Tenor. Tatbestand. FG München, Urteil v K 190/11

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1 FG München, Urteil v K 190/11 Titel: (Keine beschränkt steuerpflichtigen Einkünfte bei Veräußerung von Anteilen an einer Personengesellschaft mit inländischem Grundbesitz durch ausländische Kapitalgesellschaft) Normenketten: 49 Abs 1 Nr 2 Buchst f EStG Abs 2 Nr 2 AO Orientierungsätze: 1. Die Veräußerung eines Anteils an einer Personengesellschaft, in deren Gesamthandsvermögen sich ein im Inland belegenes Grundstück befindet, kann nicht mit der Veräußerung des Grundstücks gleichgestellt werden Abs. 1 Nr. 2 Buchst. f EStG kommt nur zur Anwendung, wenn der Gegenstand der Veräußerung unbewegliches Vermögen im Sinne des Zivilrechts ist. Dies ist bei einem Kommanditanteil nicht der Fall Abs. 2 Nr. 2 AO gestattet nicht, die Veräußerung einer gesamthänderischen Beteiligung an einem Grundstück in die Veräußerung dieses Grundstücks umzuqualifizieren. Schlagworte: Ausland, Beschränkte Steuerpflicht, Beteiligung, Bürgerliches Recht, Gesamthand, Gesamthandsvermögen, Grundbesitz, Grundstück, Kapitalgesellschaft, Kommandit, Kommanditanteil, Personengesellschaft, Veräußerung, vermögensverwaltende Personengesellschaft, Zivilrecht Fundstellen: LSK 2013, IStR 2013, 963 BeckRS 2013, EFG 2013, 1852 DStRE 2014, 206 Tenor 1. Der Körperschaftsteuerbescheid vom 9. März 2010 in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 17. Dezember 2010 wird dahingehend geändert, dass die festgesetzte Körperschaftsteuer auf... herabgesetzt wird. 2. Der Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens. 3. Das Urteil ist im Kostenpunkt für die Klägerin vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte darf durch Sicherheitsleistung in Höhe der zu erstattenden Kosten der Klägerin die Vollstreckung abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in derselben Höhe leistet. 4. Die Revision wird zugelassen Tatbestand 1 Streitig ist, ob der Gewinn, den die Klägerin durch den Verkauf eines Teils ihres Kommanditanteils an einer vermögensverwaltenden Personengesellschaft erzielt hat, im Inland steuerbar ist.

2 2 Die Klägerin ist eine nach niederländischen Recht gegründete Kapitalgesellschaft in der Rechtsform einer besloten venootschap met besperkte aansprakelijheid (B.V.), die mit der Rechtsform einer deutschen Gesellschaft mit beschränkter Haftung vergleichbar ist. Der Sitz der Klägerin ist in A, Niederlande. In Deutschland ist sie beschränkt steuerpflichtig. Sie war seit Januar 1989 als Kommanditistin an der B- B-KG beteiligt. Im Streitjahr verkaufte sie einen Teil ihres Kommanditanteils an der B-KG in Höhe von % des Gesamtkommanditkapitals mit wirtschaftlicher und steuerlicher Wirkung zum 23. Dezember Der Kaufpreis betrug.. Als Veräußerungsgewinn ermittelte die Klägerin den Betrag von. In ihrer Körperschaftsteuererklärung machte sie geltend, es handle sich um einen im Inland nicht steuerbaren Gewinn, da der Anwendungsbereich des 49 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. f Einkommensteuergesetz (EStG) nicht eröffnet sei. 3 Die B-KG ist eine vermögensverwaltende Personengesellschaft mit Sitz in München und Eigentümerin des Grundstücks. Der Veräußerungsgewinn war auch in der Feststellungserklärung für die B-KG erklärt worden. Das seinerzeit zuständige Finanzamt X erließ unter dem 29. Juni 2005 einen Bescheid über die gesonderte und einheitliche Feststellung der Besteuerungsgrundlagen für die B-KG, in dem für die Klägerin Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung sowie aus Gewerbebetrieb festgestellt wurden. Den gewerblichen Einkünften lag die Veräußerung des Kommanditanteils durch die Klägerin zugrunde. Bei der Höhe des Veräußerungsgewinns folgte das Finanzamt X den Angaben der B-KG und stellte ihn mit fest (Mitteilung vom 29. Juni 2005). Die Feststellung wurde in den Körperschaftsteuerbescheid 2003 für die Klägerin vom 4. Oktober 2005 übernommen. Dagegen legte diese fristgemäß Einspruch ein. 4 Im Anschluss an eine Außenprüfung behandelte das nunmehr für die B-KG zuständige Finanzamt den Veräußerungsgewinn nicht mehr als Einkünfte der B-KG. Dementsprechend war dieser in der Änderungsmitteilung vom 17. November 2009 nicht mehr enthalten. Dagegen waren die Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung erhöht worden, da ein Schuldzinsenabzug nicht mehr anerkannt wurde. Auch der Schuldzinsenabzug der B-KG für 2002 war nicht mehr anerkannt worden. Gegen beide Feststellungsbescheide legte die B-KG Einspruch ein, über den das Finanzamt noch nicht entschieden hat. 5 Mit Datum vom 9. März 2010 erließ das Finanzamt einen geänderten Körperschaftsteuerbescheid für 2003, mit dem der Grundlagenbescheid für die B-KG ausgewertet wurde. Die Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung wurden entsprechend der einheitlichen und gesonderten Feststellung mit. angesetzt. Als Einkünfte aus Gewerbebetrieb legte das Finanzamt - nunmehr in eigener Zuständigkeit - der Körperschaftsteuerfestsetzung wiederum den Betrag von. zugrunde. Bereits gegen den Erstbescheid vom 4. Oktober 2005 hatte die Klägerin Einspruch eingelegt, der noch offen war. Der Änderungsbescheid wurde gemäß 365 Abs. 3 Abgabenordnung (AO) zum Gegenstand des anhängigen Einspruchsverfahrens. Mit Einspruchsentscheidung vom 17. Dezember 2010 wies das Finanzamt u.a. den Einspruch der Klägerin gegen den Körperschaftsteuerbescheid 2003 als unbegründet zurück. Dagegen richtet sich die Klage. 6 Zur Begründung ihrer Klage bringt die Klägerin im Wesentlichen vor: 7 Der Gewinn aus der Veräußerung des Kommanditanteils erfülle keinen Besteuerungstatbestand des 49 EStG und unterliege somit nicht der deutschen Besteuerung. 8 Ein Besteuerungsrecht nach 49 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. a EStG bestehe nicht, da sie keine Betriebsstätte in Deutschland unterhalte. Es lägen auch keine Einkünfte nach 49 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. f Satz 1 EStG in der im Streitjahr geltenden Fassung vor. Der Gegenstand der Veräußerung werde abschließend umschrieben. Erfasst würden u.a. Gewinne aus der Veräußerung von Grundbesitz, nicht jedoch solche aus der

3 Veräußerung von Anteilen an Personengesellschaften, die Eigentümer von Grundbesitz seien. Eine andere Auslegung wäre weder durch den Wortlaut noch durch die Gesetzessystematik gedeckt und sei auch im Hinblick auf den Gesetzeszweck nicht geboten. Für die Bestimmung des Veräußerungsgegen-standes sei die zivilrechtliche Betrachtungsweise maßgeblich. Nach den Wertungen des Zivilrechts sei aber ein Anteil an einer Personengesellschaft nicht mit einem Anteil am unbeweglichen Vermögen gleichzusetzen, das in deren Eigentum stehe. Dies habe der Bundesfinanzhof (BFH) bereits für 23 Abs. 1 Nr. 1 EStG a.f. entschieden, bei dem die zivilrechtliche Betrachtungsweise ebenfalls maßgeblich sei. Die Grundsätze dieser Rechtsprechung seien uneingeschränkt auf die Vorschrift des 49 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. f EStG übertragbar. Der Gesetzgeber habe zwar, um die Nichtanwendung der Rechtsprechung sicherzustellen, in 23 Abs. 1 EStG den Satz 2 (heute Satz 4) neu eingefügt, der die Beteiligung an einer Personengesellschaft mit den anteiligen Wirtschaftsgütern gleich setze und auf den in 49 Abs. 1 Nr. 8 EStG a.f. ausdrücklich verwiesen worden sei. Der Vorschrift des 23 Abs. 1 Satz 4 EStG könne jedoch kein allgemeiner Rechtsgedanke entnommen werden. In 49 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. f EStG hätte ein entsprechender Zusatz aufgenommen werden müssen, um eine Gleichstellung von unbeweglichem Vermögen mit Anteilen an Personengesellschaften zu erreichen. Da dies unterblieben sei, sei die Gleichstellung unzulässig. 9 An dem Auslegungsergebnis zu 49 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. f EStG ändere sich auch durch die Vorschrift des 39 Abs. 2 Nr. 2 AO nichts. Nach Wortsinn, systematischem Zusammenhang und Gesetzeszweck sei der Regelungsbereich des 39 Abs. 2 Nr. 2 AO auf die Zurechnung in persönlicher Hinsicht beschränkt. Erforderlich sei stets, dass eine gesamthänderisch verbundene Mehrheit von Personen einen Steuertatbestand in objektiver Hinsicht verwirkliche. 39 Abs. 2 Nr. 2 AO ersetze aber nie die Erfüllung des objektiven Tatbestands. Vorliegend müsste also die Gesamthand, die nicht selbst Schuldnerin der Einkommensteuer sei, einen Veräußerungstatbestand nach 49 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. f EStG erfüllt haben, damit die Vorschrift des 39 Abs. 2 Nr. 2 AO überhaupt zur Anwendung käme. Dies sei nicht der Fall, der Veräußerungstatbestand sei durch die Gesellschafterin und nicht durch die Personengesellschaft verwirklicht worden. Auch die Tatsache, dass Anteile an einer Personengesellschaft nicht als eigenständige Wirtschaftsgüter bilanziert werden würden, vermöge daran nichts zu ändern. Die wirtschaftliche Betrachtungsweise hätte vom Gesetzgeber angeordnet werden müssen. Da dies unterblieben sei, bleibe es bei der zivilrechtlichen Auslegung des 49 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. f EStG. 10 Die Rechtsprechung zur Drei-Objekt-Grenze und zur Zurechnung von Beteiligungen sei nicht maßgeblich. Im Streitfall sei kein Wirtschaftsgut veräußert worden, das der Personengesellschaft gehört habe. Vielmehr sei der Anteil an der Personengesellschaft selbst Gegenstand der Veräußerung gewesen. 11 Weiter sei darauf hinzuweisen, dass selbst dann, wenn die Veräußerung des Anteils an der B-KG unter den Katalog der inländischen Einkünfte im Sinne des 49 EStG fallen würde, Deutschland jedenfalls kein Besteuerungsrecht für den Veräußerungsgewinn habe. Art. 5 Abs. 3 des Abkommens zwischen der Bundesrepublik Deutschland und dem Königreich der Niederlande zur Vermeidung der Doppelbesteuerung auf dem Gebiete der Steuern vom Einkommen und vom Vermögen vom 16. Juni 1959 in der Fassung des Zweiten Zusatzprotokolls (Änderungsprotokoll) vom 21. Mai 1991, BGBl II S (nachfolgend: DBA- Niederlande) sei nicht einschlägig. Sie habe im streitigen Zeitraum keine Betriebsstätte im Inland unterhalten und eine solche sei ihr auch nicht durch die B-KG vermittelt worden, da die B-KG als vermögensverwaltende Personengesellschaft nicht über eine solche verfüge. Das Besteuerungsrecht werde Deutschland auch nicht durch Art. 4 Abs. 2 DBA-Niederlande zugewiesen. Danach habe zwar der Belegenheitsstaat das Besteuerungsrecht für Einkünfte, die bei der Veräußerung von unbeweglichem Vermögen erzielt werden. Die Veräußerung eines Anteils an einer vermögensverwaltenden Personengesellschaft sei jedoch auch für abkommensrechtliche Zwecke nicht mit der Veräußerung von unbeweglichem Vermögen gleich zu setzen. Für die Auslegung des Abkommensbegriffs sei nach dem Schlussprotokoll vom 16. Juni 1959 zu Art. 4 das Zivilrecht des Belegenheitsstaats maßgeblich. Der Anteil an einer vermögensverwaltenden, Grundbesitz haltenden Personengesellschaft sei zivilrechtlich kein

4 unbewegliches Vermögen. Es wäre eine ausdrückliche Gleichstellung im Abkommen erforderlich gewesen. Diese fehle. Die Einbeziehung des Anteils in Art. 4 DBA-Niederlande über die Vorschrift des 39 Abs. 2 Nr. 2 AO würde dem Wortlaut und der Systematik des Abkommens widersprechen. Der gegenteiligen Auffassung Wassermeyers könne nicht gefolgt werden. Die transparente Behandlung von Personengesellschaften rechtfertige es nur, Grundstücksverkäufe durch die Personengesellschaft steuerlich bei den Anteilseignern zu erfassen, nicht aber, das Objekt der Veräußerung abweichend zu bestimmen. Der Gewinn aus der Anteilsveräußerung sei nach alledem gemäß Art. 16 DBA-Niederlande in den Niederlanden zu besteuern. 12 Hilfsweise macht die Klägerin geltend, dass der Veräußerungsgewinn bisher unzutreffend ermittelt worden sei. Aufgrund einer nachträglich erhaltenen Dokumentation habe sich herausgestellt, dass der erzielte Kaufpreis nur. betragen habe. Das Feststellungsverfahren für die Vermietungseinkünfte der B-KG sei noch nicht abgeschlossen. Sollte die Erhöhung der Vermietungseinkünfte im Rechtsbehelfsverfahren Bestand haben, hätte dies Einfluss auf die Höhe des steuerlichen Kapitalkontos und damit auf den Veräußerungsgewinn. 13 Die Klägerin beantragt, den Körperschaftsteuerbescheid für 2003 vom 9. März 2010 in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 17. Dezember 2010 dahingehend zu ändern, dass die festgesetzte Körperschaftsteuer auf. herabgesetzt wird, hilfsweise die Revision zuzulassen. 14 Das Finanzamt beantragt, die Klage abzuweisen, hilfsweise die Revision zuzulassen. 15 Zur Begründung beruft es sich auf seine Einspruchsentscheidung. Zur Höhe des Veräußerungsgewinns bringt es vor: das beim Feststellungsfinanzamt gegen die Grundlagenbescheide anhängige Einspruchsverfahren sei noch nicht abgeschlossen. Der Ausgang dieses Verfahrens habe Einfluss auf die Höhe des Veräußerungsgewinns. 16 Zur Ergänzung des Sachverhalts und des Vortrags der Beteiligten wird auf die Einspruchsentscheidung, die eingereichten Schriftsätze und die Niederschrift über die mündliche Verhandlung vom 29. Juli 2013 Bezug genommen. Entscheidungsgründe Die Klage ist begründet. Der angefochtene Körperschaftsteuerbescheid ist rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten. Die Klägerin war im Streitjahr mit den inländischen Einkünften beschränkt steuerpflichtig nach 2 Nr. 1 Körperschaftsteuergesetz (KStG). Sie hatte weder ihre Geschäftsleitung noch ihren Sitz im Inland. Eine Besteuerung nach 8 Abs. 1 KStG i.v.m. 49 EStG kommt nicht in Betracht, da die Veräußerung des Kommanditanteils keinen der Tatbestände des 49 Abs. 1 EStG erfüllt. 18 a) Eine Besteuerung nach 49 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. a EStG scheidet aus, da die Voraussetzungen nicht vorliegen. 19 Die Klägerin unterhielt selbst keine inländische Betriebsstätte. Eine solche wurde ihr auch nicht durch ihre Beteiligung an der B-KG vermittelt. Diese war lediglich vermögensverwaltend und nicht gewerblich tätig. Sie war auch nicht gewerblich geprägt, da persönlich haftender Gesellschafter eine natürliche Person war. Als lediglich vermögensverwaltend tätige Personengesellschaft konnte die B-KG der Klägerin keine inländische Betriebsstätte vermitteln, da sie selbst nicht über eine solche verfügte.

5 20 Die Klägerin hatte auch unstreitig keinen ständigen Vertreter im Inland bestellt. 21 b) Die Tatbestandsmerkmale des 49 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. f EStG sind vorliegend nicht erfüllt. 22 Nach Satz 1 der Vorschrift in der im Streitjahr geltenden Fassung unterlagen Einkünfte, die durch die Veräußerung von unbeweglichen Vermögen im Sinne der Nummer 6 erzielt wurden, als gewerbliche Einkünfte der beschränkten Einkommensteuerpflicht, sofern der gewerblich tätige Veräußerer über keine inländische Betriebsstätte verfügte. Nach Satz 2 der Vorschrift galt dies auch dann, wenn die Einkünfte von einer Körperschaft ohne Sitz oder Geschäftsleitung im Inland, die einer inländischen Kapitalgesellschaft gleichsteht, erzielt wurden. 23 Die Klägerin war nicht gewerblich tätig, ihre Betätigung beschränkte sich auf das Halten des Kommanditanteils an der B-KG. Sie stand jedoch als Kapitalgesellschaft niederländischen Rechts einer deutschen Kapitalgesellschaft gleich (vgl. BFH-Urt. vom 22. August 2006 I R 6/06, BFHE 215, 103, BStBl II 2007, 163). Damit würde, sofern die Klägerin Einkünfte aus der Veräußerung von unbeweglichem Vermögen nach 49 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. f Satz 2 EStG erzielt hätte, eine gewerbliche Betätigung fingiert (vgl. Hidien in Kirchhof/Söhn/ Mellinghoff, EStG, 49 Anm. E 620). Gleichwohl findet diese Vorschrift keine Anwendung, da die Klägerin kein unbewegliches Vermögen veräußert hat, sondern einen Anteil ihres Kommanditanteils an der B-KG. Die Veräußerung eines Anteils an einer Personengesellschaft, in deren Gesamthandsvermögen sich ein im Inland belegenes Grundstück befindet, kann nicht mit der Veräußerung des Grundstücks gleichgestellt werden (vgl. Gosch in Kirchhof, EStG, 12. Aufl., 49, Rz. 42; Hidien, aao, Anm. E 658; Lüdicke in Lademann, EStG, 49, Rz. 8; Pfeffermann in Hübschmann/Hepp/Spitaler, 49 EStG, Rz. 620; Thömes, JbFStR 1995/96, 105, 107; Wied in Blümich, 49 EStG, Rz. 136). 24 (1) 49 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. f EStG findet bereits seinem Wortlaut nach keine Anwendung. Danach wird die Veräußerung von unbeweglichem Vermögen der Besteuerung unterworfen. Der Kommanditanteil ist kein unbewegliches Vermögen. Das Grundstück, das ein geeignetes Objekt wäre, wurde nicht veräußert. 25 (2) Die Veräußerung des Kommanditanteils kann auch nicht deshalb als eine Veräußerung von unbeweglichem Vermögen behandelt werden, weil die Klägerin als Kommanditistin gesamthänderisch am Grundstück beteiligt war und diese Beteiligung gleichzeitig mit der Übertragung ihres Kommanditanteils auf den Erwerber überging. 26 Eine gesamthänderische Beteiligung ist zivilrechtlich nicht mit einer gegenständlichen Beteiligung identisch. Eine andere Betrachtung kann auch für steuerliche Zwecke nicht erfolgen. 27 Zwar hat der BFH zu 17 EStG entschieden, dass dann, wenn Anteile an einer Kapitalgesellschaft zum Gesamthandsvermögen einer vermögensverwaltenden Personengesellschaft gehören, diese Anteilsrechte für Zwecke der Besteuerung von Veräußerungsgewinnen den Gesellschaftern nach 39 Abs. 2 Nr. 2 Abgabenordnung (AO) anteilig zuzurechnen sind, d.h. so, also ob sie an den Anteilsrechten zu Bruchteilen berechtigt wären (vgl. BFH-Urt. vom 13. Juli 1999, VIII R 72/98, BStBl II 1999, 820 m. weit. Nachw.). Der Anteil an einer Personengesellschaft sei kein Wirtschaftsgut, er verkörpere vielmehr die Summe aller Anteile an den zum Gesamthandsvermögen gehörenden Wirtschaftsgütern (vgl. BFH in BStBl II 1999, 820 unter II. 2. a). Übertragen auf den Streitfall könnte dies bedeuten, dass die gesamthänderische Beteiligung der Klägerin an dem inländischen Grundstück für Zwecke der Besteuerung nach 49 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. f EStG für steuerliche Zwecke nach 39 Abs. 2 Nr. 2 AO wie Bruchteilseigentum zu behandeln wäre mit der weiteren Folge, dass ein Veräußerungsgewinn zu besteuern wäre. Die Rechtsprechung zu 17 EStG kann

6 jedoch nicht auf 49 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. f EStG übertragen werden. Während der Gesetzgeber in 17 Abs. 1 Satz 3 EStG a.f. (nunmehr Abs. 1 Satz 1) zum Ausdruck gebracht hat, dass auch eine mittelbare Beteiligung an der Kapitalgesellschaft ausreicht, um den Tatbestand der wesentlichen Beteiligung zu erfüllen, fehlt eine derartige Anordnung in 49 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. f EStG. Der BFH hat sich ausdrücklich darauf berufen, dass sowohl Systematik als auch Zwecksetzung des 17 EStG die von ihm judizierte Betrachtung erforderten. In systematischer Hinsicht habe der Gesetzgeber sein Regelungsanliegen dadurch verwirklicht, dass die Gewinne oder Verluste aus der Anteilsveräußerung als Einkünfte aus Gewerbebetrieb zu erfassen seien, obgleich sie zum (ertragssteuerrechtlichen) Privatvermögen gehörten. Eine entsprechende gesetzgeberische Intention ist 49 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. f EStG nicht zu entnehmen. Nach dem Wortlaut der Vorschrift ist eine Veräußerung von inländischem unbeweglichem Vermögen erforderlich. Der Gesetzgeber hat nicht zum Ausdruck gebracht, dass die Veräußerung einer mittelbaren Beteiligung ausreicht. In Satz 2 der Vorschrift ist lediglich insoweit eine Fiktion enthalten, als die Veräußerung von ertragsteuerlichem Privatvermögen durch eine ausländische Kapitalgesellschaft unter bestimmten Voraussetzungen als gewerblich behandelt wird. 28 Dieses Auslegungsergebnis steht im Einklang mit der Rechtsprechung des BFH zu 23 EStG. Der Gerichtshof hat hierzu entschieden, der Erwerb und die Veräußerung von Beteiligungen an einer Personengesellschaft fielen auch dann nicht unter 23 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. a EStG (in der im Jahr 1993 gültigen Fassung), wenn das Gesamthandsvermögen nur aus Grundstücken bestehe. Der mögliche Gegenstand eines unter diesen Besteuerungstatbestand fallenden Veräußerungsvorgangs sei rein zivilrechtlich zu bestimmen. Aus der Maßgeblichkeit der zivilrechtlichen Wertung folge für 23 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. a EStG, dass ein Durchgriff durch die gesamthänderische Beteiligung auf die Wirtschaftsgüter des Gesamthandvermögens nicht stattfinde (vgl. BFH-Urt. vom 4. Oktober 1990 X R 148/88, BStBl II 1992, 211; vom 10. Juli 1996 X R 103/95, BStBl II 1997, 678). Diese Auslegung gilt ebenso für 49 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. f EStG, der über Nummer 6 auf 21 EStG verweist. Die letztere Vorschrift enthält die gleichen auf das Zivilrecht verweisenden Bestimmungen wie 23 Abs. 1 Nr. 1 EStG. Damit kommt auch 49 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. f EStG nur zur Anwendung, wenn der Gegenstand der Veräußerung unbewegliches Vermögen im Sinne des Zivilrechts ist. Dies ist bei einem Kommanditanteil nicht der Fall. 29 Als Reaktion auf diese Rechtsprechung hat der Gesetzgeber in 23 Abs. 1 EStG einen neuen Satz 2 (heute: Satz 4) eingefügt. Danach gilt die Anschaffung oder Veräußerung einer unmittelbaren oder mittelbaren Beteiligung an einer Personengesellschaft als Anschaffung oder Veräußerung der anteiligen Wirtschaftsgüter. Die Gleichstellung ist als Fiktion ausgestaltet und hatte konstitutive Wirkung (vgl. BFH in BStBl II 1997, 678; a.a. Wacker, DStR 2005, 2014, 2017). Da eine derartige Anordnung in 49 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. f EStG fehlt, kann hier eine Gleichstellung gerade nicht erfolgen. 30 (3) Auch 39 Abs. 2 Nr. 2 AO führt zu keinem anderen Ergebnis. Diese Vorschrift lässt lediglich die anteilige Zuordnung der Wirtschaftsgüter auf die Gesamthänder zu. Sie ermöglicht, das Ergebnis eines durch eine gesamthänderisch verbundene Mehrheit von Personen verwirklichten Steuertatbestands diesen Personen anteilig zuzurechnen. Sie führt jedoch nicht dazu, dass der Tatbestand des 49 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. f EStG abweichend auszulegen ist. Die Vorschrift bietet keine gesetzliche Grundlage dafür, die objektive Seite steuerrechtlicher Tatbestandsverwirklichung umzugestalten (BFH in BStBl II 1992, 211). Insbesondere gestattet 39 Abs. 2 Nr. 2 AO nicht, die Veräußerung einer gesamthänderischen Beteiligung an einem Grundstück in die Veräußerung dieses Grundstücks umzuqualifizieren (Koenig in Pahlke/Koenig, AO-Komm., 2. Aufl. 2009, 39, Rz. 77). 31 c) Eine Besteuerung nach 49 Abs. 1 Nr. 8 EStG kommt ebenfalls nicht in Betracht. Aus dem Verweis auf 22 Nr. 2, 23 EStG folgt, dass die Veräußerung des Kommanditanteils, die als Veräußerung der anteiligen Wirtschaftsgüter gilt, nur dann steuerpflichtig ist, wenn zwischen Anschaffung und Veräußerung nicht mehr

7 als zehn Jahre liegen. Dies ist vorliegend nicht der Fall. Die Klägerin war seit 1989 Kommanditistin der B- KG, das Grundstück gehörte bei ihrem Eintritt bereits zum Gesellschaftsvermögen Trotz der Anhängigkeit des Einspruchsverfahrens gegen die Feststellungsbescheide betreffend die B-KG war das vorliegende Verfahren nicht nach 74 Finanzgerichtsordnung (FGO) auszusetzen. Nach der ständigen Rechtsprechung des BFH ist ein Klageverfahren, das einen Folgebescheid betrifft, dann auszusetzen, wenn Besteuerungsgrundlagen streitig sind, deren abschließende Prüfung einem Grundlagenbescheid vorbehalten ist (vgl. BFH-Beschl. vom 8. Februar 2007 XI B 126/06 m. weit. Nachw.). Hier sind jedoch unterschiedliche Besteuerungsgrundlagen betroffen, nämlich der Veräußerungsgewinn einerseits und die Höhe der Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung andererseits. Da wie festgestellt ein Veräußerungsgewinn nicht zu versteuern ist, hat der Ausgang des Einspruchsverfahrens gegen den Grundlagenbescheid keine Auswirkung auf das vorliegende Verfahren Die Kostenentscheidung beruht auf 135 Abs. 1 FGO. Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit hinsichtlich der Kosten und über den Vollstreckungsschutz folgt aus 151 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 1, Abs. 3 FGO i.v.m. 708 Nr. 10, 711 Zivilprozessordnung. 34 Die Revision wird wegen grundsätzlicher Bedeutung zugelassen.

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