände im vorliegenden Fall gegeben sind. So duldet der Erlaubnisinhaber L offenbar wissentlich und über einen längeren

10 Zeitraum, dass in seiner Gaststätte illegale Rauschmittel konsumiert und auch der Handel damit betrieben wird. Trotz der eingesetzten polizeilichen Ermittlungen und den Ermahnungen der Erlaubnisbehörde macht L jedoch keinerlei Anstalten, dagegen in seinem Lokal vorzugehen. L duldet nicht nur den Rauschmittelhandel in seiner Gaststätte, sondern fördert diesen auch, indem er zum Zwecke des Rauschmittelkonsums einen Raum zur Verfügung gestellt. Das es sich dabei um einen Nebenraum handelt, der nicht zur Gaststätte gehört, kann dahinstehen. Letztlich geht L über die bloße Förderung des Drogengebrauchs hinaus, indem er selbst regelmäßig Kokain und somit Rauschmittel konsumiert. Es ist unerheblich, dass das eingeleitete Strafverfahren gegen L noch nicht abgeschlossen ist, wenn der Ermittlungsstand bezüglich des erhobenen Vorwurfs unstreitig ist. Ein Gastwirt, der die Begehung strafbarer Handlungen in seiner Gaststätte duldet und fördert, sowie offenkundig selbst von Rauschmitteln abhängig ist, erfüllt nicht die an ihn gestellten Obhutspflichten und wird auch in Zukunft sein Gewerbe nicht ordnungsgemäß betreiben. Die vorliegenden Tatsachen rechtfertigen die Annnahme, dass der L eine einwandfreie Führung seines Gaststättengewerbes nicht gewährleisten kann. Er ist bei alledem unzuverlässig. Der Ausgang des gegen L eingeleiteten Strafverfahrens muss nicht mehr abgewartet werden; die gewerberechtliche Unzuverlässigkeit ist ein Tatbestand, der auch unterhalb der Schwelle einer Straftat erfüllt sein kann. Mithin war dem L die am erteilte Konzession zu widerrufen. Der Widerrufsbescheid vom ist materiell rechtmäßig. Der Verfahrensfehler des nicht gewährten rechtlichen Gehörs kann im Widerspruchsverfahren geheilt werden. Eine eventueller Widerspruch gegen den Widerrufsbescheid wäre somit unbegründet. V. Zusatzaufgaben 1. In Ermangelung einer eindeutigen Rücknahme- bzw. Widerrufsvorschrift im Gaststättengesetz (lex specialis) könnte zunächst an die Anwendbarkeit des 35 Abs. 1 Satz 1 GewO gedacht werden. Danach ist die Ausübung eines Gewerbes zu untersagen, wenn Tatsachen vorliegen, welche die Unzuverlässigkeit des Gewerbetreibenden dartun. Tatbestandsseitig ist diese Vorschrift mit 4 Abs. 1 Nr. 1 GastG grundsätzlich deckungsgleich. 35 GewO scheidet jedoch rechtsfolgeseitig deshalb aus, da mit der Untersagung eines Gewerbes lediglich eine Handhabung bezüglich erlaubnisfreier Gewerbe geschaffen ist, die Aufhebung einer erteilten Konzession ist mit dieser Vorschrift jedoch weder gewollt noch möglich. Die Aufhebung eines Verwaltungsaktes kann jedoch durch die 48, 49 VwVfG erreicht werden. Da die am erteilte Gaststättenerlaubnis offensichtlich rechtmäßig ergangen ist, käme nur ein Widerruf über 49 Abs. 2 Nr. 3 VwVfG in Betracht. Dies wäre dann der Fall, wenn die Behörde aufgrund nachträglich eingetretener Tatsachen berechtigt wäre, den Verwaltungsakt (= Gaststättenerlaubnis) nicht zu erlassen und wenn ohne den Widerruf das öffentliche Interesse gefährdet würde. Die vorliegenden Tatsachen würden die Behörde entsprechend 4 Abs. 1 Nr. 1 GastG berechtigen,

11 die Konzession nicht zu erteilen. Die in 49 Abs. 2 Nr. 3 VwVfG darüber hinaus geforderte Gefährdung des öffentlichen Interesses ist der festgestellten Unzuverlässigkeit des Gewerbetreibenden bereits immanent und daher nicht mehr gesondert zu prüfen. Somit wäre die Widerruf der Gaststättenerlaubnis auch nach 49 Abs. 2 VwVfG im Ermessen der Behörde möglich. Das Ermessen würde sich im vorliegenden Fall jedoch auf Null reduzieren, da andererseits auch 4 Abs. 1 Nr. 1 GastG keinen Ermessensspielraum zulässt. 2. Die im vorliegenden Bescheid getroffene Anordnung der sofortigen Vollziehung im öffentlichen Interesse stützt sich zweifelsfrei auf 80 Abs. 2 Nr. 4 VwGO, auch wenn dies im Bescheid nicht genannt wird. Grundsätzlich hätte ein Widerspruch und eine Anfechtungsklage gegen den Bescheid vom gemäß 80 Abs. 1 VwGO aufschiebende Wirkung, den so genannten Suspensiv-Effekt. Das bedeutet, dass bis zu einer rechts- oder bestandskräftigen Entscheidung über den Widerspruch die Vollstreckbarkeit des Bescheides ausgesetzt wäre. Mit der Anordnung der sofortigen Vollziehung entfällt dieser Suspensiv-Effekt; der Bescheid ist grundsätzlich sofort mit seiner Wirksamkeit auch vorläufig vollstreckbar. Das würde bedeuten, dass der Widerrufsbescheid trotz eines eventuellen Widerspruchs mit Zwangsmitteln durchgesetzt werden könnte. Grundsätzlich ist das öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung entsprechend 80 Abs. 3 VwGO im Verwaltungsakt besonders zu begründen. Eine derartige Begründung fehlt hier. Die h.m. in der Rechtsprechung lässt jedoch eine Nachholung dieser Begründung zu. Gemäß 80 Abs. 5 VwGO kann das zuständige Verwaltungsgericht (der Hauptsache) nach Einlegung des Widerspruchs die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs ganz oder teilweise wiederherstellen. Dazu bedürfte es eines gesonderten Antrags beim Verwaltungsgericht. Das Gericht würde durch Beschluss entscheiden. Im Rahmen dieses vorläufigen Rechtsschutzverfahrens prüft das Gericht summarisch die Rechtmäßigkeit des Bescheides und somit überschläglich die eventuellen Erfolgsaussichten einer Anfechtungsklage. Es dürfte erwartet werden, dass im vorliegenden Fall ein Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs kaum Aussicht auf Erfolg hätte. Das öffentliche Interesse an der sofortigen Vollstreckbarkeit des Widerrufsbescheides geht hier dem Individualinteresse an der aufschiebende Wirkung des Widerspruchs eindeutig vor.