Staatliche Neutralität bei der Vergabe öffentlicher Aufträge

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1 Staatliche Neutralität bei der Vergabe öffentlicher Aufträge Dr. jur. Moritz v. Münchhausen Carl Heymanns Verlag

2 INHALTSVERZEICHNIS INHALTSVERZEICHNIS 7 EINLEITUNG TEIL: DER NEUTRALITÄTSGRUNDSATZ IM VERGABERECHT - QUELLEN UND EINSCHRÄNKE ARKEIT 15 I. DER BEGRIFF DER NEUTRALITÄT" IM DEUTSCHEN RECHT 16 A. Allgemeine sprachliche Deutung des Befangenheitsbegriffs 16 B. Der Begriff der Befangenheit in der Rechtspraxis Befangenheit im Zivilprozess Befangenheit im Strafprozess Befangenheit im Verwaltungsverfahren 19 C. Allgemeines Verständnis von Befangenheit" 20 D. Zwischenergebnis: Neutralität" als allgemeiner deutscher Rechtsgrundsatz 21 II. VERFASSUNGSRECHTLICHE QUELLEN DES NEUTRALITÄTSGRUNDSATZES 23 A. Die Bindung der Fiskalverwaltung an öffentliches Recht 23 B. Das Rechtsstaatsprinzip" als Grundlage des Neutralitätsgrundsatzes Das Rechtsstaatsprinzip als Quelle staatlicher Pflichten Gegenansicht: Das Rechtsstaatsprinzip als unbestimmbarer politischer Begriff Stellungnahme 30 C. Der Neutralitätsgrundsatz als Konkretisierung von Art. 3 Abs. 1 GG 35 Schutzbereich 35 D. Der Neutralitätsgrundsatz als Konkretisierung von Art. 12 Abs. 1 GG Schutzbereich 36 a) Persönlicher Schutzbereich 36 b) Sachlicher Schutzbereich Eingriff in den Schutzbereich durch öffentliche Auftragsvergabe? 37 a) Maßnahme 39 b) Einschränkung der beruflichen Freiheit 40 c) Berufsregelnde Tendenz Zwischenergebnis 45

3 Inhaltsverzeichnis E. Subjekte des Neutralitätsgebotes - Existenz einer Institutionellen Befangenheit"? 45 III. DIE VERANKERUNG DES NEUTRALITÄTSGRUNDSATZES IM EUROPÄISCHEN GEMEINSCHAFTSRECHT 49 A. Die Bindung der EU-Mitgliedstaaten an die EU-Grundrechte Der Stand der Rechtsprechung Der Stand der Diskussion in der Literatur Stellungnahme und Zwischenergebnis 53 B. Der Neutralitätsgrundsatz als Rechtsgrundsatz des Gemeinschaftsrechts Gemeinsame Verfassungstraditionen der EU-Mitgliedstaaten Die Grundrechtecharta der Europäischen Union Die Neutralitätspflicht in der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK) 60 C. Sekundärrechtliche Bestimmungen 61 D. Zusammenfassung und Ergebnis 61 IV. DIE EINSCHRÄNKBARKEIT DES NEUTRALITÄTSGRUNDSATZES UND DAS DEUTSCHE SEKUNDÄRRECHT 63 A. Einschränkbarkeit von Art. 12 GG als verfassungsrechtliche Quelle des Neutralitätsgrundsatzes im Vergaberecht Eingriffsqualifikation Eingriffsrechtfertigung 64 a) Schranken - 16 VgV als Schranke des Neutralitätsgrundsatzes 64 b) Schranken bei der Vergabe öffentlicher Aufträge unterhalb der EU-Schwellenwerte 72 c) Vereinbarkeit von 16 VgV mit dem Parlamentsvorbehalt gem. Art. 20 Abs. 3 GG 74 d) Weitere Schranken-Schranken - Verhältnismäßigkeit des Eingriffs 77 aa) Legitimer Zweck des Eingriffs 77 bb) Geeignetheit neutralitätsbeschränkender Maßnahmen zur Zweckerreichung 78 cc) Erforderlichkeit der Einschränkung 79 dd) Angemessenheit der Einschränkung Zwischenergebnis 81 B. Einschränkbarkeit des europarechtlichen Unparteilichkeitsprinzips Rechtsgrundlage Dem Gemeinwohl dienende Ziele der Gemeinschaft 84

4 Inhaltsverzeichnis 9 3. Verhältnismäßigkeit des Eingriffs Wesensgehaltsgarantie 90 C. Zusammenfassung TEIL: PRAKTISCHE HERAUSFORDERUNGEN AN DAS VERGABRECHT - GEMISCHTWIRTSCHAFTLICHE UNTERNEHMEN UND PROJEKTANTEN 95 I. NEUTRALITÄTSGEBOT UND GEMISCHTWIRTSCHAFTLICHE UNTERNEHMEN 95 A. Gemischtwirtschaftliche Unternehmen als Bieter im Vergabeverfahren Vertreter der öffentlich-rechtlichen Körperschaft im Aufsichtsrat 96 a) Befangenheitssituation 97 aa) Stellung und Pflichten des Aufsichtsrates 98 bb) Neutralitätskonflikte aufgrund der Pflichtenstellung des Aufsichtsratmitgliedes 98 (1) Sorgfaltspflicht 98 (2) Treuepflicht 99 cc) Befangenheit aufgrund der Vergütung für die Tätigkeit im Aufsichtsrat 105 b) Beurteilung nach den geltenden Befangenheitsregelungen im Vergaberecht 106 c) Vermeidung von Neutralitätskonflikten Vertreter der öffentlich-rechtlichen Körperschaft in der Geschäftsführung eines gemischtwirtschaftlichen Unternehmens Neutralitätsprobleme aufgrund der Gesellschafterstellung der öffentlich-rechtlichen Körperschaft 108 a) Beamtenrechtliche Verpflichtung zur Interessenwahrnehmung des Dienstherrn als Neutralitätskonflikt? b) Politischer Wille des Dienstherrn als befangenheitsbegründender Sachverhalt 109 c) Ergebnis zu B. Gemischtwirtschaftliche Unternehmen als Öffentliche Auftraggeber gem. 98 Nr. 2 GWB Neutralitätsverpflichtung außerhalb des Anwendungsbereichs von 16 VgV 110 a) Grundrechtsverpflichtung gemischtwirtschaftlicher Unternehmen 111 b) Europarechtliche Neutralitätsverpflichtung 112

5 10 Inhaltsverzeichnis 2. Konzernverbundene Unternehmen als Bieter und 16 VgV 115 a) Zuordnung von Tochter- bzw. Schwesterunternehmen des privaten Gesellschafters 115 b) Verhältnis der GWU-Angestellten zu privatem Gesellschafter Ergebnis zu B 118 II. DIE TÄTIGKEIT VON PROJEKTANTEN 119 A. Rechtsprechung und Literatur zur Projektantenproblematik: eine Bestandsaufnahme Formeller oder materieller Verfahrensbegriff - das Problem der Anwendbarkeit des 16 VgV Projektanten als Sachverständige - Der Sachverständigenbegriff der 7 VOB/A, 6 VOL/A und 6 VOF in der bis 2010 geltenden Fassung 121 B. Die Regelung des 4 Abs. 5 VgV Generelle Anwendungsprobleme der Regelung Zurechnungsfragen Folgen der Einführung von 4 Abs. 5 VgV 129 C. Umgang mit der Projektantenproblematik außerhalb des Anwendungsbereichs von 4 Abs. 5 VgV 130 D. Umgang mit maßgeschneiderten" Vergabeunterlagen 131 E. Neutralitätskonflikte der Projektantenproblematik Entscheidungsverantwortlichkeit des öffentlichen Auftraggebers Sorgfaltspflicht bei Übernahme und Verwendung der Vergabeunterlagen 133 F. Ergebnisse und Schlüsse zur Projektantenproblematik TEIL: ERGEBNISSE DER UNTERSUCHUNG IN DER ÜBERSICHT 137 LITERATURVERZEICHNIS 141