Juristisches Repetitorium Verwaltungsrecht AT Schleswig-Holstein hemmer Fall 3, Seite 1 von 7

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1 hemmer Fall 3, Seite 1 von 7 Fall 3 Gute Handwerker ohne Meisterprüfung? F und S sind Kfz-Techniker, doch hat keiner von beiden die Meisterprüfung bestanden. Sie betreiben einen Gebrauchtwagenhandel als eingetragene OHG. In einer großen Halle ihres Betriebes werden die Autos zum Verkauf vorbereitet und auf technische Mängel untersucht. Das Geschäft floriert, deshalb erweitern F und S ihren Betrieb beträchtlich. Jetzt ist es auch möglich, Reparaturen durchzuführen. Sie haben dazu zwei neue Hebebühnen erworben und reparieren anfangs nur die Fahrzeuge, die auch zuvor bei ihnen gekauft worden sind. Mit der Zeit allerdings nehmen sie jeden Reparaturauftrag an. Neben dem Handel entwickelt sich so der Unternehmensbereich Auftragsreparaturen. Im Mai diesen Jahres erhalten sie von der zuständigen Behörde nach ordnungsgemäßer Beteiligung der Industrie- und Handelskammer und der Handwerkskammer einen Bescheid, der es dem F und S untersagt, weiterhin Kfz- Reparaturen durchzuführen. Für den Fall des Zuwiderhandelns wird ein Zwangsgeld angedroht. Die Verwaltung begründet den Bescheid damit, dass weder F noch S in die Handwerksrolle eingetragen seien. Wegen der guten Konjunkturaussichten wollen F und S zunächst weiterarbeiten. Deshalb haben sie der ordnungsgemäßen Rechtsbehelfsbelehrung entsprechend auch Widerspruch eingelegt. Als ihnen Zweifel kommen, ob sie weiterarbeiten dürfen und wie lange sie nun noch unbehelligt arbeiten können, gehen sie zu dem mit ihnen befreundeten Rechtsanwalt Dr. Schäfer. den enormen Gefahren, die von einem ungesetzlichen Betreiben eines Handwerks für die Kunden entstehen könnten, weshalb auch ein öffentliches Interesse an dieser Anordnung bestehe. Anders könne diese Gefahr nicht beseitigt werden. Nunmehr erscheint auch F und S, dass ein Widerspruch allein nicht ausreichend sei. Sie gehen erbost zu Dr. Schäfer und berichten ihm, dass sie nur kleine Reparaturen durchführen würden. Dazu gehörten zum Beispiel Reifenwechsel, Zündkerzenwechsel, Einstellen der Zündanlage und der Einbau von Katalysatoren, aber auch sicherheitsrelevante Arbeiten, wie z.b. das Einstellen einer Lenkungsspur oder der Bremsen. F und S beauftragen den Dr. Schäfer Widerspruch einzulegen und zu klagen. In jedem Fall solle er dafür sorgen, dass sie zumindest vorerst weiterarbeiten können. Was wird Dr. Schäfer überlegen? Was wird Dr. Schäfer raten? Abwandlung: Gehen Sie davon aus, dass die Behörde in der Verfügung unter Nr. 2 die sofortige Vollziehung angeordnet hatte. Begründet wurde dies mit

2 hemmer Fall 3, Seite 2 von 7 Lösung Fall 3 Vorüberlegung Nach der Fallfrage wollen F und S nur wissen, ob sie ihre Arbeit sofort einstellen müssen oder ob es einen Rechtsbehelf gibt, welcher ihnen zunächst (vorübergehend) hilft. Der Rechtsanwalt wird sie also über ihre zulässigen und begründeten Rechtsbehelfe informieren, die dieses Ziel erreichen können. Hier könnte ein Widerspruch gegen die Verfügung der Behörde helfen (vgl. 68 ff. VwGO), insbesondere wegen der aufschiebenden Wirkung gemäß 80 I VwGO (Suspensiveffekt). A. Zuständigkeit d. Widerspruchsbehörde 1 Die Zuständigkeit der Widerspruchsbehörde ergibt sich grundsätzlich aus 73 I 2 Nr. 1 VwGO. Demnach ist zur Entscheidung die nächsthöhere Behörde berufen. Grundsätzlich bleibt die Ausgangsbehörde zuständig, wenn die nächsthöhere Behörde eine oberste Bundes- oder Landesbehörde ist, vergleiche 73 I 2 Nr. 2 VwGO. Zweck dieser Regelung ist die Entlastung der Verwaltungsspitze. 2 Beachten Sie in diesem Zusammenhang, dass das Land Schleswig-Holstein eine eigene Landesverordnung für Widerspruchsbescheide verabschiedet hat. Das Land ist gemäß 119 II SHLVwG dazu ermächtigt eine Landesverordnung zu erlassen. Systematisch stellt diese Landesverordnung eine Ausnahme zu 73 I 2 Nr. 2 VwGO dar, vergleiche 1 ZVO- WiBe. B. Zulässigkeit Da die Zulässigkeitsvoraussetzungen für einen Widerspruch in der VwGO nur unvollständig geregelt sind und das Widerspruchsverfahren gemäß 68 ff. VwGO Vorverfahren zum Verwaltungsprozess ist, wendet man die Zulässigkeitsvorschriften für eine Klage entsprechend an. 3 I. Verwaltungsrechtsweg analog 40 I VwGO Fraglich ist, ob der Verwaltungsrechtsweg gegeben ist. Dazu müsste eine öffentlich- II. III. rechtliche Streitigkeit vorliegen. Dies ist der Fall, soweit die streitentscheidende Norm öffentlichrechtlich ist. Streitentscheidende Norm ist vorliegend 16 III HandwO. Diese berechtigt einseitig einen Hoheitsträger und ist daher eine öffentlich-rechtliche Vorschrift. Wird eine Klage geprüft, muss die Eröffnung des Verwaltungsrechtswegs vor der Zulässigkeit geprüft werden, da wegen der Regelung in 17a GVG (vgl. 173 VwGO) die Klage bei Fehlen der Voraussetzungen des Verwaltungsrechtswegs nicht unzulässig werden kann. Etwas anderes gilt jedoch beim Widerspruchsverfahren. Hier ist 17a GVG nicht anwendbar, so dass eine Verweisung an das zuständige Gericht nicht möglich ist. Der Verwaltungsrechtsweg ist analog 40 I VwGO als Zulässigkeitsvoraussetzung zu prüfen. Statthaftigkeit des Widerspruchs, 68 VwGO Nach 68 VwGO ist der Widerspruch entweder vor Erhebung einer Anfechtungsklage ( 68 I 1 VwGO) oder nach der Ablehnung eines beantragten Verwaltungsakts ( 68 II VwGO) möglich. In beiden Fällen ist der Widerspruch nur gegen einen Verwaltungsakt statthaft. Also müsste die Verfügung ein Verwaltungsakt i.s.d. 106 S. 1 shlvwg ( 35 S. 1 VwVfG). 4 Danach ist ein Verwaltungsakt die Maßnahme einer Behörde auf dem Gebiet des öffentlichen Rechts, die mit Außenwirkung in die Rechtssphäre des einzelnen Bürgers eingreift. Daran besteht hier kein Zweifel. Exkurs: Während 106 I SHLVwG von einer öffentlichrechtlichen Maßnahme ausgeht, spricht 35 S. 1 VwVfG von einer hoheitlichen Maßnahme. Dies stellt nur einen terminologischen Unterschied dar. Inhaltlich ergeben sich keine Differenzierungen. 5 Die Verfügung der Behörde ist also ein Verwaltungsakt; der Widerspruch ist somit gemäß 68 I 1 VwGO statthaft. Widerspruchsbefugnis analog 42 II VwGO Widerspruchsbefugt sind F und S gemäß 42 II VwGO, wenn sie geltend machen können, durch die Rechtswidrigkeit des Verwaltungsakts in ihren Rechten oder durch seine Unzweckmäßigkeit in ihren rechtlich geschützten Interessen beeinträchtigt zu sein Vgl. zum Aufbau: Hemmer, VerwR III, Rdnr. 26, 29. Vgl. vertiefend zum Problem Hemmer, VerwR III, Rdnr. 28 ff. Ausführlich HEMMER/WÜST, VerwR III, Rn. 25 ff.; RAMSAUER, Rn. 12, 18 ff. 4 5 In Klammern stehen die Normen des Bundes. Förster, LVwG, 106 Nr. 1, 2c.

3 hemmer Fall 3, Seite 3 von 7 IV. Genauso, wie die VwGO keine Popularklage kennt, ist auch ein Popularwiderspruch nicht möglich. 6 Beachten Sie bei der Widerspruchsbefugnis, dass auch ein Widerspruch bei fehlender Zweckmäßigkeit zulässig sein kann (vgl. 68 I VwGO). Der Korrektor Ihrer Klausur freut sich, wenn Sie zu erkennen geben, dass Ihnen dieser Umstand bekannt ist. Nach dem Adressatengedanken ist der Adressat eines ihn belastenden Verwaltungsaktes immer klagebefugt. Die Tätigkeit von F und S soll durch den Verwaltungsakt unterbunden werden. Damit stehen sie nach Erlass des Verwaltungsakts schlechter als vorher und ihre Grundrechte aus Art. 12 I und 14 I GG könnten verletzt sein. Die Möglichkeit einer Verletzung subjektiver Rechte ist für die Widerspruchsbefugnis ausreichend (sog. Möglichkeitstheorie 7 ). Also sind F und S als Adressaten eines belastenden Verwaltungsaktes widerspruchsbefugt. Form und Frist Gemäß 70 I 1 VwGO ist der Widerspruch schriftlich oder zur Niederschrift bei der Behörde einzulegen, die ihn erlassen hat. Da der Verfügung eine ordnungsgemäße Rechtsbehelfsbelehrung beigefügt war, beträgt die Frist gemäß 70 I 1 VwGO einen Monat ab Bekanntgabe. Von der Einhaltung dieser Vorschriften kann ausgegangen werden. V. Rechtsschutzbedürfnis Dieses fehlt jedenfalls dann, wenn ein einfacherer Weg zur Erreichung des Ziels des Beschwerten gegeben ist. 8 Der Widerspruch (bzw. das Vorverfahren) ist der vom Gesetz vorgesehene Rechtsbehelf vor Klageerhebung. Damit verfolgen F und S den einfachsten Weg und sind somit rechtsschutzbedürftig. VI. Ergebnis Der Widerspruch ist zulässig; F und S werden zumindest einstweilen weiterarbeiten können. Anmerkungen: A. Suspensiveffekt Der Suspensiveffekt (= die aufschiebende Wirkung) ist der rechtsstaatlich notwendige Ausgleich für die Regelung des 112 II shlvwg ( 43 II VwVfG). Danach ist auch ein rechtswidriger Verwaltungsakt wirksam und es besteht die Möglichkeit, aus ihm zu vollstrecken, ohne vorher von staatlicher Seite klagen zu müssen (vgl. die Vorschriften des VwVG). Belastende Verwaltungsakte können also Vollstreckungstitel sein, ohne dass sie gerichtlich überprüft werden. Um dem Staatsbürger aber dafür einen Ausgleich zu geben, ist die aufschiebende Wirkung erforderlich, die die Verwaltung im Falle eines Widerspruchs zwingt, ihre eigene Verfügung erneut zu überprüfen. Die Gefahr, dass ein rechtswidriger Verwaltungsakt Bestandskraft erlangt (sprich unanfechtbar wird), ist gemindert. Nach herrschender Meinung hat auch der unzulässige Widerspruch aufschiebende Wirkung, es sei denn, die Unzulässigkeit ist evident. 9 B. Rechtsfolge des Suspensiveffekts Es ist umstritten, welche Wirkung der Suspensiveffekt hat. Es wird vertreten, dass es sich um eine Wirksamkeitshemmung handele, der angegriffene Verwaltungsakt also als vorläufig noch nicht wirksam anzusehen ist (zum Teil wird hier eine Wirksamkeit ex tunc; zum Teil eine Wirksamkeit ex nunc vertreten). Die herrschende Meinung geht davon aus, dass der Suspensiveffekt keinen Einfluss auf die Rechtswirksamkeit habe, sondern nur eine Vollzugshemmung bewirke. Die aufschiebende Wirkung verbietet damit Maßnahmen, die von der Verwaltung in Realisierung des Verwaltungsakts getroffen werden. Im vorliegenden Fall bedeutet dies, dass nach Einlegung des Widerspruchs durch F und S das angedrohte Zwangsgeld nicht festgesetzt oder vollstreckt werden könnte. Auch die erstgenannte Ansicht kommt zu keinem anderen Ergebnis, da ein wirksamer (und damit vollstreckbarer) Verwaltungsakt schon nicht vorliegt. 10 Vgl. dazu Vertiefungsfrage Vgl. HEMMER/WÜST, VerwR III, Rn. 46. Vgl. HEMMER/WÜST, VerwR I, Rn SCHMITT/GLAESER, Verwaltungsprozeßrecht, 13. Aufl. 1994, Rn Vgl. SCHMITT/GLAESER, Rn. 248; vgl. aber auch BVerwG, DVBl 1993, 256 f. 10 Vgl. zum Streit insgesamt KOPP/SCHENKE, 80 VwGO, Rn. 22 ff., sowie zu den praktischen Auswirkungen der unterschiedlichen Ansätze HEMMER/WÜST, VerwR III, Rn. 82 ff., insbes. Rn. 85.

4 hemmer Fall 3, Seite 4 von 7 Abwandlung Vorüberlegung Die eben dargestellte aufschiebende Wirkung eines Widerspruchs kann in den Fällen des 80 II Nr.1-4 VwGO entfallen. Hier hat die Behörde den Suspensiveffekt gemäß 80 II Nr.4 VwGO ausgeschlossen, indem sie die sofortige Vollziehung angeordnet hat. Wenn nun F und S Widerspruch einlegen oder Klage erheben würden, so könnte 80 I VwGO nicht helfen, denn ein Rechtsbehelf hätte keine aufschiebende Wirkung. Da die Behörde auf diese Weise rechtswidrige Verwaltungsakte durchsetzen könnte, verlangt das in Art. 19 IV GG enthaltene Gebot des effektiven Rechtsschutzes, dass auch hiergegen ein Rechtsbehelf möglich sein muss. Dem entsprechend regelt 80 V VwGO einen Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung, der bei dem Gericht der Hauptsache einzulegen ist. Also ist hier nach der Fallfrage die Zulässigkeit und Begründetheit eines Antrags nach 80 V VwGO zu prüfen. 11 A. Sachentscheidungsvoraussetzungen I. Verwaltungsrechtsweg, 40 I 1 VwGO Zuständig ist das Gericht der Hauptsache, 80 V 1 VwGO. Demnach muss für die Hauptsache der Verwaltungsrechtsweg gegeben sein. Streitgegenständlich ist die Untersagungsverfügung nach 16 III HandwO. Diese Norm berechtigt und einseitig einen Hoheitsträger und ist damit eine öffentlich-rechtliche Vorschrift. Eine Sonderzuweisung ist nicht ersichtlich und der Streit ist nicht verfassungsrechtlicher Art. Demnach ist der Verwaltungsrechtsweg gemäß 40 I VwGO eröffnet. II. Statthafte Verfahrensart, 80 V bzw. 123 I, V VwGO Fraglich ist, welche Verfahrensart statthaft ist. Grundsätzlich beurteilt sich der vorläufige Rechtsschutz nach 123 I VwGO, es sei denn, die Beteiligten streiten über die Suspendierung oder vorzeitige Vollziehung eines Verwaltungsaktes. In diesem Fall kommen die 80, 80a VwGO vorrangig zur Anwendung, wie 123 V VwGO anordnet. Gemäß 80 I i.v.m. V 1 VwGO muss ein belastender Verwaltungsakt vorliegen, gegen den ein Widerspruch keine aufschiebende Wirkung hätte und der in der Hauptsache durch eine Anfechtungsklage anzugreifen wäre. Die Untersa- III. IV. gung der weiteren Handwerksbetätigung ist ein belastender Verwaltungsakt, der mit der Anfechtungsklage gemäß 42 I 1. Alt. VwGO angreifbar ist. Die aufschiebende Wirkung wurde von der Behörde gemäß 80 II Nr.4 VwGO ausgeschlossen, das heißt, es kommt nur ein Antrag nach 80 V VwGO (vgl. 123 V VwGO) in Betracht. Damit ist ein Verfahren nach 80 V VwGO statthaft. Die Frage, welche Verfahrensart einschlägig ist, richtet sich also grundsätzlich danach, welche Klage in der Hauptsache statthaft ist: Bei Anfechtungsklagen 80 V VwGO; bei allen übrigen Klagearten 123 VwGO, wenn dem Antragsteller nicht mit der Herstellung eines Suspensiveffektes ausreichender Rechtsschutz gewährt wird (vgl. Fall 8). Allerdings handelt es sich dabei nur um eine Faustformel. Möglich ist auch, dass das speziellere Verfahren nach 80 V VwGO in einer Verpflichtungssituation zur Anwendung gelangt. Das ist dann der Fall, wenn eine durch Antragstellung kraft Gesetzes begründete Begünstigung mit Zurückweisung des Antrags erlischt zum Beispiel in 81 III, IV i.v.m. 84 I AufenthG. 12 Vergleichen Sie hierzu auch die Vertiefungsfrage 2 sowie die Besprechung im Hauptkurs. Antragsbefugnis analog 42 II VwGO Die Antragsteller sind antragsbefugt, wenn sie möglicherweise in eigenen Rechten verletzt sind. Hier ergibt sich aus der Adressatenstellung, dass durch die Verfügung möglicherweise in die Rechte aus 1 GewO oder die Grundrechte des F und des S aus Art. 12 I und 14 I GG eingegriffen wurde. Das schutzwürdige Interesse an der Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung orientiert sich hierbei an der Klagebefugnis in der Hauptsache. Damit sind S und F antragsbefugt. Rechtsschutzbedürfnis Hier könnte der einfachere Weg des Widerspruchs möglich sein. Ein Widerspruch hätte aber keine aufschiebende Wirkung. Gleichwohl scheidet nach herrschender Meinung die Anordnung oder Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung nach 80 V VwGO aus, wenn kein Widerspruch eingelegt wurde. Nur ein eingelegter Widerspruch kann aufschiebende Wirkung haben, also könne auch nur die aufschiebende Wirkung eines solchen Rechts- 11 Zum vorläufigen Rechtsschutz gegen VAe, vgl. L&L 2000, 515 (Heft 7). 12 Vgl. dazu Besprechung im Kurs.

5 hemmer Fall 3, Seite 5 von 7 behelfs wiederhergestellt werden, wenn er auch eingelegt worden ist. Das bedeutet, dass das Rechtsschutzbedürfnis ohne eingelegten Widerspruch nicht vorläge. Der Richter bedürfe überdies eines Bezugsobjekte für die Anordnung oder Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung und dies könne gem. 80 I VwGO nur der Widerspruch oder die Anfechtungsklage sein. Der Erhebung einer Anfechtungsklage bedarf es aber gem. 80 V 2 VwGO gerade nicht; dafür aber der Erhebung eines Widerspruchs. 13 Die Gegenmeinung geht davon aus, dass das Rechtsschutzinteresse in Anlehnung an 123 I VwGO nicht allein schon deshalb entfallen könne, weil noch kein Rechtsbehelf eingelegt worden ist. Anderenfalls drohe eine faktische Verkürzung der Rechtsbehelfsfristen. Da die Bedenkzeit im Rahmen der Widerspruchsfrist von einem Monat faktisch unterlaufen werde, wenn man sofort gezwungen werde, Widerspruch zu erheben, soll es möglich sein, isoliert einen Antrag gem. 80 V VwGO zu stellen 14 Insofern wird der Rechtsanwalt dem S und F raten, gleichzeitig mit dem Antrag nach 80 V VwGO Widerspruch einzulegen, damit auch nach der h. M. das Rechtsschutzbedürfnis besteht. Darüber hinaus stellt sich die Frage, ob vor dem Antrag gem. 80 V VwGO beim Verwaltungsgericht ein Antrag bei der Behörde gem. 80 IV VwGO gestellt werden muss. Dies ist aber gem. 80 VI 1 VwGO nur in den Fällen des 80 II Nr. 1 VwGO und daher nur bei Kosten- und Abgabenverwaltungsakten erforderlich. Das Rechtsschutzbedürfnis ist damit gegeben. V. Antragsgegner / Sonstige Voraussetzungen Antragsgegner ist analog 78 VwGO die Ausgangsbehörde. Die Beteiligten- und Prozessfähigkeit gem. 61, 62 VwGO ist gegeben. VI. Zwischenergebnis Der Antrag wäre zulässig. B. Begründetheit Der Antrag von S und F auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung ist gem. 80 V 1, 2.Var. i.v.m. 80 II 1 Nr.4, III VwGO begründet, wenn die Anordnung der sofortigen Vollziehung durch die Behörde rechtswidrig war. In diesem Fall stellt das Verwaltungsgericht die aufschiebende Wirkung durch Beschluss wieder her. 13 vgl. dazu Loos JA 2001, 700; Schoch Jura 2002, 41; OVG Koblenz NJW 1995, Kopp/Schenke, 80 VwGO Rn Ausführlich zum Streit HEMMER/WÜST, VerwR III, Rn. 142 ff. Die Vollziehungsanordnung könnte sowohl aus formellen als auch aus materiellen Gründen rechtswidrig sein. Achten Sie hier auf einen klaren Aufbau, auf den bei der Prüfung des 80 V VwGO besonderer Wert zu legen ist. Unterscheiden Sie die verschiedenen Varianten des 80 V VwGO: V 1 1. Alt. i.v.m. 80 II Nr. 1-3 VwGO: Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung V I 2. Alt. i.v.m. 80 II Nr. 4 VwGO: Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung V 3 VwGO: Antrag auf Anordnung der Aufhebung der Vollziehung 15. I. Formelle Rechtmäßigkeit der Anordnung der sofortigen Vollziehung 1. Zuständige Behörde Die Zuständigkeit richtet sich nach 80 II Nr.4 VwGO. Danach sind grundsätzlich sowohl die Ausgangs- als auch die Widerspruchsbehörde zuständig. Hinweis: Nach zutreffender herrschender Meinung ist die Widerspruchsbehörde aber erst zuständig, wenn der Widerspruch eingelegt ist, weil die Widerspruchsbehörde erst ab diesem Zeitpunkt mit der Sache formell befasst wird. 2. Begründung, 80 III VwGO Die Behörde muss das an dem Ausschluss des Suspensiveffekts bestehende öffentliche Interesse schriftlich besonders begründen. Hier hat die Behörde das öffentliche Interesse damit begründet, dass Gefahren für die Allgemeinheit bestehen würden, wenn Unbefugte handwerkliche Tätigkeiten unsachgemäß durchführen. 80 III 1 VwGO ist ordnungsgemäß beachtet worden und die Verfügung nicht bereits wegen Verstoßes gegen 80 III 1 VwGO rechtswidrig. Beachten Sie, dass sich die Begründungsanforderungen des 80 III VwGO von denen des 109 shlvwg ( 39 VwVfG) unterscheiden. Während bei letzterem ausreicht, dass die Behörde überhaupt eine Begründung angibt, welche die für die Behörde wesentlichen Gründe erkennen lässt, verlangt 80 III VwGO, dass aus der Begründung die auf den konkreten Ein- 15 Vgl. Hemmer, VerwR III, Rdnr. 154 ff.

6 hemmer Fall 3, Seite 6 von 7 II. zelfall abstellende Interessenabwägung der Behörde und die Dringlichkeit der Vollziehbarkeitsanordnung klar hervorgehen. 16 Fehlt die Begründung oder ist sie unzureichend, dann ist die Anordnung der sofortigen Vollziehung rechtswidrig und die aufschiebende Wirkung ist in jedem Fall wiederherzustellen Anhörung? Umstritten ist, ob es vor Erlass einer Anordnung der sofortigen Vollziehung einer Anhörung bedarf. Zum Teil wird eine direkte Anwendung von 87 LVwG gefordert, da es sich bei der Anordnung um einen Verwaltungsakt handele. 18 Nach anderer Ansicht soll 87 LVwG zumindest analog angewandt werden, da die Anordnung der sofortigen Vollziehung typsicher Weise mit einer hohen Eingriffsintensität versehen sei. 19 Nach herrschender Ansicht ist eine Anhörung nach 87 shlvwg ( 28 VwVfG) nicht erforderlich, da die Vollzugsanordnung kein Verwaltungsakt ist, weil sie kein Verwaltungsverfahren nach 74 shl- VwG ( 9 VwVfG) abschließt, das zum Erlass eines Verwaltungsaktes führen würde, selbst ansonsten auch mit Widerspruch und Anfechtungsklage und der damit verbundenen aufschiebenden Wirkung angreifbar wäre, wodurch sie ihren Sinn verlöre, eine reine Verfahrensregelung ohne materiellen Inhalt darstellt, also nicht in materielle Bestandskraft erwachsen kann und nicht selbständig vollziehbar ist. Auch eine analoge Anwendung der Vorschrift scheidet aus, da eine Anhörung regelmäßig bereits im Verwaltungsverfahren stattfindet, keine Anhaltspunkte für eine Regelungslücke bestehen, wenn die Begründungspflichten in 80 III, 80a VwGO geregelt werden. 20 Interessenabwägung Die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs ist dann wiederherzustellen, wenn das Aussetzungsinteresse das Vollzugsinteresse überwiegt. 16 Vgl. zu den Anforderungen des 80 III VwGO: HEM- MER/WÜST, VerwR III, 109; KOPP/ SCHENKE, 80 VwGO, Rn. 84 ff. 17 SCHENKE, Verwaltungsprozeßrecht, Rn OVG Bremen DÖV 1980, OVG Lüneburg NVwZ-RR 1993, 586; Müller NVwZ 1988, Ausführlich zum Streit HEMMER/WÜST, VerwR III, Rn. 108 m.w.n. Achtung nach ganz h.m. nimmt hier das Gericht eine eigene Interessenabwägung vor und überprüft nicht nur die Interessenabwägung der Behörde! (KOPP/ SCHENKE, 80 VwGO, Rn. 152 ff) 1. Abwägung Aussetzungsinteresse - Vollziehungsinteresse Das Interesse des F und des S an der Aussetzung der Vollziehung des Verwaltungsakts ist höher als das Vollziehungsinteresse der Behörde, wenn sich der Verwaltungsakt nach dem Erkenntnisstand des Eilverfahrens (nur summarische Prüfung) als offensichtlich rechtswidrig erweist. Für die Abwägung ist also auf die Erfolgsaussichten in der Hauptsache abzustellen. Es ist hier somit die Rechtmäßigkeit der Verbotsverfügung zu prüfen. Allerdings handelt es sich beim Eilverfahren nur um eine summarische Prüfung der Sach- und Rechtslage. Auch wenn es sich nur um eine summarische Prüfung handelt, müssen Sie in der Klausur genauso prüfen wie bei einer entsprechenden Klage. 2. Rechtmäßigkeit der Verbotsverfügung Die Verbotsverfügung selbst müsste daher rechtmäßig sein. a) Rechtsgrundlage Wegen des aus Art. 20 III GG folgenden Vorbehalts des Gesetzes bedarf die Behörde bei einem belastenden Verwaltungsakt einer Rechtsgrundlage. Hier kommt 16 III 1 HandwO in Betracht. b) Formelle Rechtmäßigkeit Zuständigkeits-, Verfahrens- und Formfehler der Verbotsverfügung sind nicht ersichtlich. Eine etwaig unterlassene Anhörung nach 87 I shl- VwG ( 28 I VwVfG) als Verfahrensfehler wäre gemäß 114 I Nr. 3 shlvwg ( 45 I Nr. 3 VwVfG) durch das Widerspruchsverfahren geheilt. Eine Beteiligung der Kammern gem. 16 III 2 HandwO ist erfolgt. c) Materielle Rechtmäßigkeit aa) Voraussetzungen der EGL Die Behörde kann die Fortsetzung eines Betriebes untersagen, wenn der Handwerksbetrieb entgegen den Vorschriften der HandwO betrieben wird ( 16 III 1 HandwO). (1) Zunächst müsste es sich um einen Handwerksbetrieb gemäß 1 II HandwO handeln (Anwendbarkeit der HandwO).

7 hemmer Fall 3, Seite 7 von 7 F und S betreiben handwerksmäßig ein Gewerbe, welches in der Anlage A zur HandwO unter Nr. 20 aufgeführt ist. Für den Handwerksbetrieb von F und S gelten damit die Regelungen der HandwO. (2) Die Ausübung eines zulassungspflichtigen Handwerks ist gemäß 1 I 1 HandwO nur den in die Handwerksrolle eingetragenen natürlichen und juristischen Personen gestattet. Eingetragen wird gemäß 7 I a HandwO nur, wer die Meisterprüfung in dem vom ihm zu betreibenden Handwerk abgelegt hat. Laut Sachverhalt haben S und F keine Meisterprüfung als Kraftfahrzeugtechniker bestanden, damit konnten sie nicht eingetragen werden. (3) Eine Eintragung wäre nicht erforderlich und die Tätigkeit von F und S rechtmäßig, wenn es sich bei dem Gewerbe um eine Tätigkeit in nur unerheblichem Umfang oder um einen sogenannten Hilfsbetrieb i.s.d. 3 I i.v.m. II bzw. III HandwO handeln würde. Eine unerhebliche Tätigkeit, wie sie 3 II HandwO verlangt, liegt laut Sachverhalt nicht vor. Hilfsbetriebe müssen dem wirtschaftlichen Zweck des Hauptbetriebs dienen (vgl. 3 III Nr.1, 2 HandwO). Die von F und S durchgeführten Reparaturen sind nicht untergeordneter Art ( 3 III Nr.2a HandwO) und nicht unentgeltlich ( 3 III Nr.2b HandwO). Da keiner der in 3 II und III HandwO aufgeführten Fälle vorliegt, ist der Betrieb von F und S in die Handwerksrolle einzutragen. Die Voraussetzungen des 16 III 1 HandwO liegen vor. bb) Rechtsfolge Rechtsfolge des 16 III 1 HandwO ist, dass der zuständigen Behörde hinsichtlich der Untersagung des Betriebes ein Ermessensspielraum eingeräumt wird. Das Ermessen ist durch den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz begrenzt. Aus dem Sachverhalt sind keine Ermessensfehler der Behörde ersichtlich. Damit ist die Verfügung der Verwaltung insgesamt rechtmäßig. 3. Interessenabwägung Ist der Verwaltungsakt, wie hier, offensichtlich rechtmäßig, so hat das Gericht gleichwohl eine eigene Ermessensentscheidung über die eventuelle Notwendigkeit zu treffen, die aufschiebende Wirkung trotzdem wiederherzustellen. 21 Die offensichtliche Rechtmäßigkeit / Rechtswidrigkeit ist bei dieser Entscheidung nur eine Hilfe. Für die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung spricht, dass F und S andernfalls in wirtschaftliche Schwierigkeiten kommen könnten. Für die sofortige Vollziehung der Verfügung spricht, dass F und S durch eine etwaig unsachgemäße Einstellung der Lenkspur oder der Bremsen die Kunden in Lebensgefahr bringen können. Hinzu kommt, dass die unter Umständen unsachgemäße Reparatur von Zündkerzen, Vergasern, Katalysatoren und Auspuffanlagen auch Umweltgefahren verursachen könnten. Aus diesem Grund und wegen der offensichtlichen Rechtmäßigkeit der Verfügung wird das Gericht die aufschiebende Wirkung nicht wiederherstellen. Ist der Verwaltungsakt offensichtlich rechtswidrig, überwiegt das Aussetzungsinteresse, da es kein Interesse am Vollzug eines rechtswidrigen VA geben kann. Gelangt die Interessenabwägung zu keinem eindeutigen Ergebnis, dann ist sie unabhängig von den Erfolgsaussichten des Hauptsacheverfahren anhand einer Doppelhypothese durchzuführen. Dabei sind die Nachteile, die entstünden, wenn das Gericht die aufschiebende Wirkung nicht wiederherstellt, die Klage sich indessen als erfolgreich herausstellt mit den Folgen zu vergleichen und abzuwägen, die der Allgemeinheit entstünden, wenn die aufschiebende Wirkung wiederhergestellt wird, die Klage aber später unbegründet ist. 22 Dies ist aber kein Fall, mit dem Sie in der Klausur zu rechnen haben. C. Ergebnis F und S werden einen Antrag nach 80 V VwGO nicht erfolgreich durchführen und folglich auch nicht vorläufig weiterarbeiten können. Der Antrag wird abgelehnt. Vertiefungsfragen 1. Worin liegt das Wesen der Suspensivwirkung? 2. Wann wendet man 123 und wann 80 V VwGO an? 3. Überwiegt das Vollzugsinteresse bei 80 V 1 2. Alt. VwGO schon dann, wenn der Verwaltungsakt rechtmäßig ist? 21 Kopp/ Schenke, 80 Rn Hemmer VerwR-III, Rdnr. 175