Erholung nach langjähriger Untätigkeit

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1 Information des Konzernbetriebsrates für Beschäftigte in den Unternehmen des AWO-Bezirks Westliches Westfalen e.v. Nr. 1/2012 (leicht berichtigte Fassung) Dortmund, den Übertragung und Abgeltung von Urlaubsansprüchen Erholung nach langjähriger Untätigkeit Nach dem Urteil des Europäischen Gerichtshof (EuGH) vom ist die deutsche Rechtsprechung aus den Fugen geraten. Beschäftigte, die z.b. über mehrere Jahre arbeitsunfähig waren, konnten plötzlich ihren über Jahre verwirkten Urlaub gesammelt beanspruchen. Als das Bundesarbeitsgericht (BAG) am das Urteil des EuGH bestätigte, war der Aufschrei der Unternehmen riesig, bis das EuGH und das BAG seine Rechtsprechung konkretisierten und damit wieder ein ganzes Stück zurück rollten. Verständlich, dass bei Beschäftigten und in Personalabteilungen Unsicherheiten darüber bestehen, unter welchen Umständen und auf welche Weise Beschäftigte ihren Urlaub aus den Vorjahren übertragen und eine Abgeltung einfordern können. Bis zum schien die Welt noch in Ordnung. Das BAG legte den 7 Abs. 3 und 4 Bundesurlaubsgesetz (BurlG) dahin gehend aus, dass der Urlaubsanspruch ersatzlos entfiel, wenn der Arbeitnehmer bis zum 31. März des folgenden Jahres arbeitsunfähig erkrankt war. Nachdem das EuGH diese Regelung in Europa für rechtswidrig erklärte, ist die Rechtsprechung des BAG Geschichte. Denn Artikel 7 Absatz 1 der europäischen Richtlinie 2003/88/EG verbietet eine nationale Regelung, wonach der dem Arbeitnehmer zustehende, gesetzliche Urlaubsanspruch nach Ablauf eines Übertragungszeitraums selbst dann erlischt, wenn der Arbeitnehmer wegen einer durchgehenden oder teilweisen Arbeitsunfähigkeit tatsächlich nicht in der Lage war, den ihm zustehenden Urlaubsanspruch zu realisieren. Ihm kann aber auch nicht die Ausschluss- und Verjährungsfrist entgegengehalten werden. Denn eine Geltendmachung setzt voraus, dass der Urlaubsanspruch auch erfüllt werden kann, was im Falle einer Arbeitsunfähigkeit eben nicht möglich ist. 1 EuGH-Urteil vom , Az.: C-350/06 2 BAG-Urteil vom , Az.: 9 AZR 983/07 1

2 gesetzlicher und tariflicher Anspruch Die Entscheidung des EuGH vom betrifft zunächst den nach der o.g. europäischen Richtlinie geltenden Mindesturlaubsanspruch von vier Wochen, wie er so auch in Deutschland geregelt ist. Allerdings können in Tarifverträgen übergesetzliche Urlaubs- und Urlaubsabgeltungsansprüche vereinbart werden. Im TV AWO NRW ist z.b. ein grundsätzlicher Urlaubsanspruch von 29 Arbeitstagen im Rahmen einer 5-Tage- Woche vorgesehen 3. Er sieht die gleichen Übertragungsrechte wie das BUrlG vor und legt am Ende fest: Urlaub, der nicht innerhalb der genannten Fristen genommen worden ist, verfällt. 4 Zwar steht das Unionsrecht einem tariflich angeordneten Verfall des übergesetzlichen Urlaubsanspruchs und seiner Abgeltung nicht im Wege. Entscheidend ist dann aber, ob die Tarifvertragsparteien den vertraglichen Mehrurlaub abweichend vom gesetzlichen Mindesturlaub geregelt haben 5. Im TV AWO NRW wird weder ausdrücklich zwischen gesetzlichem und übergesetzlichem Urlaubsanspruch unterschieden noch wurde ein völlig eigenständiges zusammenhängendes und in sich konsistentes Urlaubsregime geschaffen. Ganz im Gegenteil. Der TV AWO NRW stützt seine Urlaubsregelungen im Wesentlichen und ausdrücklich auf das BurlG. Dies hat zur Folge, dass weder der gesetzliche noch der übergesetzliche Urlaubsanspruch (tariflicher Mehrurlaub einschließlich Zusatzurlaub) z.b. bei langjähriger Krankheit verfällt. 6 Dies gilt auch für Beschäftigte, in deren Arbeitsvertrag auf den entsprechenden Tarifvertrag verwiesen wird. Die im KBR-Info vom vertretene gegenteilige Rechtsauffassung kann daher nicht mehr aufrecht gehalten werden Absatz 2 Unterabsatz 1 TV AWO NRW 4 30 Absatz 3 Buchstabe a TV AWO NRW 5 siehe Urteil des BAG vom , Az.: 9 AZR 183/09 6 siehe Urteil des BAG vom , Az.: 9 AZR 80/10 2 Anspruchszeitraum Wie lange kann ein arbeitsunfähiger Beschäftigter seine jährlichen Urlaubsansprüche ansammeln? Die Arbeitgeber sind an einer Berechenbarkeit der Ansprüche interessiert. Der Arbeitgeber soll vor der Gefahr der Ansammlung von zu langen Abwesenheitszeiträumen und den Schwierigkeiten geschützt werden, die sich daraus für die Arbeitsorganisation ergeben können. Gegebenenfalls muss der Arbeitgeber die Ansprüche des Beschäftigten durch Rückstellungen oder Rücklagen absichern. Der Zeitraum muss für den Beschäftigten jedoch so umfassend sein, dass einerseits seinem Schutz- und andererseits seinem Erholungsinteresse Rechnung getragen wird. Außerdem muss dieser Zeitraum die Möglichkeit gewährleisten, bei Bedarf über Erholungszeiträume zu verfügen, die längerfristig gestaffelt und geplant werden sowie verfügbar sein können. Ein Übertragungszeitraum muss daher die Dauer des Bezugszeitraums, für den er gewährt wird, deutlich überschreiten. Dies ist nach Auffassung des Europäischen Gerichtshofes (EuGH) bei 15 Monaten der Fall. 7 Das LAG Baden-Württemberg hat das Urteil des EuGH zum Grundsatz erhoben. Danach sollen Urlaubsansprüche bei durchgehender Arbeitsunfähigkeit des Arbeitnehmers gemäß 7 Abs. 3 BUrlG spätestens 15 Monate nach Ende des Urlaubsjahres untergehen. 8 Inwieweit das BAG dieser Rechtsauffassung folgen wird bleibt abzuwarten. Denn genauso gut könnte man den Anspruchszeitraum an der gesetzlichen Verjährungsfrist von drei Jahren oder an den Vorgaben der Internationalen Arbeitsorganisation (IAO) orientieren. Danach können Urlaubsansprüche nur für die letzten 18 Monate geltend gemacht werden. 9 7 siehe Urteil des EuGH vom , Az.: C-214/10 8 Urteil des LAG Baden-Württemberg vom , Az.: 10 Sa 19/11 9 Art. 9 Abs. 1 des lao-übereinkommens Nr. 132 vom

3 Urlaubsanspruch nach Genesung Grundsätzlich verfällt mangels abweichender einzel- oder tarifvertraglicher Regelungen ein am Ende des Urlaubsjahres nicht genommener Urlaub, sofern kein Übertragungsgrund nach 7 Abs. 3 BUrlG vorliegt. Kehrt also ein Beschäftigter wieder arbeitsfähig in den Betrieb zurück, muss er seinen angesammelten Urlaub im Rahmen des Kalenderjahres antreten sowie wenn der verbleibende Zeitraum nicht reicht in das Folgejahr übertragen und bis zum nehmen. Tut er das nicht, erlischt der aus früheren Zeiträumen stammende Urlaubsanspruch genauso wie der Anspruch, der zu Beginn des Urlaubsjahrs neu entstanden ist; also am Ende des Jahres bzw. zum des folgenden Jahres. 10 Hat der Beschäftigte rechtzeitig einen Urlaubsantrag gestellt und lehnt der Arbeitgeber diesen z.b. in Verkennung der Rechtslage ab, obwohl die Zeit knapp wird, muss der Beschäftigte sofort im Rahmen der tariflichen Ausschlussfrist den Urlaubsanspruch einfordern und den Urlaubsantritt ggf. im Wege einer einstweiligen Verfügung einklagen. Verfällt der Urlaub aufgrund abgelaufener Fristen, hat der Beschäftigte einen entsprechenden Schadensersatzanspruch, den er schon mit der Klage einfordern sollte. Denn nach der ständigen Rechtsprechung des BAG wandelt sich der Urlaubsanspruch in einen Schadensersatzanspruch um, der auf Gewährung von Ersatzurlaub als Naturalrestitution gerichtet ist, wenn der Arbeitgeber den rechtzeitig verlangten Urlaub nicht gewährt und der Urlaub aufgrund seiner Befristung verfällt 11 Abgeltungsanspruch nach Ausscheiden Zahlreiche Beschäftigte, die über mehrere Jahre arbeitsunfähig waren, scheiden z.b. wegen Bezugs der Altersrente aus oder werden aufgrund schlechter Gesundungsprognose ausgeschieden. Nach der bisherigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts wandelte sich ein noch bestehender gesetzlicher Urlaubsanspruch bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses ersatzweise in einen Abgeltungsanspruch nach 7 Abs. 4 BUrlG um. Mit Ausnahme der Beendigung des Arbeitsverhältnisses war dieser Anspruch an dieselben Voraussetzungen gebunden wie der Urlaubsanspruch selbst. Hieraus wiederum folgte, dass auch der Urlaubsabgeltungsanspruch spätestens mit Ablauf der Übertragungsfrist am des Folgejahres unterging. 12 Diese Surrogatstheorie hat das BAG im Zuge der Weiterentwicklung seiner Rechtsprechung aufgegeben. 7 Abs. 3 und 4 BUrlG ist danach so zu verstehen, dass gesetzliche Urlaubsabgeltungsansprüche nicht erlöschen, wenn Arbeitnehmer bis zum Ende des Urlaubsjahres und/oder des Übertragungszeitraums erkrankt und deswegen arbeitsunfähig sind. Dann aber entsteht der Anspruch auf Urlaubsabgeltung mit dem Ende des Arbeitsverhältnisses als reiner Geldanspruch. Diese auf eine finanzielle Vergütung gerichtete Forderung bleibt in ihrem Bestand auch unberührt, wenn die Arbeitsunfähigkeit des Arbeitnehmers bis zum Ende des Übertragungszeitraums am des dem Urlaubsjahr folgenden Jahres fortdauert. 13 Hieraus folgt: Die Fälligkeit des Urlaubsabgeltungsanspruchs tritt danach sofort mit Beendigung des Arbeitsverhältnisses ein. 10 siehe Urteil des BAG vom , Az.: 9 AZR 425/10 11 siehe auch Urteil des BAG vom 11. April 2006, Az.: 9 AZR 523/ siehe Urteil des BAG vom , Az.: 9 AZR 200/04 13 (siehe Urteile des BAG vom , Az.: 9 A2R 183/09, und vom AZR 128/09

4 Der Beschäftigte muss also seinen Abgeltungsanspruch sofort nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses geltend machen, ohne den Ablauf des Übertragungszeitraumes abzuwarten. Der Ablauf des Bezugs- bzw. Übertragungszeitraums hat somit keine Auswirkungen auf den Anspruch selbst. Verfall von Urlaubsabgeltungsansprüchen Das BAG hat betont, dass der Anspruch auf Abgeltung des bestehenden Urlaubs auch bei über das Arbeitsverhältnis hinaus andauernder Arbeitsunfähigkeit mit Beendigung des Arbeitsverhältnisses entsteht und sofort fällig wird. Da es eine reine Geldforderung sei, unterliege dieser wie andere Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis auch einzel- und tarifvertraglichen Ausschlussfristen. Dies gilt sowohl für die Abgeltung des nach 13 Absatz 1 Satz 1 i.v. m. 3 Absatz 1 BUrlG unabdingbaren gesetzlichen Mindesturlaubs als auch des tariflichen Mehrurlaubs. 14 Dementsprechend ist die Abgeltung des Urlaubsanspruches von Beschäftigten in tarifgebundenen Unternehmen innerhalb der sechsmonatigen Ausschlussfrist zu beantragen und innerhalb der dreijährigen Verjährungsfrist einzuklagen. Vererbbarkeit der Ansprüche Gemäß 7 Abs. 4 BUrlG ist der Urlaub abzugelten, wenn er wegen Beendigung des Arbeitsverhältnisses nicht genommen werden kann. Nach 1922 Abs. 1 BGB geht mit dem Tod einer Person deren Vermögen als Ganzes auf die Erben über. Aber: Verstirbt der arbeitsunfähige Arbeitnehmer erlischt dessen Urlaubsanspruch, der selbst nicht vererbbar ist. Er wandelt sich auch nicht nach 7 Abs. 4 BUrlG in einen Abgeltungsanspruch um siehe Urteil des BAG vom , Az.: 9 AZR 352/10 15 siehe Urteil des BAG vom , Az.: 9 AZR 416/10 4 Indessen kann der Urlaubsabgeltungsanspruch dann vererbbar sein, wenn der Arbeitnehmer nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses noch gelebt hatte, arbeitsfähig und arbeitsbereit gewesen war und er den Urlaubsabgeltungsanspruch erfolglos gegenüber dem Arbeitgeber geltend gemacht hatte. In diesem Fall entstand ein Schadensersatzanspruch wegen Verzugs des Arbeitgebers, der auf die Erben übergeht. V.i.S.d.P.: Detlev Beyer-Peters, Mergelteichstraße 27, Dortmund Eigendruck Druck: Büro des Konzernbetriebsrates Angestellte: Manuela Hebgen Telefon: 0231/ Fax: 0231/ kbr@awo-ww-br.de Vorsitzender: Detlev Beyer-Peters (Vorsitzender): 0231/ , 02361/ oder Telefon: d.beyer-peters@awo-ww-br.de stellvertretender Vorsitzender: Wigbert Herr 0231/ oder 0231/ w.heer@awo-ww-br.de Schriftführer: Dieter Neuhofen 0231/ oder 02361/ d.neuhofen@awo-ww-br.de Homepage des KBR

5 befristete erwerbsmindernde Arbeitsunfähigkeit: Uneinigkeit der Landesarbeitsgerichte Gelten die gleichen Regeln für die Urlaubsübertragung auch im Falle bestehender Arbeitsunfähigkeit bei gleichzeitigem Bezug einer Erwerbsminderungsrente? Darüber sind sich die Landesarbeitgerichte Deutschlands noch völlig uneins. Deshalb wird gespannt auf eine Entscheidung des EuGH und anschließend des BAG noch in diesem Jahr gewartet. Ist zu hoffen, dass die höchsten Gerichte von dem Grundsatz ausgehen, das für die nicht mögliche Urlaubsgewährung und damit für den Erhalt des Urlaubsanspruchs die zugrunde liegende Arbeitsunfähigkeit entscheidend bleibt und daher dem betroffenen Arbeitnehmer die ihm zustehenden Urlaubs- oder Urlaubsabgeltungsansprüche nicht vorenthalten werden dürfen. Bis dahin müssen Beschäftigte im Falle einer individuellen Klage entweder mit unterschiedlichen Entscheidungen oder mit dem Ruhen des Verfahrens rechnen. Mit einem vom Tarifvertrag angeordneten Ruhen des Arbeitsverhältnisses findet eine grundlegende inhaltliche Umgestaltung des Arbeitsverhältnisses dahingehend statt, dass die beiderseitigen Hauptleistungspflichten suspendiert sind. Der Arbeitnehmer wird von der Verpflichtung zur Arbeitsleistung frei und der Arbeitgeber schuldet kein Entgelt. Es fehlt somit an dem für das verträgliche Arbeitsverhältnis typischen Austauschverhältnis. Dieses Austauschverhältnis ist aber Grundvoraussetzung dafür, dass gleichzeitig mit der Erbringung der Arbeitsleistung auch Urlaubsansprüche für die Arbeitnehmer entstehen können. Zwangsläufige Folge des Ruhens eines Arbeitsverhältnisses im vorgenannten Sinne soll nach einem Teil der Rechtsprechung sein, dass für die Dauer dieses Ruhens auch keine Urlaubsansprüche entstehen können. 16 Nach anderer, zurzeit wohl herrschender Rechtsauffassung in der Rechtsprechung der Landesarbeitsgerichte, entsteht der Urlaubsanspruch nach vollendeter Wartezeit jeweils mit Beginn des Urlaubsjahres, und zwar unabhängig davon, ob der Arbeitnehmer zu Beginn des Jahres arbeitsfähig ist. Danach gibt es für das Entstehen des Urlaubsanspruchs nur zwei Tatbestands-Voraussetzungen, nämlich den Bestand des Arbeitsverhältnisses und den Ablauf der Wartefrist des 4 BUrlG. Hinzu kommt, dass auch beim ruhenden Arbeitsverhältnis lediglich die wechselseitigen Hauptleistungspflichten entfallen, also die Pflicht zur Arbeitsleistung und die zur Vergütung derselben. Die Pflicht des Arbeitgebers zur Urlaubsgewährung ist dagegen keine Hauptpflicht, weil ihr keine entsprechende Gegenleistungspflicht des Arbeitnehmers entspricht. Sie ist zwar auf Arbeitspflicht als Hauptpflicht des Arbeitnehmers bezogen, aber nicht in der Weise, dass bei Leistungsstörungen wie etwa Nichterfüllung der Vergütungs- oder der Arbeitspflicht, Leistungsverweigerungsrechte ausgelöst werden, sondern sie ist ausschließlich darauf gerichtet, die Arbeitspflicht für die Dauer des dem Arbeitnehmer zustehenden Urlaubs zu beseitigen. Sie ist damit eine auf Gesetz beruhende Nebenpflicht des Arbeitgebers, die durch das Ruhen des Arbeitsverhältnisses nicht tangiert wird Urteile des LAG Köln vom (Az.: 3 Sa 1057/10) und vom (Az.: 6 Sa 103/10) sowie vom LAG Düsseldorf vom (Az.: 7 Sa 1571/09) 5 17 Urteile des LAG Schleswig Holstein vom (Az.: 4 Sa 209/10), LAG Baden-Württemberg vom (Az.: 11 Sa 64/09) und des

6 vertragliche Regelungen Sollten die höchsten Gerichte jedoch die erste Rechtsauffassung bestätigen, dann muss bei der Gewährung bzw. Abgeltung von Urlaub für die Zeit der Erwerbsminderung in den Unternehmen genauestens geprüft und entschieden werden. Gemäß TV AWO NRW endet das Arbeitsverhältnis mit Ablauf des Monats, in dem der Bescheid eines Rentenversicherungsträgers (Rentenbescheid) zugestellt wird, wonach der Beschäftigte voll oder teilweise erwerbsgemindert ist. Das Arbeitsverhältnis endet nur dann nicht, wenn nach dem Bescheid des Rentenversicherungsträgers eine Rente auf Zeit gewährt wird. In diesem Fall ruht das Arbeitsverhältnis für den Zeitraum, für den eine Rente auf Zeit gewährt wird. Im Falle teilweiser Erwerbsminderung endet bzw. ruht das Arbeitsverhältnis nicht, wenn die Beschäftigten nach ihrem vom Rentenversicherungsträger festgestellten Leistungsvermögen auf ihrem bisherigen oder einem anderen geeigneten und freien Arbeitsplatz weiterbeschäftigt werden könnten, soweit dringende betriebliche Gründe nicht entgegen stehen, und die Beschäftigten innerhalb von zwei Wochen nach Zugang des Rentenbescheides ihre Weiterbeschäftigung schriftlich beantragen. 18 Im Tarifvertrag für Leiharbeit zwischen DGB und IGZ sind hingegen keine vergleichbaren Regelungen enthalten. Hier als auch in tarifungebundenen Unternehmen, muss das Ruhen des Arbeitsverhältnisses entweder im Arbeitsvertrag oder durch konkludentes Verhalten vereinbart sein. Eine konkludente Vereinbarung kann durch übereinstimmendes Handeln der Parteien zustande kommen, indem etwa der Arbeitnehmer dem Arbeitsplatz fernbleibt und der Arbeitgeber die Arbeitsentgeltzahlungen einstellt, beide aber von einer fortdauernden Zugehörigkeit des Arbeitnehmers zum Betrieb des Arbeit- LAG Hessen vom (Az.: 15 Sa 191/10) Absatz 2 und 3 TV AWO NRW 6 gebers ausgehen. Dabei kann allerdings aus der tatsächlichen Einstellung der wechselseitigen Hauptpflichten noch nicht auf ein vereinbartes Ruhen des Arbeitsverhältnisses der Parteien geschlossen werden, wenn der Arbeitnehmer nicht nur erwerbsunfähig, sondern auch arbeitsunfähig krank ist. Die Einstellung der Arbeit einerseits und der Zahlung des Entgelts andererseits kann in diesem Fall auch darauf beruhen, dass sich der Arbeitnehmer stets krankmeldet und regelmäßig Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen vorlegt, auch wenn der gesetzliche Fortzahlungszeitraum bereits abgelaufen ist. Ist das Verhalten der Parteien oder auch nur einer Partei aber auf die Einhaltung dieses rechtlichen Rahmens gerichtet, so fehlt es an einer Ruhensvereinbarung. Die nur subjektive Vorstellung oder Erwartung der Arbeitsvertragsparteien, zu einer Reaktivierung des Arbeitsverhältnisses werde es wohl nicht mehr kommen, reicht nicht aus. Es müssen vielmehr stets tatsächliche Umstände hinzukommen, aus denen sich ergibt, dass das rechtlich an sich fortbestehende Arbeitsverhältnis tatsächlich nur formaler Natur ist und nach dem Willen und den Vorstellungen beider Parteien keine irgendwie gearteten rechtlichen Bindungen im Hinblick auf eine Wiederaufnahme der Arbeit begründen soll. Hieraus folgt, dass die Bewilligung und der Bezug von Arbeitsunfähigkeitsrente eben nicht ohne weiteres zum Ruhen des Arbeitsverhältnisses führt. Kann dann aber ein derartiges Ruhen nicht festgestellt werden, sind die gegenseitigen Hauptleistungspflichten nicht suspendiert und es entstehen auch für Zeiten des Bezugs von befristeter Erwerbsminderungsrente Urlaubsansprüche, wenn und soweit die Arbeitsunfähigkeit fortdauert. 19 weiterer Quellenhinweis: Seminarmaterial des Poko-Institutes für Weiterbildung in Münster Aktuelle Rechtsprechung zum Urlaubsanspruch bei krankheitsbedingter Arbeitsunfähigkeit 19 siehe Urteil des LAG DüsseIdorf vom , Az.: - 9 Sa 285/10