Prof. Dr. Dr. Ino Augsberg Wintersemester 2015/16. Examensübungsklausur im Öffentlichen Recht am

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1 Prof. Dr. Dr. Ino Augsberg Wintersemester 2015/16 Examensübungsklausur im Öffentlichen Recht am Die Klausur behandelt Probleme im Zusammenhang mit der Beantragung einer Sondernutzungserlaubnis für eine Kunstausübung im öffentlichen Raum unter Inanspruchnahme öffentlichen Eigentums. Sie orientiert sich an einer aktuellen Entscheidung des VG Hamburg, Urt. v , 20 K 2855/13. Lösungsskizze A. Zulässigkeit I. Eröffnung des Verwaltungsrechtswegs II. Statthafte Klageart III. Klagebefugnis IV. Vorverfahren V. Klagefrist VI. Klagegegner VII. Beteiligten- und Prozessfähigkeit VIII. Ordnungsgemäße Klageerhebung IX. Rechtsschutzbedürfnis X. Ergebnis der Zulässigkeitsprüfung B. Begründetheit I. Anspruch aufgrund der vom Zusicherung 2. Wirksamkeit der Zusicherung 3. Zwischenergebnis II. Anspruch aus 19 I 4 HWG I 4 HWG als Anspruchsgrundlage a) Vorliegen einer Sondernutzung aa) Benutzung öffentlicher Wege bb) Dauernder Ausschluss des Gebrauchs durch andere cc) Eingriff in den Wegekörper dd) Benutzung geht über den Gemeingebrauch hinaus ee) Zwischenergebnis b) Verfassungsmäßigkeit des 19 I HWG aa) Formell bb) Materiell (1) Schutzbereich (2) Eingriff (3) Verfassungsrechtliche Rechtfertigung (a) Schranken (b) Verfassungsmäßigkeit des Gesetzes (aa) Legitimer Zweck (bb) Geeignetheit (cc) Erforderlichkeit (dd) Verhältnismäßigkeit i.e.s. (c) Zwischenergebnis 1

2 III. (4) Zwischenergebnis c) Zwischenergebnis 2. Formelle Anspruchsvoraussetzungen 3. Materielle Anspruchsvoraussetzungen 4. Anspruchsinhalt/Rechtsfolge a) Ermessensreduzierung auf Null aa) Art. 5 III 1 GG Kunstfreiheit (1) Schutzbereich (2) Eingriff (3) Rechtfertigung (a) Schranke (b) Verhältnismäßigkeit (aa) Legitimer Zweck (bb) Geeignetheit (cc) Erforderlichkeit (dd) Verhältnismäßigkeit i.e.s. (ee) Zwischenergebnis (c) Zwischenergebnis (4) Zwischenergebnis bb) Art. 12 GG Berufsfreiheit cc) Art. 2 I GG Allgemeine Handlungsfreiheit dd) Zwischenergebnis b) Anspruch auf ermessensfehlerfreie Entscheidung c) Zwischenergebnis Ergebnis der Begründetheit C. Gesamtergebnis 2

3 Lösung Die Klage von K hat Erfolg, wenn sie zulässig und soweit begründet ist. A. Zulässigkeit I. Eröffnung des Verwaltungsrechtswegs Mangels aufdrängender Sonderzuweisung richtet sich die Eröffnung des Verwaltungsrechtswegs nach der verwaltungsgerichtlichen Generalklausel des 40 I 1 VwGO. Erforderlich ist das Vorliegen einer öffentlich-rechtlichen Streitigkeit nichtverfassungsrechtlicher Art, die keinem anderen Gericht zugewiesen ist. Eine Streitigkeit ist öffentlich-rechtlicher Natur, wenn die streitentscheidenden Normen solche des öffentlichen Rechts sind. Eine Norm ist nach der modifizierten Subjektstheorie öffentlich-rechtlich, wenn sie ausschließlich einen Träger öffentlicher Gewalt als solchen berechtigt oder verpflichtet. Vorliegend wird um die Erteilung einer Sondernutzungserlaubnis für das Kunstprojekt des K gestritten. Streitentscheidende Normen sind solche des Straßen- und Wegerechts, insbesondere 19 HWG. Diese Norm berechtigt Behörden zur Erteilung von Sondernutzungserlaubnissen und ist damit öffentlich-rechtlicher Natur. Weder K noch die Behörde sind Rechtsträger, die unmittelbar am Verfassungsleben beteiligt sind, sodass die Streitigkeit bereits aus diesem Grunde nichtverfassungsrechtlicher Art ist. Eine abdrängende Sonderzuweisung liegt nicht vor. Der Verwaltungsrechtweg ist daher gem. 40 I 1 VwGO eröffnet. II. Statthafte Klageart Die statthafte Verfahrensart richtet sich nach dem auslegungsfähigen Begehren des Klägers, vgl. 88 VwGO. K begehrt die Erteilung einer Sondernutzungserlaubnis für sein Kunstprojekt. Statthaft könnte die Verpflichtungsklage nach 42 I Alt. 2 VwGO sein, mit der die Verpflichtung der Behörde zum Erlass eines Verwaltungsaktes erzielt werden kann. Bei der Sondernutzungerlaubnis handelt es sich um eine hoheitliche Maßnahme zur Regelung eines Einzelfalls auf dem Gebiet des öffentlichen Rechts, die auf unmittelbare Rechtswirkung nach außen gerichtet ist und damit um einen Verwaltungsakt i.s.d. 35 S. 1 VwVfG. Statthafte Klageart ist somit eine Verpflichtungsklage gemäß 42 I Alt. 2 VwGO. Anm.: Denkbar erscheint es auch, das Klagebegehren dahingehend auszulegen, dass K primär feststellen lassen möchte, dass es sich bei dem von ihm geplanten Kunstprojekt um Gemeingebrauch i.s.d. 16 HWG handelt, sodass sein Vorhaben gar nicht erlaubnispflichtig wäre. In diesem Fall wäre eine Feststellungsklage gem. 43 I VwGO statthaft. Die Verpflichtungsklage wäre dann hilfsweise zu prüfen, wenn die Feststellungsklage unbegründet ist. Gegen die Statthaftigkeit der Feststellungsklage spricht jedoch die Subsidiaritätsklausel des 43 II 1 VwGO. Im Rahmen einer Verpflichtungsklage würde das Gericht inzident ohnehin die Erlaubnispflichtigkeit und damit die Einordnung als Gemeingebrauch oder Sondernutzung überprüfen. III. Klagebefugnis Nach 42 II VwGO muss K geltend machen, durch die Ablehnung des Verwaltungsaktes in seinen Rechten verletzt zu sein. Dies setzt die Geltendmachung des Bestehens eines Anspruchs voraus. Geltend machen ist dabei im Sinne von plausibel darlegen zu verstehen: Das Bestehen dieses An- 3

4 spruchs muss nach der Darstellung des Klägers zumindest möglich erscheinen, d.h. es darf nicht offensichtlich ausgeschlossen sein. Vorliegend könnte sich ein Anspruch auf Erlaubniserteilung zum einen aus der ergeben, sofern diese als Zusicherung verstanden werden kann. Zum anderen könnte ein entsprechender Anspruch aus 19 I 4 HWG folgen, insbesondere, sofern es sich bei der Aktivität von K um Kunst handeln sollte und die Behörde unter Berücksichtigung der Kunstfreiheit gem. Art. 5 III GG eine Erlaubnis hätte erteilen müssen. K ist demnach klagebefugt. IV. Vorverfahren Das gemäß 68 I VwGO erforderliche Vorverfahren wurde ordnungsgemäß durchgeführt und ist erfolglos geblieben. V. Klagefrist Gem. 74 II, I VwGO ist die Klage innerhalb eines Monats nach Zustellung des Widerspruchsbescheids zu erheben. Der Widerspruchsbescheid wurde am zugestellt. Gem. 57 II VwGO sind die 222 ff. ZPO und danach die 187 ff. BGB auf die Fristberechnung anwendbar. Gem. 187 I BGB zählt der Ereignistag hier der Tag der Zustellung - bei der Fristberechnung nicht mit. Die Frist begann somit am zu laufen. Nach 188 II BGB endet eine Frist, die nach Monaten bestimmt ist, im Falle des 187 I BGB mit dem Ablauf desjenigen Tages des letzten Monats, welcher durch seine Zahl dem Tage entspricht, in den das Ereignis fällt. Vorliegend wäre dies der , 24:00 Uhr. Da dieser Tag allerdings ein Samstag war, verlängerte sich die Frist bis zum nächsten Werktag, 193 BGB. Die Klageerhebung des K am war somit fristgerecht. VI. Klagegegner Klagegegner ist gemäß dem Rechtsträgerprinzip des 78 I Nr. 1 VwGO die Stadt Hamburg. VII. Beteiligten- und Prozessfähigkeit K ist als natürliche Person gem. 61 Nr. 1 Var. 1 VwGO als Kläger beteiligten- und gem. 62 I Nr. 1 VwGO prozessfähig. Die Stadt Hamburg ist als Gebietskörperschaft des öffentlichen Rechts gemäß 61 Nr. 1 Var. 2 VwGO als Beklagter beteiligten- und gemäß 62 III VwGO durch ihren gesetzlichen Vertreter prozessfähig. VIII. Ordnungsgemäße Klageerhebung Es ist davon auszugehen, dass K die Formvorschriften der 81, 82 VwGO eingehalten hat. IX. Rechtsschutzbedürfnis Das Rechtsschutzbedürfnis wird regelhaft durch die Klagebefugnis indiziert. Im Ausnahmefall entgegenstehende Anzeichen sind vorliegend nicht ersichtlich. K hat daher auch ein Rechtsschutzbedürfnis. X. Ergebnis der Zulässigkeitsprüfung Die Klage von K ist zulässig. 4

5 B. Begründetheit Die Verpflichtungsklage ist begründet, soweit die Ablehnung der Sondernutzungserlaubnis rechtswidrig und der Kläger dadurch in seinen Rechten verletzt ist, vgl. 113 V 1 VwGO. Dies ist dann der Fall, wenn der Kläger einen Anspruch auf Erlass (Vornahmeurteil, 113 V 1 VwGO) oder auf ermessensfehlerfreie Entscheidung über den Erlass (Bescheidungsurteil, 113 V 2 VwGO) der begehrten Sondernutzungserlaubnis hat. I. Anspruch aufgrund der vom Ein Anspruch auf Erteilung der Sondernutzungserlaubnis könnte sich zunächst aus der vom ergeben, wenn es sich dabei um eine wirksame Zusicherung handelt. 1. Zusicherung Die vom müsste begrifflich eine Zusicherung i.s.d. 38 I HmbVwVfG darstellen. Eine Zusicherung ist eine von einer Behörde erteilte Zusage, einen bestimmten Verwaltungsakt später zu erlassen oder zu unterlassen, 38 I HmbVwVfG. Erforderlich ist in Abgrenzung zur bloßen Auskunft eine verbindliche Erklärung der Behörde. In der teilte die Wegeaufsichtsbehörde dem A mit, dass es keine Bedenken gegen die Bankschatten gebe und man ihm auf diesem Wege versichere, dass er Anfang März eine entsprechende Sondernutzungserlaubnis erhalten werde. Die Mitteilung bezieht sich auf die Erteilung einer Sondernutzungserlaubnis zur Installation von Bankschatten und damit auf den Erlass eines bestimmten Verwaltungsaktes. Ob es sich um eine verbindliche Erklärung der Behörde handelt, ist durch Auslegung analog 133 BGB zu ermitteln. Maßgeblich ist, wie der Empfänger die Erklärung verstehen durfte. Die Behörde versicherte dem A, dass er eine Sondernutzungserlaubnis erhalten werde. Diese Wortwahl lässt darauf schließen, dass die Behörde dem A nicht bloß mitteilen wollte, wann er möglicherweise eine Erlaubnis erhalten wird. Vielmehr durfte ein objektiver Empfänger die Erklärung so verstehen, dass die Behörde sich an ihre Erklärung binden wollte. Es liegt somit eine verbindliche Zusage vor, einen bestimmten Verwaltungsakt später zu erlassen. Es handelt sich um eine Zusicherung i.s.d. 38 I HmbVwVfG. 2. Wirksamkeit der Zusicherung Um einen Anspruch aus der Zusicherung herleiten zu können, müsste sie auch wirksam sein. Gem. 38 I HmbVwVfG muss die Zusicherung von der zuständigen Behörde und in schriftlicher Form erteilt werden. Dabei handelt es sich um zwingende Wirksamkeitsvoraussetzungen, deren Nichtvorliegen zur Nichtigkeit der Zusicherung führt. Die stammte von der zuständigen Wegeaufsichtsbehörde. Die Zusicherung erfolgte jedoch per . Fraglich ist, ob eine dem Schriftformerfordernis des 38 I HmbVwVfG genügt. Schriftlichkeit bedeutet dabei die Verkörperung einer Gedankenerklärung. An einer solchen Verkörperung fehlt es bei einer . Gem. 3a II HmbVwVfG kann die Schriftform jedoch durch die elektronische Form ersetzt werden, wenn das Dokument mit einer qualifizierten elektronischen Signatur nach dem Signaturgesetz versehen wird. Eine solche elektronische Signatur enthielt die jedoch nicht. Die Zusicherung ist daher mangels Schriftform nicht wirksam. 5

6 3. Zwischenergebnis Es liegt keine wirksame Zusicherung i.s.d. 38 I HmbVwVfG vor. Ein Anspruch auf Erteilung der Sondernutzungserlaubnis lässt sich daher nicht aus der vom herleiten. II. Anspruch aus 19 I 4 HWG Möglicherweise ergibt sich ein Anspruch des A auf Erteilung der Sondernutzungserlaubnis jedoch aus 19 I 4 HWG I 4 HWG als Anspruchsgrundlage 19 I 4 HWG kommt als Anspruchsgrundlage für das Begehren des K allerdings nur in Betracht, wenn es sich bei der beabsichtigten Installation von Bankschatten im Gegensatz zum Gemeingebrauch - überhaupt um eine Sondernutzung handelt. Zudem ist fraglich, ob 19 I HWG verfassungsgemäß ist. a) Vorliegen einer Sondernutzung Gem. 19 I 1 HWG ist jede Benutzung der öffentlichen Wege, die ihren Gebrauch durch andere dauernd ausschließt oder in den Wegekörper eingreift oder über die Teilnahme am allgemeinen öffentlichen Verkehr (Gemeingebrauch) oder den Anliegergebrauch hinausgeht, Sondernutzung. aa) Benutzung öffentlicher Wege Gem. 2 I HWG sind öffentliche Wege alle Wege, Straßen und Plätze, die dem Gemeingebrauch gewidmet sind und nicht zu einer öffentlichen Grün- und Erholungsanlage gehören. Der Hansaplatz ist für den öffentlichen Verkehr und damit für den Gemeingebrauch gewidmet; es handelt sich mithin um einen öffentlichen Weg i.s.v. 2 I HWG. A beabsichtigt, auf dem Hansaplatz Bankschatten aufzutragen. Diese Verwendung des Platzes als Untergrund für das Anbringen eines Kunstwerks ist als Benutzung zu qualifizieren. Eine Benutzung öffentlicher Wege liegt somit vor. bb) Dauernder Ausschluss des Gebrauchs durch andere Möglicherweise schließt die Installation der Bankschatten andere dauernd vom Gebrauch aus. Die bemalten Flächen auf dem Platz wären nach der Vorstellung des Künstlers weiterhin frei zugänglich und in keiner Weise in ihrer sonstigen Benutzung beeinträchtigt. Die Bankschatten dürften Passanten im Gegensatz etwa zu aufwendigeren Bemalungen auch nicht davon abhalten, die bemalten Flächen zu betreten. Das Kunstprojekt würde also keinen dauernden Ausschluss anderer bedeuten. Anm.: Das setzt voraus, dass der dauernde Ausschluss anderer von vorneherein nur auf den Gemeingebrauch abzielt. Eine solche Lesart ist vom Wortlaut her nicht zwingend, ergibt sich aber in einem systematische e contrario-schluss aus der Regelung der dritten Variante, die ausdrücklich über den Gemeingebrauch hinausgehende Nutzungsformen erfassen soll. cc) Eingriff in den Wegekörper Möglicherweise liegt aber ein Eingriff in den Wegekörper vor. Ein solcher ist gegeben, wenn eine Substanzverletzung oder eine Funktionsbeeinträchtigung des Wegekörpers vorliegt. Zum Wegekör- 6

7 per zählen nach 2 II 1 Nr. 1 HWG insbesondere der Wegegrund, der Wegeunterbau und die Wegedecke. Ob die Farbaufbringung und die spätere Entfernung zu einer Substanzverletzung führt, lässt sich nicht mit Sicherheit feststellen. Mit der farblichen Veränderung könnte aber eine Funktionsbeeinträchtigung einhergehen. Die Wegedecke signalisiert durch ihre Farbe und Form (i.v.m. dem Gestaltungsleitfaden), dass und welche Art des Verkehrs hier stattfinden darf. Dadurch, dass die Farbe mit der Wegedecke fest verbunden wäre und diese abdecken würde, könnte die Wegedecke zwar noch ihrer Funktion als Untergrund, nicht aber mehr in vollem Maße ihrer Signalfunktion nachkommen. Ein Eingriff in den Wegekörper liegt damit vor. Anm.: Diese Lesart ist nicht zwingend, lag hier aber mit Bezug auf die bereits auf dem platz angebrachten Flächenmarkierungen nahe. dd) Benutzung geht über den Gemeingebrauch hinaus Zudem könnte die künstlerische Gestaltung über den Gemeingebrauch hinausgehen. Vom Gemeingebrauch sind alle Wegenutzungen zum Verkehr erfasst, die im Rahmen der Widmung und der Vorschriften über den Straßenverkehr erfolgen, vgl. 16 I HWG. Die Benutzung zum Verkehr bezieht sich zum einen auf die Benutzung der Straße zur Fortbewegung unter Einschluss des ruhenden Verkehrs. Zum anderen umfasst sie auch den sog. kommunikativen Verkehr, da öffentliche Wege auch Stätten des Informations- und Meinungsaustauschs sowie der Pflege menschlicher Kontakte sind. Dies gilt jedenfalls für Fußgängerzonen und verkehrsberuhigte Bereiche. Ob eine Wegenutzung dem kommunikativen Verkehr und damit dem Gemeingebrauch i.s.d. 16 I HWG zuzurechnen ist oder ob sie zu den Sondernutzungen nach 19 I 1 HWG zählt, ist maßgeblich anhand des äußeren Erscheinungsbildes zu beurteilen. Nach dem äußeren Erscheinungsbild handelt es sich bei den Bankschatten um eine auf mehrere Jahre angelegte ortsfeste Installation, die aufgrund dessen nicht mehr dem kommunikativen Verkehrsbegriff unterfällt. Damit würde das Kunstprojekt über den Gemeingebrauch hinausgehen. Möglicherweise fordert eine verfassungskonforme Anwendung des 19 I 1 HWG vor dem Hintergrund der Kunstfreiheit aus Art. 5 III GG jedoch, die Abgrenzung zwischen Sondernutzung und Gemeingebrauch dergestalt vorzunehmen, dass jede künstlerische Benutzung öffentlicher Wege, die nicht im konkreten Einzelfall andere gleichrangige verfassungsrechtlich geschützte Rechtsgüter unverhältnismäßig beeinträchtigt als Gemeingebrauch und damit als erlaubnisfrei zu qualifizieren ist. Eine derartige Einschränkung eines Tatbestandsmerkmals der Norm ist allerdings verfassungsrechtlich nicht geboten. Vielmehr erlaubt das der Verwaltung auf Rechtfolgenseite eingeräumte Ermessen, im Rahmen der Einzelfallentscheidung einen Ausgleich der kollidierenden verfassungsrechtlichen Positionen im Wege der praktischen Konkordanz herbeizuführen. Das Kunstprojekt von K geht somit über den Gemeingebrauch hinaus. ee) Zwischenergebnis Bei der Installation von Bankschatten handelt es sich um eine Sondernutzung i.s.d. 19 I 1 HWG. Die Norm kommt somit als Anspruchsgrundlage für das Begehren des K in Betracht. 7

8 b) Verfassungsmäßigkeit des 19 I HWG aa) Formell Hinweise auf eine formelle Verfassungswidrigkeit der Norm sind nicht ersichtlich. Anm.: Da es sich um eine Vorschrift des Hamburgischen Landesrechts handelt, käme eine Überprüfung der formellen Voraussetzungen nur am Maßstab der Hamburger Verfassung in Betracht; aus grundgesetzlicher Perspektive könnten allenfalls kompetenzielle Aspekte untersucht werden. Dafür fehlt hier aber jeder Anhalt. bb) Materiell In materieller Hinsicht kommt vor allem ein Verstoß der Norm gegen die grundgesetzliche geschützte Kunstfreiheit in Betracht. Möglicherweise ist bereits die in 19 I HWG normierte grundsätzliche Erlaubnispflicht für nicht zum Gemeingebrauch zählende künstlerische Betätigungen nicht mit Art. 5 III 1 Alt. 1 GG vereinbar. Dies ist dann der Fall, wenn durch die Norm in ungerechtfertigter Weise in die Kunstfreiheit eingegriffen wird. (1) Schutzbereich Das Jedermann-Grundrecht der Kunstfreiheit aus Art. 5 III 1 Alt. 1 GG garantiert sachlich die Freiheit der Kunst. Nach dem materialen Kunstbegriff der Rechtsprechung ist unter Kunst die freie schöpferische Gestaltung, in der Eindrücke, Erfahrungen und Erlebnisse des Künstlers durch das Medium einer bestimmten Formensprache zu unmittelbarer Anschauung gebracht werden 1, zu verstehen. Vom Schutzbereich umfasst ist nicht nur das fertige Kunstwerk, sondern auch die künstlerische Tätigkeit als solche, also die Herstellung des Werks, der sog. Werkbereich. Darüber hinaus wird auch der sog. Wirkbereich geschützt, also die Präsentation des Kunstwerks in der Öffentlichkeit. 19 I HWG regelt die Benutzung öffentlicher Wege. Auch auf öffentlichen Wegen ist Kunst als solche, ihre Schaffung und ihre Präsentation möglich. Der sachliche Schutzbereich der Kunstfreiheit ist somit eröffnet. (2) Eingriff In diesen Schutzbereich wird durch die Pflicht zur Einholung einer Erlaubnis für eine als Sondernutzung zu qualifizierenden Kunstausübung eingegriffen. (3) Verfassungsrechtliche Rechtfertigung Der Eingriff könnte aber gerechtfertigt sein. Der Eingriff ist verfassungsrechtlich gerechtfertigt, wenn 19 I HWG eine verfassungsmäßige Konkretisierung der Schranken des Art. 5 III 1 GG darstellt. (a) Schranken Art. 5 III 1 GG enthält keine ausdrückliche Schrankenregelung. Eine systematische Interpretation macht deutlich, dass es auch nicht zulässig ist, die eindeutig auf Art. 5 I GG bezogene Schrankenregelung des Art. 5 II GG erweiternd auch auf Art. 5 III 1 GG anzuwenden. Art. 5 III 1 GG ist damit ein vor- 1 BVerfGE 30, 173 (189). 8

9 behaltlos gewährleistetes Grundrecht. Vorbehaltlos gewährleistete Grundrechte unterliegen den sog. verfassungsimmanenten Schranken der Grundrechte Dritter und sonstiger Rechtsgüter von Verfassungsrang. Überdies muss der Grundsatz des Gesetzesvorbehalts beachtet werden, es bedarf also auch bei vorbehaltlos gewährleisteten Grundrechten einer gesetzlichen Grundlage. Als Schranke des Art. 5 III 1 GG ist somit ein Gesetz erforderlich, dessen Zweck in dem Schutz eines Verfassungsrechtsguts liegt. Das HWG ist ein förmliches Gesetz. Die Norm des 19 I HWG dient dazu, die verschiedenen grundrechtlich geschützten Belange der Straßennutzer in Einklang zu bringen. Der Norm kommt eine Ausgleichs- und Verteilungsfunktion zu. Es handelt sich damit um ein Gesetz, das dem Schutz von Verfassungsgütern dient. 19 I HWG ist eine taugliche Schranke des Art. 5 III 1 GG. Anm.: Strenggenommen ist der geläufige Ausdruck verfassungsimmanente Schranken unpräzise, weil er suggeriert, dass sich die Schranken der vorbehaltslos gewährleisteten Grundrechte unmittelbar der Verfassung entnehmen lassen. Das ist nicht der Fall; vielmehr müssen auch hier die Einschränkungen in Form eines parlamentarischen Gesetzes erfolgen, dessen Besonderheit darin liegt, dass sein Zweck der Schutz eines Rechtsguts von Verfassungsrang sein muss. Präziser sind die verfassungsimmanenten Schranken also als ein Unterfall des qualifizierten Gesetzesvorbehalts zu verstehen, bei dem eben die Qualifikation in der speziellen Zwecksetzung besteht. (b) Verfassungsmäßigkeit des Gesetzes 19 I HWG müsste verfassungsgemäß sein. Formelle Bedenken bestehen nicht (s.o.). In materieller Hinsicht wäre die Verfassungskonformität insbesondere zu verneinen, wenn durch die Norm in unverhältnismäßiger Weise in die Kunstfreiheit eingegriffen wird. (aa) Legitimer Zweck Zweck des Erlaubnisvorbehalts ist es, Gefahren für die Sicherheit und Leichtigkeit des Verkehrs möglichst auszuschließen oder doch in erheblichem Maße zu mindern. 2 Zudem soll sie dem öffentlichrechtlichen Bedürfnis Rechnung tragen kann, beim Zusammentreffen gegenläufiger Straßennutzungsinteressen verschiedener Straßenbenutzer den erforderlichen Interessenausgleich zu schaffen. 3 Dabei handelt es sich um verfassungsrechtlich legitime Zwecke. (bb) Geeignetheit Ein Mittel ist geeignet, wenn es den Zweck zumindest fördert. Der Erlaubnisvorbehalt ermöglicht es der zuständigen Behörde, etwaige drohende Gefahren vor deren Eintritt zu prüfen und ihnen gegebenenfalls durch Versagung der Erlaubnis oder durch Auflagen entgegenzutreten oder verschiedene, einander widerstreitende Nutzungsinteressen zu einem sachgerechten Ausgleich zu bringen. 4 Die Erlaubnispflicht fördert somit die mit ihr verfolgten Zwecke und ist mithin geeignet. 2 BVerfG NJW 1978, 1933 (1934). 3 BVerwG NJW 1981, BVerfGE-K NVwZ 2007, 1306 (1307). 9

10 (cc) Erforderlichkeit Ein Mittel ist erforderlich, wenn es kein milderes Mittel gibt, das den Zweck in etwa gleich gut fördert. Zwar könnte der Sachverhalt auch dahin geregelt werden, dass künstlerische Betätigungen erlaubnisfrei zugelassen werden und lediglich bei Feststellung konkreter Gefahren nachträglich untersagt werden. Dieses Mittel wäre aber zur Zielerreichung nicht in gleicher Weise geeignet wie der Erlaubnisvorbehalt, da die Untersagung erst bei Eintritt der Gefahr möglich wäre, die bei Geltung des Erlaubnisvorbehalts von vornherein unterbunden würde. Insbesondere die Möglichkeit, etwaigen Gefahren durch zielgerichtete Auflagen vorzubeugen, entfiele, wenn die Behörde keine Möglichkeit zur Vorabkontrolle hätte. 5 Vor allem würde eine nicht nur punktuell und damit zwangsläufig lückenhaft, sondern flächendeckend erfolgende ex post-kontrolle einen für die Verwaltung erheblichen Mehraufwand bedeuten. Se wäre damit jedenfalls nicht gleich effektiv wie das präventive Vorgehen. Die Erlaubnispflicht ist daher auch erforderlich. (dd) Verhältnismäßigkeit i.e.s. Die Verhältnismäßigkeit i.e.s. ist gewahrt, wenn das Mittel zum verfolgten Zweck nicht außer Verhältnis steht. Je intensiver der Eingriff, desto schwerer müssen die ihn rechtfertigenden Gründe wiegen. Dementsprechend ist zwischen der Schwere des Eingriffs und dem Gewicht der ihn rechtfertigenden Gründe eine Abwägung vorzunehmen. Schon aus der rechtsdogmatischen Qualifikation der Sondernutzungserlaubnis als präventives Verbot mit Erlaubnisvorbehalt folgt, dass damit Verhaltensweisen zunächst verboten werden, die grds. erlaubt sind. Gerade im Hinblick auf die Kunstfreiheit als schrankenlos gewährleistetes Grundrecht stellt ein solches Verbot, auch wenn es nur präventiv ist, einen beachtlichen Eingriff dar. Kunst kann nicht gänzlich frei ausgeübt werden. Zunächst ist ein Antrag zu stellen, dem ein Verfahren über einen gewissen Zeitraum folgt und schließlich ist ungewiss, ob dem Antrag durch Erteilung einer Sondernutzungserlaubnis entsprochen wird. Insofern stellt die Erlaubnispflicht für Sondernutzungen in Form von Kunst einen Eingriff in die Kunstfreiheit von nicht unerheblichem Gewicht dar. Die Erlaubnispflicht für Sondernutzungen dient dem Ausschluss bzw. der Minderung von Gefahren, um die Sicherheit und Leichtigkeit des Verkehrs zu gewährleisten. Sie trägt der Erkenntnis Rechnung, dass die Inanspruchnahme öffentlichen Straßenraums, die über die Nutzung zu Fortbewegungszwecken hinausgeht, zu lösungsbedürftigen Konflikten mit anderen Straßenbenutzungen führen kann. Bei der Ausübung von Kunst sind die Interessen anderer Künstler, die der Anlieger und auch die der übrigen Straßennutzer zu berücksichtigen. 6 Daher sprechen gewichtige Gründe dafür, die Benutzung öffentlicher Wege, die über den Gemeingebrauch hinaus geht, einem vorgeschalteten behördlichen Kontrollverfahren zu unterwerfen, um die verschiedenen grundrechtlich geschützten Belange der Straßenbenutzer in Einklang zu bringen. 7 Dem Verfahren der Sondernutzungserlaubnis kommt eine Ausgleichs- und Verteilungsfunktion zu, die im Ergebnis weniger eine Einschränkung bewirkt als vielmehr zur größtmöglichen Realisierung der geschützten Interessen führt. Die rechtfertigenden Gründe sind dementsprechend als besonders wichtig einzustufen. 5 BVerfGE-K NVwZ 2007, 1306 (1307). 6 BVerwGE 84, Ebd. 10

11 Zudem ist, soweit wie bei der Kunstfreiheit grundrechtlich geschützte Interessen im Raum stehen, immer dann von einer Ermessensreduzierung auf Null auszugehen ist, wenn die Grundrechtsausübung andere Belange nicht in unverhältnismäßiger Weise beeinträchtigt. Die Norm lässt damit hinreichend Spielraum, um den grundrechtlich geschützten Interessen im Rahmen der Einzelfallentscheidung angemessen Rechnung zu tragen. 19 HWG ermöglicht eine Präventivsteuerung straßenkünstlerischer Aktivitäten durch ein Erlaubnisverfahren, in dem im Einzelfall widerstreitende Nutzungen ausgeglichen werden können. Die Erlaubnispflicht ist daher auch angemessen. (c) Zwischenergebnis Der Eingriff in die Kunstfreiheit ist verfassungsrechtlich gerechtfertigt. (4) Zwischenergebnis Das behördliche Kontrollverfahren der Sondernutzungserlaubnis nach 19 I HWG ist mit der Kunstfreiheit aus Art. 5 III 1 Alt. 1 GG zu vereinbaren. c) Zwischenergebnis 19 I 4 HWG ist für das Begehren des K die einschlägige Anspruchsgrundlage und wirksam. 2. Formelle Anspruchsvoraussetzungen In formeller Hinsicht fordert ein Anspruch aus 19 I 4 HWG die Stellung eines Antrags bei der zuständigen Behörde. K hat einen solchen Antrag bei der zuständigen Wegeaufsichtsbehörde gestellt. 3. Materielle Anspruchsvoraussetzungen Möglicherweise setzt die Erteilung einer Erlaubnis tatbestandlich voraus, dass die in 19 I 4 genannten Belange nicht unverhältnismäßig beeinträchtigt werden. Dafür spricht auf den ersten Blick der Wortlaut, der besagt, dass eine Erlaubnis erteilt werden kann, wenn diese Belange nicht beeinträchtigt werden. Andererseits bringt der Wortlaut auch zum Ausdruck, dass die Belange nicht unverhältnismäßig beeinträchtigt werden dürfen. Das könnte für eine Einordnung auf Rechtsfolgenseite sprechen. Der Wortlaut von 19 I 4 HWG ist insoweit nicht eindeutig. Eine systematische Betrachtung lässt aber darauf schließen, dass es sich bei den Belangen um Ermessensbestandteile handelt. Denn schon der vorangehende Satz 3 der Norm beschäftigt sich mit dem Ermessen, indem dort ein Anspruch ausgeschlossen wird. Aus diesem Grund liegt es nahe, auch den nachfolgenden Satz als ermessenslenkende Norm aufzufassen. Bestätigt wird dieses Ergebnis auch durch die historische Auslegung. So heißt es in der Begründung zu dem Entwurf des Achtzehnten Gesetzes zur Änderung des Hamburgischen Wegegesetzes 8, dass 8 Bü-Drs. v , 19/

12 die bisherige Regelung keine Anhaltspunkte zur Ausübung des Ermessens enthalten habe und nunmehr sämtliche der im neuen Satz 4 genannten Gesichtspunkte bei der Abwägung zu berücksichtigen seien. Diese Formulierungen bringen zum Ausdruck, dass die Belange im Ermessen geprüft werden sollen. Damit sind die Tatbestandsvoraussetzungen der Norm erfüllt. 4. Anspruchsinhalt/Rechtsfolge 19 I 3 HWG schließt zwar explizit einen Anspruch auf die Erteilung einer Erlaubnis aus und in Satz 4 heißt es sodann lediglich kann und nicht muss erteilt werden, so dass aus einer allein systematischen Betrachtung der Schluss gezogen werden könnte, ein Anspruch könne nicht aus Satz 4 folgen. Dies greift indes zu kurz. 19 Abs. 1 Satz 4 HWG muss verfassungskonform ausgelegt werden. Ein Anspruch auf Erteilung einer Sondernutzungserlaubnis muss jedenfalls dann möglich sein, wenn anderenfalls Grundrechte des jeweiligen Antragstellers unverhältnismäßig beeinträchtigt würden. Wie oben dargestellt, ist das Erfordernis einer Sondernutzungserlaubnis zwar grundsätzlich ein verhältnismäßiger Eingriff in die Kunstfreiheit, allerdings muss das der Erlaubnisbehörde eingeräumte Ermessen, soweit es um den Ausgleich kollidierender Grundrechtspositionen geht, nach dem Grundsatz der praktischen Konkordanz ausgeübt werden. Ergibt die Prüfung des Einzelfalles, dass ein dem Schutzbereich der Kunstfreiheit unterfallendes Verhalten andere Grundrechte oder Werte mit Verfassungsrang nicht ernstlich beeinträchtigt, wird in aller Regel das Ermessen reduziert sein und ein Anspruch auf Erlaubniserteilung bestehen. Diese Abwägung kann der Gesetzgeber verfassungskonform nicht dadurch vorwegnehmen, dass er einen Anspruch von vornherein ausschließt. Der Wortlaut von 19 Abs. 1 Satz 4 HWG lässt, wie gesehen, eine solche verfassungskonforme Auslegung auch zu, weil sich im Wege einer Ermessensreduzierung auf Null ein solcher Anspruch herleiten lässt. a) Ermessensreduzierung auf Null Eine Ermessensreduzierung auf Null könnte sich ergeben, wenn die begehrte Sondernutzung grundrechtlich geschützt ist und andere Grundrechte oder Werte von Verfassungsrang dadurch nicht unverhältnismäßig beeinträchtigt werden. Zu prüfen ist dementsprechend, ob die Ablehnung einer Sondernutzungserlaubnis einen ungerechtfertigten Eingriff in die Grundrechte des Antragstellers darstellt. aa) Art. 5 III 1 GG Kunstfreiheit Eine Ablehnung der Erlaubnis könnte einen ungerechtfertigten Eingriff in die Kunstfreiheit des A darstellen. (1) Schutzbereich Das Kunstprojekt von K wird grundsätzlich in der von ihm beabsichtigten Form als Installation auf dem Hansaplatz vom Schutzbereich der Kunstfreiheit erfasst. Möglicherweise ist der sachliche Schutzbereich der Kunstfreiheit aber mit Rücksicht auf andere Rechtsgüter beschränkt, sodass etwa die Inanspruchnahme und Beeinträchtigung fremden einschließlich staatlichen Eigentums von vornherein nicht vom Schutzbereich des Art. 5 III 1 Alt. 1 GG 12

13 umfasst ist. 9 Gegen diese Einschränkung sprechen jedoch der klare Wortlaut der Norm, der gerade keine Begrenzung des Schutzbereichs enthält, sowie die Erkenntnis, dass in einem freiheitlichen Staat jede Verkürzung der Freiheit rechtfertigungsbedürftig ist und verfassungsrechtliche Rechtfertigungslasten für Grundrechtseingriffe nicht dadurch unterlaufen werden dürfen, dass einfachgesetzliche Normen des Zivil- oder Strafrechts oder gar Wertvorstellungen der Bevölkerungsmehrheit zum Anlass für einen Ausschluss von Verhaltensweisen aus dem Schutzbereich eines Grundrechts genommen werden. Der verfassungsrechtlich garantierte Schutz der Kunstfreiheit ist deshalb nicht auf einfachgesetzlich erlaubte oder gesellschaftlich akzeptierte Betätigungen beschränkt. Auch die Inanspruchnahme öffentlichen Eigentums zum Zwecke der Kunstausübung durch K wird daher vom Schutzbereich von Art. 5 III GG erfasst. 10 (2) Eingriff Fraglich ist allerdings, ob es sich bei der Ablehnung der Sondernutzungserlaubnis um einen Eingriff handelt. Wenn der Gesetzgeber ohne grundrechtliche Verpflichtung originäre einfachgesetzliche Ansprüche schafft, so dass einfachrechtlich mehr gewährt wird, als sich unmittelbar aus der grundrechtlichen Verpflichtung ergibt, kann ein Ablehnungsbescheid nur insoweit einen Eingriff darstellen, als der Anspruch tatsächlich besteht. 11 Besteht kein Anspruch, kann die (rechtmäßige) Ablehnung keinen Eingriff darstellen. Anders stellt es sich hingegen dar, wenn der in Frage stehende Anspruch einen abwehrrechtlichen Ursprung hat. Das ist bei präventiven Verboten mit Erlaubnisvorbehalt der Fall. Ein möglicher Anspruch auf Erteilung der Erlaubnis ist dann nichts anderes als eine abwehrrechtliche Reaktion auf das mit der Erlaubnispflicht statuierte Verbot. In diesem Fall ist jede Ablehnung der Erlaubnis auch die unter Umständen rechtmäßige Ablehnung ein rechtfertigungsbedürftiger Eingriff in das in Frage stehende Grundrecht. Die Sondernutzungserlaubnis ist ein präventives Verbot mit Erlaubnisvorbehalt. 12 Die abstrakte Erlaubnispflicht des 19 I HWG stellt wie oben ausgeführt einen Eingriff dar. Die Ablehnung der Erlaubnis im konkreten Fall stellt sich unabhängig von ihrer Rechtmäßigkeit als Aufrechterhaltung des in dem Erlaubnisvorbehalt zum Ausdruck kommenden Verbotes dar und ist damit ihrerseits als Eingriff zu qualifizieren. 13 Ein Eingriff liegt somit vor. 14 (3) Rechtfertigung Dieser Eingriff könnte allerdings gerechtfertigt sein. (a) Schranke: verfassungsimmanente Schranken Der Staat kann sich nicht auf das Grundrecht auf Eigentum berufen, so dass Art. 14 I GG als kollidierendes Verfassungsrecht ausscheidet. Ob die Bemalung des Platzes die verfassungsrechtliche geschützte Funktionsfähigkeit des Staates und seiner Einrichtungen gefährdet, erscheint sehr zweifelhaft. Darauf kommt es im vorliegenden Fall aber möglicherweise nicht an, weil hier die Kunstfreiheit anderer Künstler insbesondere die der an dem jährlich auf dem Hansaplatz stattfindenden Kunst- 9 Vgl. zum Problem BVerfG, NJW 1984, 1293 (1294) - Sprayer von Zürich. 10 A.A. das VG Hamburg im vorliegenden Fall. 11 Baumeister, Peter, Der Beseitigungsanspruch als Fehlerfolge des rechtswidrigen Verwaltungsaktes, Tübingen 2006, S Schoch, Friedrich, JURA 2013, 911 (917). 13 Vgl. ausführlich Baumeister, Beseitigungsanspruch, S A.A. das VG Hamburg im vorliegenden Fall. 13

14 preis Hansaplatz teilnehmenden Künstler als kollidierende Grundrechte Dritter eine verfassungsimmanente Schranke bilden. Auch für den Schutz ihrer Grundrechte bildet 19 HWG eine einfachgesetzliche Grundlage. (b) Verhältnismäßigkeit Fraglich ist, ob die kollidierenden grundrechtlichen Positionen durch die Behörde zu einem schonenden Ausgleich gebracht worden sind. (aa) Legitimer Zweck Sondernutzungen anderer Künstler können an den Stellen, an denen sich die Bankschatten befinden, nicht genehmigt werden. Dies ergibt sich aus dem sog. Umgebungsschutz. Würden auf dem jeweiligen Bankschatten andere Sondernutzungen genehmigt, kämen die Bankschatten durch die Verdeckung nicht mehr richtig zur Anschauung und K könnte sich auf den oben dargestellten Umgebungsschutz berufen, um die Sondernutzungen abzuwehren. Umgekehrt wären aber auch andere Künstler in ihrer Kunstfreiheit beeinträchtigt. Diese könnten ihre Kunstinstallationen nicht unbehelligt von der Kunst des Klägers auf dem Hansaplatz zur Anschauung bringen. Dass es sich dabei nicht bloß um eine abstrakte Befürchtung handelt, ergibt sich schon daraus, dass auf dem Hansaplatz einmal jährlich im Herbst der sog. Kunstpreis Hansaplatz durchgeführt wird. Dieser Schutzzweck ist legitim. (bb) Geeignetheit Die Versagung der Genehmigung war zum Schutz der oben genannten Belange geeignet. (cc) Erforderlichkeit Als milderes Mittel käme eine Erlaubnis für eine die Rechte anderer Künstler hinreichend berücksichtigende geänderte Kunstinstallation in Betracht. Die Behörde hätte grundsätzlich die Möglichkeit gehabt, eine Erlaubnis mit entsprechenden Nebenbestimmungen, etwa bezüglich der Größe oder der Dauer des Kunstprojektes, zu erlassen. Im Verwaltungsverfahren und in der mündlichen Verhandlung ist von K allerdings deutlich gemacht worden, dass das Kunstwerk selbst verändert würde, sollte ein anderes Material oder eine andere Größe der Schatten gewählt werden. Dies hat er abgelehnt, so dass dies kein gleich geeignetes Mittel wäre. Anm.: Gerade im Bereich der Kommunikationsfreiheiten und hier insbesondere im Kontext der Kunstfreiheit dürfte eine inhaltliche Modifikation des kommunikativen Akts resp. des Kunstwerks regelhaft eine sogar noch erheblich intensivere Beeinträchtigung des Künstlers darstellen als ein formales Verbot; insofern bestehen erhebliche Unterschiede gegenüber der Möglichkeit von formalen Auflagen etwa im Versammlungsrecht, die den eigentlichen Gehalt der Versammlung nicht beeinträchtigen. (dd) Verhältnismäßigkeit i.e.s. Daher sind die verschiedenen grundrechtlichen Positionen in einen Zustand praktischer Konkordanz zu bringen. Zum einen genießt die Kunst von K den oben schon erwähnten Umgebungsschutz, so dass er sich gegenüber den anderen Künstlern auf diesen Schutz berufen könnte. Zum anderen ist 14

15 aber auch wie schon erwähnt den anderen Künstlern der Umgebungsschutz zuzusprechen. Auch sie haben das Recht, ihre Kunst unbehelligt von der Kunst des Klägers zur Schau zu stellen bzw. den Untergrund des Platzes für ihre Kunstinstallationen in Anspruch zu nehmen. Die Behörde hat hinsichtlich der Auflösung dieses Konfliktes einen Gestaltungsraum. Die Bankschatten nehmen wichtige Teile des Platzes ein. Zudem ist zu berücksichtigen, dass nicht der ganze Hansaplatz uneingeschränkt für Sondernutzungen zur Verfügung steht. So gibt es den Ruhebereich in der Mitte um den Brunnen und den Autoverkehrsbereich, in dem zudem noch die Rettungswege freizuhalten sind und den Sondernutzungsbereich für die Gaststätten. Aus diesem Grund ist die Fläche, die K mit seiner Installation in Anspruch nimmt, nicht in Bezug zu setzen zum ganzen Hansaplatz, sondern zu dem in erster Linie nur zur Verfügung stehenden Sondernutzungsbereich. Davon nähme K einen erheblichen Raum mit seinem Vorhaben ein. Des Weiteren spricht die Dauer der Inanspruchnahme des öffentlichen Straßenraumes gegen die Erteilung einer Genehmigung. Auf diese Weise sind andere Künstler nämlich mindestens für die Dauer von fünf Jahren von der Kunstausübung an diesen vier Stellen ausgeschlossen. Dass es nicht nur um eine abstrakte, sondern um eine ganz konkrete Abwägung handelt, ergibt sich allein daraus, dass auf dem Hansaplatz einmal jährlich der oben schon erwähnte Kunstpreis Hansaplatz stattfindet und die dort auftretenden Künstler ihre Kunst nicht unbehelligt von der Kunst des Klägers zur Schau stellen könnten. Es ist daher nicht zu beanstanden, dass die Behörde den Rechten anderer Künstler den Vorzug eingeräumt hat. (ee) Zwischenergebnis Die Ablehnung der Sondernutzungserlaubnis war somit verhältnismäßig. (c) Zwischenergebnis Der Eingriff ist gerechtfertigt. (4) Zwischenergebnis Durch die Ablehnung wird K nicht in seiner Kunstfreiheit aus Art. 5 III 1 GG verletzt. bb) Art. 12 GG Berufsfreiheit Aus der dem K zustehenden Berufsfreiheit nach Art. 12 I GG, die zur Kunstfreiheit in Idealkonkurrenz steht ergibt sich nichts anderes. cc) Art. 2 I GG Allgemeine Handlungsfreiheit Art. 2 I GG tritt als subsidiär zurück. Anm.: Lehnt man die Eröffnung des Schutzbereiches von Art. 5 III GG und dann konsequenterweise auch von Art. 12 I GG ab so ist verfassungsrechtlicher Maßstab Art. 2 I GG. Dieses Grundrecht enthält nur einen einfachen Gesetzesvorbehalt. Bei der Ermessensprüfung ist daher insbesondere der Grad der Beeinträchtigung der in 19 I 4HWG aufgeführten Belange zu berücksichtigen. Das VG Hamburg wählt diesen Weg und kommt im Ergebnis zu einer unangemessen starken Beeinträchtigung, die eine Ermessensreduzierung auf Null ausschließt. 15

16 dd) Zwischenergebnis Das Ermessen der Behörde war somit nicht auf Null reduziert. Dementsprechend besteht kein Anspruch auf Erteilung der Sondernutzungserlaubnis aus 19 I 4 HWG. b) Anspruch auf ermessensfehlerfreie Entscheidung Es kommt damit grundsätzlich nur ein Anspruch auf ermessensfehlerfreie Neuentscheidung in Frage, dem die Behörde durch den Bescheid vom bereits entsprochen haben könnte. Ermessensfehler sind nicht ersichtlich, insbesondere hat die Behörde die Ermessenskriterien des 19 I 4 Nr. 1-3 HWG berücksichtigt und zudem den Belangen des K durch die vorgeschlagene Kompromisslösung versucht, Rechnung zu tragen. c) Zwischenergebnis K hat damit weder einen Anspruch auf Verpflichtung der Behörde zum Erlass, noch einen Anspruch auf Verpflichtung zu ermessensfehlerfreier Neubescheidung auf 19 I 4 HWG. III. Ergebnis der Begründetheit Die Klage von K ist nicht begründet. C. Gesamtergebnis Die Klage von K ist zulässig, aber nicht begründet. 16