Mitbestimmungs- und des Drittelbeteiligungsgesetzes

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1 1. Aufsichtsratspflichtige Unternehmen: Geltungsbereich des Mitbestimmungs- und des Drittelbeteiligungsgesetzes Für die Frage, ob in einem Unternehmen ein Aufsichtsrat gebildet werden muss, ist zwischen zwei zentralen Gesetzen zu unterscheiden: Eine Verpflichtung zur Bildung eines Aufsichtsrats kann zum einen nach dem Mitbestimmungsgesetz (MitbestG) und zum anderen nach dem Drittelbeteiligungsgesetz (DrittelbG) bestehen. Danach, welches der Gesetze anwendbar ist, richtet sich auch das Verhältnis der Arbeitnehmer- und der Arbeitgebervertreter im Aufsichtsrat. Während nach dem Drittelbeteiligungsgesetz die Arbeitnehmer nur ein Drittel der Mitglieder des Aufsichtsrats stellen, ist der Aufsichtsrat im Geltungsbereich des Mitbestimmungsgesetzes paritätisch zusammengesetzt; dort stellen also die Arbeitnehmer immer die Hälfte der Mitglieder des Aufsichtsrats. Auch das Montanmitbestimmungsgesetz, das SE-Beteiligungsgesetz und das Gesetz über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer bei einer grenzüberschreitenden Verschmelzung schreiben die Bildung eines Aufsichtsrats vor. Darüber hinaus existieren bei zahlreichen öffentlich-rechtlich organisierten, insbesondere kommunalen Unternehmen Regelungen zur Mitbestimmung der Arbeitnehmer im Aufsichtsrat auf freiwilliger Basis. Die vorstehend genannten Aufsichtsratsformen werden hier allerdings nicht behandelt (vgl. Köstler, Zachert, Müller Aufsichtsratspraxis, 9. Auflage, S. 83 Rn. 121 ff.). 1.1 Vier Unternehmensformen unterfallen dem MitbestG Die Verpflichtung zur Bildung eines Aufsichtsrats kann sich nach dem Mitbestimmungsgesetz in insgesamt vier Unternehmensformen ergeben. Im Einzelnen sind dies nach 1Abs. 1MitbestG die Aktiengesellschaft (AG), die Kommanditgesellschaft auf Aktien (KGaA), die Gesellschaft mit beschränkter Haftung (GmbH) und die Genossenschaft. X:/bund/A0043 -TippsBRMitgl/umbruch_TippsBRMitgl.3d Seite 13/ :16

2 14 Aufsichtsratspflichtige Unternehmen In der AG und der KGaA folgt die Verpflichtung zur Bildung eines Aufsichtsrats allerdings nicht wie im Falle der GmbH und der Genossenschaft aus dem Mitbestimmungsgesetz selbst, sondern aus dem Aktiengesetz (AktG). Das Mitbestimmungsgesetz bestimmt hierbei lediglich, dass der Aufsichtsrat zur Hälfte aus Vertretern der Arbeitnehmer bestehen muss, wenn das Unternehmen bzw. der Konzern (nach 5Abs. 1MitbestG) mehr als 2000 Arbeitnehmer beschäftigt. Dies gilt entsprechend für die Genossenschaft (vgl. 36GenG [Genossenschaftsgesetz]). Für die GmbH folgt die Verpflichtung zur Bildung eines Aufsichtsrats bei Überschreiten des Schwellenwertes unmittelbar aus dem Mitbestimmungsgesetz selbst. Personengesellschaften (z.b. KG) sind grundsätzlich von der Mitbestimmung im Aufsichtsrat ausgenommen. Hiervon macht 4 Abs. 1 MitbestG für die Kapitalgesellschaft &Co. KG (z.b. GmbH &Co. KG) eine Ausnahme, da bei dieser Gesellschaftsform für die sog. Kommanditisten unter Haftungsgesichtspunkten die Nähe zu einer echten Kapitalgesellschaft (AG oder GmbH) sehr groß ist. Die Kommanditisten haften ähnlich wie Aktionäre für Verluste nur mit ihrer Einlage. Die Anwendbarkeit des Mitbestimmungsgesetzes erfordert eine enge Verflechtung zwischen der Kommanditgesellschaft und der Komplementär- GmbH. Diese liegt dann vor, wenn die Mehrzahl der Kommanditisten auch über die Mehrheit der Anteile in der GmbH verfügt. Ob in dem Unternehmen ein Betriebsrat gewählt ist, ist für die Errichtung des Aufsichtsrats ohne Bedeutung. Das heißt, dass der Aufsichtsrat auch dann gebildet werden muss, wenn ein Betriebsrat nicht existiert. 1.2 Mehr als 2000 Arbeitnehmer Das Unternehmen muss nach 1 Abs. 1 MitbestG in der Regel mehr als 2000 Arbeitnehmer beschäftigen. Der Arbeitnehmerbegriff ist in 3MitbestG definiert und verweist auf den Arbeitnehmerbegriff i.s. d. BetrVG mit der Ausnahme, dass nach dem MitbestG auch leitende Angestellte i.s. v. 5Abs. 3als Arbeitnehmer gelten. Im Übrigen sind Arbeitnehmer alle Mitarbeiter, die in einem Arbeitsverhältnis zu dem Unternehmen stehen, unabhängig von ihrem Lebensalter; Mitarbeiter, die zu ihrer Berufsausbildung beschäftigt werden; Teilzeitbeschäftigte, geringfügig Beschäftigte und nebenberuflich beschäftigte Arbeitnehmer; befristet beschäftigte Arbeitnehmer; Arbeitnehmer in Altersteilzeit, solange sie im Blockmodell und noch nicht in der Freistellungsphase sind; X:/bund/A0043 -TippsBRMitgl/umbruch_TippsBRMitgl.3d Seite 14/ :33

3 Aufsichtsratspflichtige Unternehmen 15 Arbeitnehmer in Mutterschutz und Elternzeit; Leiharbeitnehmer, sofern sie auf regelmäßig zu besetzenden Arbeitsplätzen beschäftigt werden und nicht nur zur kurzfristigen Aushilfe (andere Auffassung: Oberlandesgericht Düsseldorf vom I-19 W 2/04 AktE); Telearbeitnehmer; Arbeitnehmer, die im Ausland beschäftigt werden, sofern sie einem inländischen Betrieb zugerechnet werden können (z. B. wenn die Entsendung nur vorübergehend erfolgt). Gezählt wird nach Köpfen. Deshalb zählen Teilzeitkräfte voll. Vorübergehende Unter- oder Überschreitungen des Schwellenwertes werden aus der Bewertung ausgenommen. Es kommt darauf an, wie viele Arbeitnehmer im Allgemeinen in dem Unternehmen beschäftigt werden, was sowohl einen Blick in die Vergangenheit wie auch eine Prognoseentscheidung für die Zukunft erforderlich macht. 1.3 Zurechnung zum herrschenden Unternehmen Von besonderer Bedeutung für die Aufsichtsratspraxis ist 5 Abs. 1 Satz 1 MitbestG. Diese Bestimmung setzt voraus, dass ein in 1Abs. 1Nr. 1MitbestG aufgeführtes Unternehmen also insbesondere eine AG oder eine GmbH herrschendes Unternehmen eines Konzerns ( 18 Abs. 1AktG) ist. Für den Fall, dass diese Voraussetzung erfüllt ist, ergeben sich aus der Bestimmung vier wichtige Rechtsfolgen: Die Arbeitnehmer der abhängigen Konzernunternehmen gelten als Arbeitnehmer des herrschenden Unternehmens, soweit es um die Anwendung des Mitbestimmungsgesetzes geht. Die Arbeitnehmer der abhängigen Konzernunternehmen werden also der Konzernobergesellschaft hinzugerechnet. Die Hinzurechnung kann dazu führen, dass in der Konzernobergesellschaft auch dann ein Aufsichtsrat zu bilden ist, wenn die Konzernobergesellschaft selbst weniger als 2000 Arbeitnehmer beschäftigt. Es ist ausreichend, wenn im Konzern insgesamt mehr als 2000 Arbeitnehmer beschäftigt werden. Die Zusammenrechnung aller Arbeitnehmer im Konzern kann auch zur Folge haben, dass Arbeitnehmer an Aufsichtsratswahlen teilnehmen können, obwohl in ihrem abhängigen Unternehmen keine 2000 Arbeitnehmer beschäftigt werden. Selbst dann, wenn in dem Konzern kein einziges Unternehmen vorhanden ist, das mehr als 2000 Arbeitnehmer beschäftigt, kann die Zusammenrechnung aller Arbeitnehmer zu einer Aufsichtsratsbildung bei der Konzernobergesellschaft und zu entsprechenden Wahlrechten aller Arbeitnehmer der Konzernunternehmen führen. X:/bund/A0043 -TippsBRMitgl/umbruch_TippsBRMitgl.3d Seite 15/ :16

4 16 Aufsichtsratspflichtige Unternehmen Für die abhängigen Unternehmen selbst gelten diejenigen mitbestimmungsrechtlichen Bestimmungen, welche bei isolierter Betrachtung auf das jeweilige abhängige Unternehmen anwendbar sind. Beschäftigt beispielsweise eine abhängige GmbH selbst mehr als 2000 Arbeitnehmer, so ist sowohl in der abhängigen GmbH wie auch in der Konzernobergesellschaft ein Aufsichtsrat nach dem Mitbestimmungsgesetz zu bilden. Sind in der abhängigen Gesellschaft weniger als 2000, aber mehr als 500 Arbeitnehmer beschäftigt, so wird in der abhängigen Gesellschaft ein Aufsichtsrat nach dem Drittelbeteiligungsgesetz gebildet. Ebenfalls von Bedeutung ist 5 Abs. 3 Satz 3 MitbestG. Die Regelung greift dann ein, wenn es sich bei der Konzernspitze um ein nicht mitbestimmtes Unternehmen handelt (z. B. um eine Personengesellschaft), die Konzernspitze sich aber zur Steuerung des Konzerns eines Unternehmens im Sinne von 1 Abs. 1 MitbestG (z. B. einer GmbH) bedient. In diesem Fall gilt die GmbH kraft Gesetzes als Konzernspitze im Sinne des Mitbestimmungsgesetzes. Der GmbH werden dann alle Arbeitnehmer im Konzern zugerechnet. 1.4 Konzern im Konzern Bei der Rechtsfigur eines Konzerns im Konzern geht es um die Frage, ob in einem mehrfach gestuften Konzern mehrere Konzernverhältnisse bestehen können, ob also die abhängige Tochtergesellschaft der Konzernobergesellschaft ihrerseits das herrschende Unternehmen gegenüber ihren Tochtergesellschaften, also den Enkelgesellschaften der Konzernobergesellschaft, sein kann (so genannte Unterkonzernspitze). Wenn man dieser Auffassung folgt, dann werden die Arbeitnehmer der Enkelgesellschaften für die Anwendung des Mitbestimmungsgesetzes sowohl der herrschenden Tochtergesellschaft als auch der Konzernobergesellschaft zugerechnet. Diese Arbeitnehmer können dann an den Wahlen der Konzernobergesellschaft wie auch der herrschenden Tochtergesellschaft teilnehmen. Die überwiegende Auffassung im arbeitsrechtlichen Schrifttum befürwortet die Rechtsfigur des Konzerns im Konzern, die gesellschaftsrechtliche Literatur lehnt sie ab. 1.5 Gemeinschaftsunternehmen und Gemeinschaftsbetrieb Ein Gemeinschaftsunternehmen ist ein Unternehmen (Gesellschaft), das von mehreren Unternehmen gleichermaßen beherrscht wird. In der Regel handelt es X:/bund/A0043 -TippsBRMitgl/umbruch_TippsBRMitgl.3d Seite 16/ :34

5 Aufsichtsratspflichtige Unternehmen 17 sich um zwei 50 %-Beteiligungen. Die Arbeitnehmer dieses Unternehmens werden beiden Konzernobergesellschaften zugerechnet. Die Zurechnung erfolgt mit der vollen Anzahl der Arbeitnehmer. Beschäftigt also das Gemeinschaftsunternehmen beispielsweise 800 Arbeitnehmer, so werden jeder Konzernobergesellschaft 800 Arbeitnehmer hinzugerechnet. Die Arbeitnehmer des Gemeinschaftsunternehmens nehmen an den Aufsichtsratswahlen beider herrschenden Unternehmen teil. Ein Gemeinschaftsbetrieb ist ein Betrieb, dessen Leitung zwei oder mehr Unternehmen gemeinsam ausüben (vgl. 1 Abs. 1 Satz 2 BetrVG). Die Arbeitnehmer des Gemeinschaftsbetriebs werden nach der überwiegenden Rechtsauffassung wie bei einem Gemeinschaftsunternehmen allen an der Leitung beteiligten Unternehmen gleichermaßen hinzugerechnet, also ebenfalls mit der vollen Arbeitnehmerzahl. Auch die Arbeitnehmer des Gemeinschaftsbetriebs nehmen an den Aufsichtsratswahlen aller an der Leitung beteiligten Unternehmen teil. 1.6 Zentrale Rechtsnorm im DrittelbG Die zentrale Rechtsnorm, aus der sich die Anwendbarkeit des Drittelbeteiligungsgesetzes ergibt, ist 1Abs. 1und Abs. 2DrittelbG. Das Drittelbeteiligungsgesetz findet Anwendung bei der Aktiengesellschaft, bei der Kommanditgesellschaft auf Aktien, bei der Gesellschaft mit beschränkter Haftung, bei der Genossenschaft und auf einen Versicherungsverein auf Gegenseitigkeit. Voraussetzung ist in allen Fällen, dass in dem jeweiligen Unternehmen mehr als 500 Arbeitnehmer beschäftigt werden. Ausnahmeregelungen gelten für Aktiengesellschaften sowie Kommanditgesellschaften auf Aktien, die vor dem ins Handelsregister eingetragen wurden. In diesen Ausnahmefällen ist auch dann ein Aufsichtsrat zu bilden, wenn in dem Unternehmen weniger als 500 Arbeitnehmer beschäftigt werden. Der Arbeitnehmerbegriff (vgl. 3 DrittelbG) ist identisch mit dem Arbeitnehmerbegriff des Mitbestimmungsgesetzes mit der Ausnahme, dass im Geltungsbereich des Drittelbeteiligungsgesetzes die leitenden Angestellten nicht als Arbeitnehmer des Unternehmens gelten. Eine wichtige Besonderheit gilt bei der Hinzurechnung der Arbeitnehmer abhängiger Konzernunternehmen zu der Konzernobergesellschaft. Hier unterscheidet sich das Drittelbeteiligungsgesetz deutlich vom Mitbestimmungsgesetz, sofern die Konzernobergesellschaft selbst nicht die Voraussetzungen X:/bund/A0043 -TippsBRMitgl/umbruch_TippsBRMitgl.3d Seite 17/ :35

6 18 Aufsichtsratspflichtige Unternehmen für die Anwendbarkeit des Drittelbeteiligungsgesetzes erfüllt, weil sie weniger als 500 Arbeitnehmer beschäftigt. In diesem Fall ist eine Zurechnung der Arbeitnehmer der abhängigen Unternehmen im Unterschied zu 5 Abs. 1 MitbestG nur dann zulässig, wenn mit dem abhängigen Unternehmen ein Beherrschungsvertrag nach 291 AktG besteht oder das abhängige Unternehmen in das herrschende Unternehmen eingegliedert ist (vgl. 319 AktG). Beschäftigt die Konzernobergesellschaft selbst mehr als 500 Arbeitnehmer, so nehmen an der Aufsichtsratswahl dieser Gesellschaft auch alle Arbeitnehmer der abhängigen Unternehmen teil. In diesem Fall gibt es keinen Unterschied zum MitbestG. Für den Konzern im Konzern und das Gemeinschaftsunternehmen bzw. den Gemeinschaftsbetrieb gelten die Ausführungen zum Mitbestimmungsgesetz entsprechend. Weitere Hinweise zu Kapitel 1 in Köstler, Zachert, Müller Aufsichtsratspraxis*: 1.1 fi Rn. 141 ff. 1.2 fi Rn. 151 ff. 1.3 fi Rn. 209 ff. 1.4 fi Rn. 247 ff. 1.5 fi Rn. 252 ff. 1.6 fi Rn. 164 ff. * Köstler, Zachert, Müller Aufsichtsratspraxis, 9. Auflage, Bund-Verlag GmbH, Frankfurt. X:/bund/A0043 -TippsBRMitgl/umbruch_TippsBRMitgl.3d Seite 18/ :16

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