Übungsfall 4. Hat die Klage Aussicht auf Erfolg? Fundstellen: BGHZ 147, 233; vgl. auch BGH NJW-RR 2004, 846 = ZIP 2003, 2370

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1 Insolvenzrecht Übungsfall 4 Prof. Dr. Florian Jacoby Der Kläger ist Insolvenzverwalter im Verfahren über das Vermögen der GmbH. Diese schuldete der Beklagten aus älteren Kaufverträgen mehr als Zwischen dem 14. und 18. Oktober 1999 lieferte die GmbH auf Bestellung der Beklagten dieser Fleisch im Wert von Die Beklagte hat mit ihren älteren Kaufpreisforderungen gegen die Zahlungsschuld in Höhe von aufgerechnet. Die Aufrechnungserklärung erfolgte am 20. Oktober 1999 gegenüber der GmbH. Am 22. Oktober 1999 beantragte die GmbH die Eröffnung eines Insolvenzverfahrens über ihr Vermögen, das am 11. Januar 2000 eröffnet wurde. Die GmbH hatte sämtliche Forderungen aus ihren Lieferungen und Leistungen an die Bank zur Sicherung der von dieser gewährten Darlehen abgetreten. Davon hatte die Beklagte keine Kenntnis. Der Kläger klagt den Kaufpreis für die Fleischlieferungen der GmbH zwischen dem 14. und 18. Oktober 1999 in Höhe von ein. Hat die Klage Aussicht auf Erfolg? Fundstellen: BGHZ 147, 233; vgl. auch BGH NJW-RR 2004, 846 = ZIP 2003, 2370

2 -2- Erfolgsaussicht der Klage Die zulässige Klage wäre begründet, wenn ein Anspruch der GmbH gegen die Beklagte bestehen würde und der Insolvenzverwalter zur Einziehung dieses Anspruchs berechtigt wäre. I. Bestehen des Anspruchs Ein Zahlungsanspruch in Höhe von könnte sich aus Kaufverträgen über das zwischen dem 14. und 18. Oktober 1999 gelieferte Fleisch ergeben. Diesen Lieferungen lagen Kaufverträge zwischen der GmbH und der Beklagten zugrunde, so dass aufgrund dieser Kaufverträge ( 433 Abs. 2 BGB) ein Zahlungsanspruch der GmbH in Höhe von entstanden ist. Dieser Anspruch könnte aber gem. 389, 407 Abs. 1 BGB durch Aufrechnung bereits vor Insolvenzeröffnung erloschen sein. Zu prüfen ist, ob die Voraussetzungen für eine Aufrechnung nach dem BGB vorliegen und das Insolvenzrecht keinen Aufrechnungsausschluss anordnet. 1. Voraussetzungen nach BGB 387 f. BGB verlangen für eine wirksame Aufrechnung eine Aufrechungserklärung und eine Aufrechungslage. Hinsichtlich beider Voraussetzungen ist zu berücksichtigen, dass die GmbH ihre Forderungen an die Bank gem. 398 BGB abgetreten hat. Folglich ist hinsichtlich der Aufrechnungslage die Gegenseitigkeit zweifelhaft, während hinsichtlich der Aufrechnungserklärung zu fragen ist, ob sie gegenüber dem richtigen Erklärungsempfänger erfolgte. Zu überlegen ist zunächst, ob die durch die Abtretung bewirkten Zweifel an den Aufrechnungsvoraussetzungen durch 404, 406 BGB ausgeräumt werden können. Diese Norm schützen den aufrechnenden Schuldner vor einer Inanspruchnahme des Zessionars. Beide Normen beziehen sich allerdings auf gegenüber dem Zessionar abgegebene Aufrechnungserklärungen. Nach 404 BGB ist die Aufrechnung gegenüber dem Zessionar möglich, wenn die Aufrechnungslage bereits bei Abtretung gegenüber dem Zedent bestand. 406 BGB regelt, unter welchen Voraussetzungen der Schuldner gegenüber dem Zessionar aufrechnen kann, wenn bei Abtretung die Aufrechnungslage noch nicht bestand. Die Beklagte

3 -3- hat indessen gegenüber der GmbH, also der Zedentin aufgerechnet. Aus 404, 406 BGB kann sich daher eine Fiktion der Aufrechnungslage nicht ergeben. Die Wirksamkeit der Aufrechnung könnte sich aber aus 407 Abs. 1 BGB ergeben. Danach hat die Bank als Zessionarin alle Rechtsgeschäfte hinsichtlich der Forderung zwischen der Beklagten und der GmbH gegen sich gelten zu lassen, solange die Beklagte bei Vornahme des Rechtsgeschäfts keine Kenntnis von der Abtretung hatte. Die Aufrechnung ist ein Rechtsgeschäft im Sinne des 407 Abs. 1 BGB. Ferner müssten die Voraussetzungen für eine Aufrechnung nach 387 f. zwischen der Beklagten und der GmbH vorgelegen haben, sofern man die Abtretung unberücksichtigt lässt. Legt man diese Hypothese zugrunde, hätte eine Aufrechnungslage nach 387 BGB bestanden und die Beklagte hätte die Aufrechnungserklärung auch gegenüber dem richtigen Empfänger gem. 388 BGB abgegeben. Schließlich hatte die Beklagte bei Vornahme der Abtretungserklärung auch keine Kenntnis von der Abtretung. Damit lagen die Voraussetzungen der 389, 407 Abs. 1 BGB für ein Erlöschen der Forderung vor. 2. Ausschluss durch Insolvenzrecht Die Erlöschenswirkung nach 389 BGB könnte aber durch die Regelungen der Insolvenzordnung über die Aufrechnung gem. 94 ff. InsO ausgeschlossen sein. 94 InsO enthält den Grundsatz, dass eine vor Insolvenzeröffnung bestehende Aufrechnungslage nicht durch insolvenzrechtliche Regelungen beschnitten wird. Die Aufrechnungserklärung der Beklagten erfolgte bereits vor Insolvenzeröffnung. Damit sind die Voraussetzungen des 94 InsO mehr als erfüllt, da nicht nur die Aufrechnungslage vor Insolvenzeröffnung entstanden ist, sondern sogar die Aufrechnung infolge der Aufrechnungserklärung bereits vor Insolvenzeröffnung ihre rechtsgestaltende Wirkung gem. 389 BGB entfaltet hat. Folglich steht 94 InsO der Aufrechnung keinesfalls entgegen. Die Aufrechnung könnte aber gem. 96 Abs. 1 Nr. 3 InsO mit Insolvenzeröffnung rückwirkend unwirksam geworden sein, wenn die Beklagte die Möglichkeit der Aufrechnung in anfechtbarer Weise erlangt hat. a) Zu fragen ist zunächst, ob 96 Abs. 1 Nr. 3 InsO auch auf eine vor Verfahrenseröffnung erklärte Aufrechnung anwendbar ist. Nach seinem Wortlaut regelt 96 InsO die Unzulässigkeit der Aufrechnung. Dieses könnte man als Beleg dafür verstehen, dass lediglich

4 -4- die Zulässigkeit einer Aufrechnung nach Verfahrenseröffnung erfasst sein soll. Für 96 Abs. 1 Nr. 3 InsO ist aufgrund seines Regelungszweckes jedoch anerkannt, dass diese Bestimmung auch vor Verfahrenseröffnung erfolgte Aufrechnungen rückwirkend unwirksam macht. Der BGH führt etwa aus [BGH NJW-RR 2004, 846, 847]: 96 Abs. 1 Nr. 3 InsO erfasst auch den Fall, dass die Aufrechnung - wie hier - vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens erklärt worden ist. Die Aufrechnungserklärung wird, wenn die Anfechtungsvoraussetzungen vorliegen, mit der Eröffnung rückwirkend unwirksam (BT-Dr 12/2443, S. 141; Brandes, in: MünchKomm-InsO, 96 Rdnr. 37; Uhlenbruck, 96 Rdnr. 24). b) Gem. 96 Abs. 1 Nr. 3 müsste die Beklagte die Möglichkeit der Aufrechnung in anfechtbarer Weise erlangt haben. Die Anfechtbarkeit einer Rechtshandlung richtet sich nach 129 ff. InsO. Danach bedarf es für die Anfechtung (1.) einer Rechtshandlung vor Verfahrenseröffnung, (2.) einer Benachteiligung der Gläubiger durch diese Rechtshandlung und (3.) einer der Anfechtungsgründe der 130 ff. InsO. aa) Die Aufrechnungsmöglichkeit der Beklagten erwuchs daraus, dass sie mit der GmbH die Kaufverträge über das zwischen dem 14. und 18. Oktober gelieferte Fleisch abschloss. Auf diese Weise wurde sie der GmbH etwas schuldig und konnte mit ihrem bestehenden Anspruch gegen diese neue Forderung aufrechnen. Der Abschluss des Kaufvertrages stellt damit die maßgebliche Rechtshandlung dar. bb) Diese Rechtshandlung müsste die Gläubiger der GmbH benachteiligt haben. Maßgeblich ist dafür nicht allein, ob das Rechtsgeschäft selbst für die Masse und damit auch für die Gläubiger nachteilig war. Läge es so, etwa weil die Beklagte für das Fleisch einen gemessen am Markpreis zu niedrigen Preis zu zahlen gehabt hätte, würde dies die Anfechtung des Kaufvertrages ermöglichen (vgl. dazu noch unter 3.). Im Rahmen des 96 Abs. 1 Nr. 3 InsO steht aber nicht die benachteiligende Wirkung des Kaufvertrages selbst in Rede. Vielmehr ist maßgeblich, ob die durch den Kaufvertrag für die Beklagte geschaffene Möglichkeit, ihre alte Forderung gegen die GmbH durch Aufrechnung mit ihrer Verbindlichkeit aus dem Kaufvertrag zum Erlöschen zu bringen, die anderen Gläubiger benachteiligt. Dieses bejaht der BGH im Grundsatz zunächst aus folgenden Gründen [BGHZ 147, 233, 238]: Ohne die Aufrechnungslage hätte die Beklagte nur eine Insolvenzforderung gegen die GmbH gehabt. Auf jene wäre nach Insolvenzeröffnung allenfalls eine Quote des Nennwerts entfallen.

5 -5- Dagegen hätte die Beklagte den Kaufpreis für die zwischen dem 14. und 18. Oktober 1999 bezogene Ware in voller Höhe an die Insolvenzmasse zahlen müssen. Infolge der Aufrechnung gelingt es ihr, diese vollwertige Schuld durch Aufopferung eines minderwertigen Anspruchs zu erfüllen. Hierdurch entgeht der Insolvenzmasse der Unterschied zwischen dem Nennwert der Kaufpreisschuld der Beklagten einerseits sowie der bloßen Quote auf deren Gegenforderung andererseits. Auf die übrigen Insolvenzgläubiger entfällt rechnerisch eine entsprechend geringere Insolvenzquote, so dass sie insgesamt geschädigt sind. Zu hinterfragen ist dieses Ergebnis allerdings im Hinblick auf die Sicherungszession. Zu bedenken ist, dass aufgrund dieser Abtretung Inhaber der Forderung die Bank und nicht die GmbH als Insolvenzschuldnerin ist. Jedoch gewährt die Sicherungszession dem Zessionar in der Insolvenz des Zedenten nur ein Absonderungsrecht gem. 51 Nr. 1 Fall 2 InsO. Die zedierte Forderung gehört folglich zur Masse. Der Zessionar ist lediglich nach 170 Abs. 1 S. 2 InsO bevorrechtigt zu befriedigen. Die Verwertung der Forderung steht aber gem. 166 Abs. 2 InsO dem Insolvenzverwalter zu. Dieser kann auch gem. 170 Abs. 1 S. 1, 171 InsO die Kosten der Feststellung und der Verwertung (dazu BGH NJW-RR 2004, 340) in Höhe von pauschal 9 % der Forderung für die Masse entnehmen (vgl. zur vergleichbaren Benachteiligung durch Verlust einer sicherungsübereigneten Sache BGH NJW-RR 2004, 846, 848). Folglich benachteiligt die Möglichkeit der Aufrechnung die Insolvenzgläubiger unabhängig von der erfolgten Sicherungszession. cc) Schließlich müsste ein Anfechtungsgrund gem. 130 ff. InsO gegeben sein. In Betracht kommt der Anfechtungsgrund wegen inkongruenter Deckung nach 131 InsO. Dafür müsste das Erlangen der Aufrechungsmöglichkeit eine inkongruente Deckung darstellen. Nach Abschluss des Kaufvertrages konnte die Beklagte mit ihrer daraus begründeten Verbindlichkeit gegen die alte Forderung gegen die GmbH aufrechnen. Also hat sie durch den Abschluss dieses Vertrages eine Deckung in Form einer Sicherung für ihre alte Forderung erlangt. Inkongruent war diese Deckung, wenn die Beklagte auf diese Deckung keinen Anspruch hatte. Die Beklagte hatte weder allgemein einen Anspruch darauf, dass die GmbH ihre Gläubigerin irgendeiner aufrechenbaren Gegenforderung wird. Noch hatte die Beklagte konkret einen Anspruch darauf, dass die GmbH den Kaufvertrag über die Fleischlieferungen zwischen dem 14. und 18. Oktober abschließt. Es stand der GmbH

6 -6- vielmehr völlig frei, an wen sie das Fleisch verkauft und liefert. Sie hätte auf die Bestellung der Beklagten auch den Abschluss eines Kaufvertrages ablehnen können. Die erlangte Deckung war mithin inkongruent. Diese inkongruente Deckung wäre anfechtbar, wenn einer der in 131 Nr. 1 bis 3 InsO geregelten Fälle vorläge. Der Abschluss der Kaufverträge erfolgte im letzten Monat vor Insolvenzantrag. Damit liegen die objektiven Voraussetzungen von 131 Abs. 1 Nr. 1 Fall 1 InsO vor. Subjektive Voraussetzungen sind in dieser Variante zusätzlich nicht erforderlich. dd) Also erlangte die Beklagte die Möglichkeit der Aufrechnung in gem. 129, 131 InsO anfechtbarer Weise. Die Aufrechnung der Beklagten ist gem. 96 Abs. 1 Nr. 3 ex tunc unwirksam. 3. Auswirkungen der Anfechtbarkeit auf Kaufvertrag Schließlich ist noch ein anfechtungsrechtlicher Einwand gegen das Bestehen der eingeklagten Kaufpreisforderung zu untersuchen. Zu bedenken ist, dass die Unwirksamkeit der Aufrechung gem. 96 Abs. 1 Nr. 3 InsO in Verbindung mit 129, 131 InsO gerade auf die Anfechtbarkeit des Kaufvertrages gestützt wird, aus dem der Insolvenzverwalter Zahlung verlangt. Man könnte daher argumentieren, der Verwalter könne sich auf die Anfechtbarkeit nicht berufen, wenn er gleichzeitig aus dem anfechtbaren Rechtsgeschäft Rechte herleitet. Diese Argumentation verkennt aber die beschränkte anfechtungsrechtliche Wirkung des 96 Abs. 1 Nr. 3 InsO. Schon zum alten Recht hat der BGH ausgesprochen, dass sich die Anfechtung einer Rechtshandlung sich nicht auf alle Wirkungen einer Rechthandlung erstrecken muss. Die Anfechtung knüpft vielmehr an die einzelnen Wirkungen einer Rechtshandlung an. Daher kann sie auf die Wirkung beschränkt sein, hinsichtlich der die Anfechtungsvoraussetzungen vorliegen [vgl. nur BGHZ 147, 233, 236]: Die Anfechtung richtet sich gegen [einen rechtlichen Erfolg] in vollem Umfang, soweit ein Anfechtungstatbestand eingreift. Trifft dies nur für einzelne, abtrennbare Wirkungen sogar einer einheitlichen Rechtshandlung zu, darf deren Rückgewähr nicht mit der Begründung ausgeschlossen werden, dass die Handlung auch sonstige, für sich nicht anfechtbare Folgen ausgelöst habe. Einen Rechtsgrundsatz, dass mehrere verursachte Wirkungen nur ganz oder gar nicht anfechtbar seien, gibt es auch für solche Folgen - hier: die Aufrechnungslage -

7 -7- nicht, die im Kausalverlauf einen Schritt ferner liegen als nähere, unanfechtbare (hier: der Vertragsschluss als solcher). Der Abschluss des Kaufvertrages ist also nur insoweit anfechtbar, als er der Beklagten eine Befriedigungsmöglichkeit für ihre alte Forderung durch Aufrechnung verschafft hat. Unanfechtbar ist er hingegen, soweit der Kaufvertrag gegenseitig gleichwertige Ansprüche aus dem Kaufvertrag entstehen ließ. Diese Wirkung bleibt folglich von der Anfechtbarkeit unberührt. Was für das alte Recht aus der Regelung über die Folgen der Anfechtung ( 37 KO; vgl. nunmehr 143 InsO) geschlossen wurde, regelt 96 Abs. 1 Nr. 3 InsO für die Anfechtbarkeit der Aufrechnungslage nunmehr ausdrücklich. Daher hat die Anfechtbarkeit des Kaufvertrages in Bezug auf die Aufrechnungslage keine Auswirkung auf die durch den Kaufvertrag entstandenen Ansprüche. II. Einziehungsbefugnis des Insolvenzverwalters Der Insolvenzverwalter ist gem. 166 Abs. 2, 51 Nr. 1 InsO auch materiell zur Einziehung der an die Bank sicherungszedierten Forderung befugt. III. Ergebnis Also ist die Klage begründet und hat Aussicht auf Erfolg.

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