Repetitorium Besonderes Verwaltungsrecht

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1 Prof. Dr. Hubertus Gersdorf Sommersemester 2010 Repetitorium Besonderes Verwaltungsrecht Fall 4: Der verdächtige Kofferraum Die Sicherheitsbehörden in Bund und Ländern rechnen seit geraumer Zeit mit einem terroristischen Anschlag auf namhafte Politiker in der Bundesrepublik Deutschland. Aus zuverlässiger Quelle erfährt die Polizeidirektion der kreisfreien Hansestadt Rostock (HRO), dass vor dem Wohnhaus des Spitzenpolitikers P in Rostock ein PKW abgestellt worden ist, in dessen Kofferraum sich eine beträchtliche Menge Sprengstoff befinden und mittels eines Fernzünders zur Explosion gebracht werden soll. Nachdem die Polizei den Kofferraum des PKW durch ihre Spezialkräfte gewaltsam aufgebrochen hat, muss sie feststellen, dass in dem Kofferraum entgegen ihrer Annahme keinerlei Sprengstoff vorhanden ist. Da sie den sodann ermittelten Eigentümer E des PKW telefonisch nicht erreichen kann, lässt sie das Auto durch den privaten Abschleppunternehmer U auf einen polizeilich bewachten Sammelplatz bringen, um Beschädigungen des PKW durch Dritte aufgrund des defekten Kofferraumschlosses vorzubeugen. Als die Polizei E später telefonisch erreichen kann, teilt sie diesem die Vorfälle mit. Frage 1: E ist empört und möchte gerichtlich feststellen lassen, dass das gewaltsame Aufbrechen des Kofferraumes seines PKW durch die Polizei rechtswidrig war. Hat seine Klage vor dem Verwaltungsgericht Aussicht auf Erfolg? Frage 2: War das Abschleppen des PKW des E durch die Polizei zulässig?

2 Prof. Dr. Hubertus Gersdorf Sommersemester 2010 Repetitorium Besonderes Verwaltungsrecht Fall 4: Der verdächtige Kofferraum Lösungsskizze: Frage 1: Die Klage des E hat Aussicht auf Erfolg, wenn sie zulässig und begründet ist. A) Zulässigkeit der Klage I. Eröffnung des Verwaltungsrechtsweges ( 40 I VwGO) Keine aufdrängende Sonderzuweisung, daher 40 I 1 VwGO: o Öffentlich-rechtliche Streitigkeit: Wenn streitentscheidende Normen ausschließlich einen Träger hoheitlicher Gewalt berechtigen und verpflichten Hier: streitentscheidende Normen im SOG M-V, berechtigen und verpflichten ausschließlich Träger öffentlicher Gewalt zum Erlass und zur Vollstreckung von Ordnungsmaßnahmen, daher: (+) o Nichtverfassungsrechtlicher Art (+) o Keine abdrängende Sonderzuweisung (+) II. Statthafte Klageart Dass die Polizei auf dem Gebiet der Strafrechtspflege, also nicht präventiv, sondern repressiv tätig geworden ist mit der verfahrensrechtlichen Konsequenz der 23 ff. EGGVG, lässt sich dem Sachverhalt nicht entnehmen. Die statthafte Klageart bestimmt sich nach dem Klagebegehren (vgl. 88 VwGO). 1. Fortsetzungsfeststellungsklage 113 I 4 VwGO analog, wenn gewaltsame Öffnen des Kofferraumes VA i.s.d. 35 VwVfG M-V o Analog, weil die polizeiliche Maßnahme den E nunmehr nicht mehr beschwert, sie sich also bereits vor Klageerhebung erledigt hat o Gewaltsames Öffnen des Kofferraums = VA? (P) Sofortmaßnahme = VA? - 2 -

3 H.M.: Sofortmaßnahmen sind keine VA 1 o Regelung? Implizite Duldungsverfügung? Problematisch, weil Sofortmaßnahmen gerade durch Fehlen eines (Grund-)VA gekennzeichnet sind; daher erscheint es gekünstelt, die Durchführung der Sofortmaßnahme als implizite Duldungsverfügung zu qualifizieren. o Jedenfalls wäre ein solches Gebot in Abwesenheit des Betroffenen adressatenlos, denn es fehlt ihm an der erforderlichen Bekanntgabe i.s.d. 41 I 1, 43 I 1 VwVfG M-V Spätere Benachrichtigung des E durch die Polizei (für das hier nicht einschlägige Zwangsmittel der Ersatzvornahme vgl. 81 II SOG M-V) als Bekanntgabe? o (-) weil die entsprechende Verfügung wegen Erledigung der Regelung auf eine unmögliche Handlung gerichtet und der VA dann nach 44 II Nr. 4 VwVfG M-V nichtig wäre Das gewaltsame Öffnen des Kofferraumes ist demnach nicht als VA, sondern als hoheitlicher Realakt zu qualifizieren. 113 I 4 VwGO in doppelter Analogie? o Doppelte Analogie: Erste Analogie: kein erledigter VA, sondern erledigter hoheitlicher Realakt Zweite Analogie: Erledigung bereits vor Klageerhebung eingetreten o Nach h.m. kann 113 I 4 VwGO nicht analog auf die Fälle erledigter hoheitlicher Realakte angewandt werden. 2 Keine Regelungslücke: Betroffene kann in diesen Fällen die allgemeine Feststellungsklage nach 43 I VwGO auf Bestehen oder Nichtbestehen eines vergangenen Rechtsverhältnisses erheben Keine Übertragbarkeit des Normzwecks, weil 113 I 4 VwGO seiner systematischen Stellung innerhalb der VwGO nach ersichtlich auf eine das Bestehen eines VA voraussetzende Anfechtungs- bzw. Verpflichtungssituation zugeschnitten ist 2. Allgemeine Feststellungsklage ( 43 I VwGO) a) Feststellungsfähiges Rechtsverhältnis i.s.d. 43 I VwGO Es müsste ein feststellungsfähiges Rechtsverhältnis i.s.d. 43 I VwGO vorliegen. 1 Vgl. hierzu im Einzelnen P. Selmer/H. Gersdorf, Verwaltungsvollstreckungsverfahren. Typologie und Einzelfragen des Vollstreckungsrechts des Bundes und der Länder bei der Durchführung ordnungs- und polizeirechtlicher Maßnahmen, 1996, S. 64 ff. 2 Vgl. statt vieler F. Kopp/W.-R. Schenke, VwGO, 16. Auflage, 2009, 113 Rdnr. 116 m.w.n

4 aa) Rechtsverhältnis Rechtsverhältnis = die durch eine Rechtsnorm des öffentlichen Rechts gestaltete rechtliche Beziehung einer Person zu einer anderen Person oder zu einer Sache Vorliegend: Frage, ob die HRO auf Grundlage des SOG M-V zum gewaltsamen Öffnen des Kofferraumes des PKW des E berechtigt war oder nicht Streitgegenstand ist mithin ein Rechtsverhältnis bb) Konkretes Rechtsverhältnis Es müsste sich um ein hinreichend konkretes Rechtsverhältnis handeln. Dies ist immer dann der Fall, wenn ein bestimmter oder bestimmbarer Sachverhalt vorliegt. Hier (+), da ein bestimmter Sachverhalt vorliegt cc) Ein in der Vergangenheit liegendes Rechtsverhältnis als feststellungsfähiges Rechtsverhältnis Auch in der Vergangenheit (oder in der Zukunft) liegende Rechtsverhältnisse sind feststellungsfähige Rechtsverhältnisse. Demnach allgemeine Feststellungsklage auch für das in der Vergangenheit liegende gewaltsame Öffnen des Kofferraumes statthafte Klageart b) Subsidiaritätsklausel Subsidiaritätsklausel des 43 II 1 VwGO steht nicht entgegen, weil E sein Klageziel mit der Gestaltungs- oder Leistungsklage weder verfolgen kann, noch hätte verfolgen können 3. Zwischenergebnis Statthafte Klageart ist somit die allgemeine Feststellungsklage gemäß 43 I VwGO. III. Klagebefugnis ( 42 II VwGO analog) Umstr., ob für die allgemeine Feststellungsklage 42 II VwGO analog gilt: 3 o H.L.: (-) o Rspr.: (+) Streit hier jedoch unerheblich, wenn für die vorliegende Konstellation 42 II VwGO auch nach Ansicht der h.l. analog gilt: o 42 II VwGO gilt immer dann analog, wenn wie im vorliegenden Fall die Feststellung der Rechtswidrigkeit eines sich erledigten hoheitlichen Realaktes begehrt wird 4 o allgemeine Feststellungsklage dann lediglich eine umgewandelte allgemeine Leistungsklage o gelangt Erfordernis des 42 II VwGO bei Nichterledigung im Rahmen der Leistungsklage zur analogen Anwendbarkeit (nahezu einhellige Auffassung), 3 Vgl. zum Streitstand Gersdorf, Verwaltungsprozessrecht, 4. Aufl. Heidelberg 2009, Rn Vgl. Gersdorf, Verwaltungsprozessrecht, 4. Aufl. Heidelberg 2009, Rn

5 so muss gleiches auch für den Fall der Erledigung des Realaktes und damit insoweit auch für die allgemeine Feststellungsklage gelten Hier: Möglichkeit einer Verletzung der grundrechtlich geschützten Eigentumsgarantie (Art. 14 GG) des E; 42 II VwGO analog (+) IV. Feststellungsinteresse ( 43 I VwGO) und besonderes Feststellungsinteresse Aufbautechnischer Hinweis: Ebenso wäre es möglich, das Feststellungsinteresse im Sinne des 43 I VwGO erst am Schluss der Zulässigkeitsprüfung zu behandeln, um auf diese Weise deutlich zu machen, dass es sich um eine Konkretisierung des allgemeinen Rechtsschutzinteresses handelt, auf das üblicherweise am Ende der Zulässigkeitsprüfung eingegangen wird. Feststellungsinteresse: o setzt schutzwürdiges Interesse rechtlicher, wirtschaftlicher oder ideeller Art voraus o E hat rechtliches (vgl. Art. 14 GG) Interesse an der Feststellung der Rechtswidrigkeit Zusätzlich: Besonderes Feststellungsinteresse o Sofern sich die begehrte verwaltungsgerichtliche Feststellung auf vergangene Rechtsverhältnisse bezieht, müssen weitere Voraussetzungen erfüllt sein, die neben das allgemeine Feststellungsinteresse im Sinne des 43 I VwGO treten und die zusätzlich zu prüfen sind. o Es muss ebenso wie bei der Fortsetzungsfeststellungsklage gem. 113 I 4 VwGO (analog) ein besonderes Feststellungsinteresse vorliegen. Ein solches besonderes Feststellungsinteresse ist wie das Fortsetzungsfeststellungsinteresse in folgenden Fallgruppen zu bejahen: 5 Wiederholungsgefahr Präjudizität Rehabilitierungsinteresse Typischerweise kurzfristige Erledigung eines schwerwiegenden (str.) Grundrechtseingriffs o Hier: Wiederholungsgefahr (-) aufgrund der Einzelartigkeit des Vorfalls Präjudizität: = präjudizielle Wirkung des VG-Urteils zur Vorbereitung eines Schadensersatz- oder Entschädigungsprozesses vor der ordentlichen Gerichtsbarkeit gilt nach herrschender Meinung allerdings nur bei Erledigung nach Klageerhebung; denn tritt die Erledigung bereits vor Klageerhebung ein, kann der Betroffene den geltend gemachten Schadensersatz- oder Entschädigungsanspruch gleich vor den 5 Vgl. Gersdorf, Verwaltungsprozessrecht, 4. Aufl. Heidelberg 2009, Rn. 94 f.,

6 V. Richtiger Klagegegner ordentlichen Gerichten einklagen, ohne dass es insoweit einer Vorklärung durch das VG bedürfte da hier Erledigung vor Klageerhebung keine besonderes Feststellungsinteresse unter dem Gesichtspunkt der Präjudizität Rehabilitierungsinteresse: Zu bejahen, wenn die erledigte Maßnahme diskriminierende Wirkung entfaltet, die nach der Erledigung fortwirkt Hier (-) Typischerweise kurzfristige Erledigung eines schwerwiegenden (str.) Grundrechtseingriffs Arg.: in solchen Fällen hätte der Betroffene sonst keine Rechtsschutzmöglichkeiten Hier: kurzfristige Erledigung (+) (P) Erfordernis eines schwerwiegenden Grundrechtseingriffs? o Abgestellt wird auf Intensität des Eingriffs bzw. die Bedeutung des Grundrechts 6 ; hier wohl nur geringfügiger Eingriff in das Eigentum (Schaden dürfte überschaubar sein) o Einschränkung des Interesses auf tief greifende Grundrechtseingriffe steht im Widerspruch zu Art. 19 IV GG, der keinen Bagatellvorbehalt aufweist und Rechtsschutz gegen jeden Grundrechtseingriff verbürgt 7 o Daher ist besonderes Feststellungsinteresse bereits dann zu bejahen, wenn der Betroffene gegen den noch nicht erledigten Grundrechtseingriff keinen effektiven Rechtsschutz erlangen konnte 8 Hier war es dem E unmöglich, vor der Erledigung des Realaktes Rechtsschutz zu erlangen; daher liegt besonderes Feststellungsinteresse vor nach dem Rechtsträgerprinzip das Land Mecklenburg-Vorpommern VI. Beteiligten- und Prozessfähigkeit E ( 61 Nr. 1, 63 Nr. 1 VwGO und 62 I Nr. 1) Land Mecklenburg-Vorpommern ( 61 Nr. 1, 63 Nr. 2 VwGO und 62 III VwGO). VII. Zwischenergebnis Die Klage des E ist zulässig. 6 BVerfG NJW 2002, 2456; NJW 2005, 1855, 1856; BVerwGE 87, 23, Vgl. Schenke, JuS 2007, 697, Vgl. Gersdorf, Verwaltungsprozessrecht, 4. Aufl. Heidelberg 2009, Rn. 95 m.w.n

7 B) Begründetheit der Klage Die allgemeine Feststellungsklage ist begründet, wenn das gewaltsame Öffnen des Kofferraumes des PKW rechtswidrig war und E dadurch in seinen Rechten verletzt wurde. I. 57 SOG M-V Nach dem Grundsatz vom Vorbehalt des Gesetzes bedarf jedwedes belastende Verwaltungshandeln einer Ermächtigungsgrundlage 57 SOG M-V (Durchsuchung von Sachen) als Ermächtigungsgrundlage für das Öffnen des Kofferraumes? o Aufbrechen war lediglich eine vorbereitende Maßnahme, um die Durchsuchung des Kofferraumes zu ermöglichen; Str., ob dies noch unter den Begriff der Durchsuchung i.s.d. 57 SOG M-V fällt Die Regelungen über die Standardmaßnahmen scheiden als Ermächtigungsgrundlagen aus, sofern bei der Vorbereitung oder Durchführung der betreffenden Standardmaßnahme weitere Maßnahmen erforderlich sind, welche die Durchführung der Standardmaßnahme erst ermöglichen sollen. Diese Eingriffe beruhen in der Regel auf der polizeilichen Generalklausel und werden demnach nach Maßgabe allgemeiner vollstreckungsrechtlicher Regelungen vollstreckt. 9 Es bedarf lediglich dann keiner weiteren Befugnis für die Polizei, wenn die Polizei den unmittelbar und begriffsnotwenig in der Durchführung der Maßnahme liegenden Zwang anwendet. 10 Ein Teil der Literatur versteht indes den Begriff der Durchsuchung recht weit und subsumiert darunter auch das Aufreißen eines Bodens oder das Beschädigen von Gegenständen zum Zwecke ihrer Öffnung 11 Eine solch weite Auslegung ist jedoch vor dem Hintergrund des rechtsstaatlich geschuldeten Bestimmtheitsgebotes bedenklich. Es ist eher von einer restriktiven Auslegung der einschlägigen Tatbestände der Standardmaßnahmen auszugehen. 12 Richtigerweise ist zwischen der Durchführung der Standardmaßnahme und den Maßnahmen, die diese vorbereiten bzw. begleiten, zu unterscheiden. Ermächtigungsgrundlage für das Öffnen kann daher 57 SOG M-V nicht sein; a.a. gut vertretbar. II. 81, 86 I Nr. 3, 90 i.v.m. 13, 16 SOG M-V In Betracht kommt ein Vorgehen im Wege einer Sofortmaßnahme. 1. Anwendungsbereich Dann müsste zunächst der Anwendungsbereich einer Sofortmaßnahme eröffnet sein. a) Fehlen eines GrundVA Gewaltsames Öffnen des Kofferraumes = hoheitlicher Realakt; mithin kein GrundVA 9 Vgl. hierzu P. Selmer/H. Gersdorf, Verwaltungsvollstreckungsverfahren, a.a.o., S K. Habermehl, Polizei und Ordnungsrecht, Rdnr. 513 f., 530 mit mehreren Beispielen. 11 C. Gusy, Polizeirecht, 4. Auflage, 2000, Rn Vgl. in diesem Zusammenhang BVerfG (2. Kammer des Zweiten Senats), NJW 1996,

8 b) Sofortiger Vollzug ( 81 SOG M-V) in Abgrenzung zur unmittelbaren Ausführung ( 70a SOG M-V) Sowohl unmittelbare Ausführung ( 70a SOG M-V) als auch sofortiger Vollzug ( 81 SOG M-V) = Sofortmaßnahmen ohne vorausgegangenem (Grund-) VA o Abgrenzung: 13 Sofortiger Vollzug als Maßnahme der Verwaltungsvollstreckung zur Überwindung oder Beugung eines (mutmaßlich) entgegenstehenden Willens des Betroffenen (vgl. 81 SOG M-V: Verwaltungszwang ); = Bestandteil des formellen Rechts der Verwaltungsvollstreckung Unmittelbare Ausführung: Maßnahmen ohne Zwangscharakter, also Maßnahmen, die mit dem (mutmaßlichen) Willen und im Interesse des Betroffenen erfolgen; = spezialgesetzliche Ausprägung der Geschäftsführung ohne Auftrag im Öffentlichen Recht, die sich an die entsprechenden Bestimmungen im BGB ( 677 ff.) anlehnt; 14 = Bestandteil des materiellen (Verwaltungs-)Rechts o Hier: Beugung eines (mutmaßlich) entgegenstehenden Willens des Betroffenen; daher Vorgehen im Wege des sofortigen Vollzugs ( 81 SOG M- V) 2. Formelle Voraussetzungen Zuständigkeit: 81 III i.v.m. 82 SOG M-V Behörde, die für Erlass des VA zuständig wäre; hier gem. 7 I Nr. 1, 3 SOG M-V Polizei Verfahren und Form: Anhörung gem. 28 II Nr. 5 VwVfG M-V entbehrlich 3. Rechtmäßigkeit des fingierten/hypothetischen GrundVA a) Ermächtigungsgrundlage Ermächtigungsgrundlage für das Öffnen des Kofferraumes: 13, 16 SOG M-V b) Formelle Rechtmäßigkeit Polizei wäre zum Erlass des hypothetischen GrundVA gem. 7 I Nr. 1, 3 SOG M-V zuständig gewesen c) Materielle Rechtmäßigkeit aa) Materieller Gefahrentatbestand Es müsste gem. 13 SOG M-V eine Gefahr für ein Schutzgut der Generalklausel bestanden haben: Schutzgüter der Generalklausel: öffentliche Sicherheit und Ordnung o Schutzgüter der öffentlichen Sicherheit: Staat und seine Einrichtungen (Funktionsfähigkeit des Staates) 13 Vgl. hierzu ausführlich P. Selmer/H. Gersdorf, Verwaltungsvollstreckungsverfahren, a.a.o., S. 52 ff. 14 So nun auch die Amtliche Begründung zu 70a SOG M-V, LT-Drs. 3/2049, S

9 Gesamtes geschriebenes Recht (StGB, OWiG, StVG etc., aber auch VO und Satzungen) Individualrechtsgüter o Hier: Individualrechtsgut Leben des P und grundrechtliche Schutzpflichten des Staates für das Leben des P (Art. 2 II 1 GG) als Bestandteil des geschriebenen Rechts; somit ist öffentliche Sicherheit betroffen Gefahr: o Gefahr ist ein Sachverhalt, der bei ungehindertem Ablauf des objektiv zu erwartenden Geschehens mit hinreichender Wahrscheinlichkeit zu einer Verletzung der Rechtsgüter der öffentlichen Sicherheit oder Ordnung führen wird, vgl. 3 III Nr. 1 SOG M-V. o Problematisch, dass bei ex post-betrachtung tatsächlich keine Gefahr bestand o Nach h.m. ist polizeiliches Einschreiten auch bei Anscheinsgefahr und Gefahrenverdacht zulässig Anscheinsgefahr: Objektiv liegt keine Gefahr vor. Jeder objektive Beobachter würde jedoch bei ex ante-betrachtung eine Gefahr annehmen. Gefahrenverdacht: Objektiv liegt keine Gefahr vor. Der objektive Beobachter hält das Vorliegen einer Gefahr nicht für sicher aber für möglich. Sowohl die Anscheinsgefahr als auch der Gefahrenverdacht werden im Interesse einer effektiven Gefahrenabwehr auf der Primärebene (=Ebene der Gefahrenabwehr) als Gefahr im Sinne des POR behandelt. o Hier: Polizei geht aufgrund des zuverlässigen Tipps von der Möglichkeit aus, dass sich in dem Kofferraum des PKW Sprengstoff befindet. Ein objektiver Beobachter hält das Vorliegen einer Gefahr für möglich, ist sich aber nicht sicher. Mithin bestand keine Anscheinsgefahr, aber ein Gefahrenverdacht. Demzufolge liegt eine Gefahr im Sinne der 13, 16 SOG M-V vor und der Gefahrentatbestand ist erfüllt. Anmerkung: Mit der richtigen Argumentation ist hier auch die Annahme einer Anscheinsgefahr vertretbar. bb) Ordnungspflichtigkeit E müsste ordnungspflichtig gewesen sein Inanspruchnahme als Verdachts-Handlungsstörer gem. 69 I SOG M-V bzw. Verdachts-Zustandsstörer gem. 70 I SOG M-V; dabei streitig, ob eine ex ante- Betrachtung oder eine ex post-betrachtung unter Berücksichtigung der Zurechenbarkeit des Gefahrenverdachts Anknüpfungspunkt ist: o H.M. 15 vertritt, dass auf der Primärebene wegen der Effektivität der Gefahrenabwehr eine ex ante-betrachtung vorzunehmen ist. Auf der Sekundärebene hingegen ist eine ex post-betrachtung unter Berücksichtigung 15 Vgl. etwa BGH, NJW 1992,

10 der Zurechenbarkeit des Gefahrenverdachts durchzuführen. E ist demnach Verdachts-Handlungsstörer und Verdachts-Zustandsstörer. o Eine andere Auffassung nimmt an, dass Verdachtsstörer derjenige ist, der bei ex post-betrachtung den Gefahrenverdacht in zurechenbarer Weise gesetzt hat, sonst ist er Nichtstörer. Da dem E der Gefahrenverdacht nicht zugerechnet werden kann, ist er nach dieser Meinung kein Verdachts-Handlungs- bzw. Zustandsstörer. o Stellungnahme: Für h.m. spricht, dass sich sowohl der Gefahrentatbestand als auch die Störereigenschaft nach objektiven Gesichtspunkten bemessen müssen, weil nur dann eine effektive Gefahrenabwehr möglich ist. Daher verbleibt bei der Feststellung der Ordnungspflichtigkeit für wertende, auf den Gedanken subjektiver Zurechenbarkeit beruhende Überlegungen kein Raum. cc) Ermessensentscheidung Entscheidung nach 13, 16 SOG M-V steht im Ermessen ( 14 SOG M-V) Überprüfung nur auf Ermessensfehler ( 40 VwVfG M-V, 114 VwGO) o Ermessensüberschreitung wegen Verstoßes gegen den in 15 SOG M-V verankerten Grundsatz der Verhältnismäßigkeit? o Bei Gefahrenverdacht nur Maßnahmen zur Erforschung der Gefahr zulässig; hier aber nicht ersichtlich, dass die Polizei das ihr eingeräumte Ermessen überschritten hat (Kofferraum aufgebrochen, um festzustellen, ob sich tatsächlich eine Bombe darin befindet) Hinweis: Nach herrschender Meinung sind beim Gefahrenverdacht nur Duldungsverfügungen, nicht aber auf positives Tun gerichtete Anordnungen zulässig (arg. e 24, 26 VwVfG M-V). d) Zwischenergebnis Der fingierte Grund-VA ist demzufolge rechtmäßig. 4. Besondere Eilvoraussetzungen ( 81 I SOG M-V) Besondere Eilvoraussetzung für den sofortigen Vollzug gem. 81 I SOG M-V: Gefahr kann auf andere Weise nicht abgewehrt werden Erlass einer Grundverfügung hier mangels Anwesenheit des E nicht möglich Grundverfügung wäre zudem auch unzweckmäßig gewesen, weil Eigentümer des PKW verdächtigt wurde, im Zusammenhang mit dem geplanten Sprengstoffanschlag zu stehen Daher konnte hier ohne vorausgegangene VA gegen E vorgegangen werden. 5. Richtiges Vollstreckungsmittel a) Ersatzvornahme ( 86 I Nr. 2, 89 SOG M-V) in Abgrenzung zum unmittelbaren Zwang ( 86 I Nr. 3, 90 SOG M-V) In M-V kommt sofortiger Vollzug sowohl im Wege der Ersatzvornahme als auch im Wege des unmittelbaren Zwangs in Betracht

11 Hinweis: Im Bundesverwaltungsvollstreckungsrecht kann eine Ersatzvornahme nur dann vorliegen, wenn die Behörde die Maßnahme nicht selber getroffen hat. Dies ergibt sich aus dem Wortlaut des 10 VwVG: so kann die Vollzugsbehörde einen anderen mit der Vornahme der Handlung beauftragen. Im Landesvollstreckungsrecht M-V ist die Ersatzvornahme dagegen auch durch Selbstvornahme der Behörde möglich, vgl. 89 SOG M-V: so kann die Vollzugsbehörde die Handlung ausführen oder durch einen Beauftragten ausführen lassen. Abgrenzung: Bei Einwirkung der Behörde auf Sachen oder Tiere liegt Ersatzvornahme vor, wenn das polizeiliche Handeln identisch mit der dem Pflichtigen obliegenden Handlungspflicht ist; andernfalls unmittelbarer Zwang Gewaltsames Aufbrechen des Kofferraumes ist nicht identisch mit Handlungspflicht des E; E hätte Kofferraum nur (mit einem Schlüssel) öffnen, nicht aber aufbrechen müssen; polizeiliche Handeln wäre allenfalls dann identisch, wenn die Beamten den Kofferraum (etwa mit Hilfe eines Schlüsseldienstes) ohne Beschädigung geöffnet hätten Mithin ist das Zwangsmittel hier der unmittelbare Zwang gem. 86 I Nr. 3, 90 SOG M-V. b) Wahl des richtigen Zwangsmittels Unmittelbarer Zwang gem. 90 SOG M-V nur als ultima ratio Voraussetzung: Zwangsgeld und Ersatzvornahme haben nicht zum Erfolg geführt oder sind unzweckmäßig o Zwangsgeld scheidet bei sofortigem Vollzug von vornherein als Zwangsmittel aus o Ersatzvornahme durch Öffnen des Kofferraumes ohne Beschädigung desselben hätte zumindest zusätzlichen Zeitaufwand in Anspruch genommen; bei dringendem Verdacht einer Gefahr für Leib und Leben wäre Ersatzvornahme demzufolge unzweckmäßig Mithin hat die Polizei das richtige Zwangsmittel gewählt. 6. Ermessensüberprüfung im Hinblick auf die Vollstreckung Mangels gegenteiliger Hinweise davon auszugehen, dass das Zwangsmittel auf ordnungsgemäße Art und Weise angewendet wurde Ermessensfehler im Hinblick auf die Vollstreckung weder beim Entschließungs- noch beim Auswahlermessen ersichtlich III. Ergebnis Das gewaltsame Öffnen des Kofferraumes ist durch 81, 86 I Nr. 3, 90 i.v.m. 13, 16 SOG M-V gedeckt und damit rechtmäßig. Die allgemeine Feststellungsklage des E ist als unbegründet zurückzuweisen. Anmerkung: Wenn 57 SOG M-V als Ermächtigungsgrundlage herangezogen wird, ist hingegen nicht die Rechtmäßigkeit eines hypothetischen GrundVAs, sondern direkt die formelle und materielle Rechtmäßigkeit des Öffnens des Kofferraumes mit der Standardmaßnahme als Ermächtigungsnorm zu überprüfen

12 C) Gesamtergebnis Die Klage des E ist zwar zulässig, aber unbegründet und hat daher keine Aussicht auf Erfolg

13 Frage 2: A) Ermächtigungsgrundlage Ermächtigungsgrundlage für das Abschleppen des PKW 61 I Nr. 3 SOG M-V B) Formelle Rechtmäßigkeit Zuständigkeit: Polizei gem. 7 I Nr. 3 SOG M-V Verfahren und Form: Anhörung gem. 28 II Nr. 1 VwVfG M-V entbehrlich C) Materielle Rechtmäßigkeit I. Rechtmäßigkeit der Abschleppmaßnahme als Sicherstellung i.s.d. 61 I Nr. 3 SOG M-V Einordnung des Abschleppens eines PKW als Sicherstellung i.s.d. 61 I SOG M-V umstritten: o 1. Auffassung: Die Besitzbegründung ( Ansichbringen ) und die Begründung eines Obhutsverhältnisses (z.b. Verwahrung auf einem polizeilich bewachten Sammelplatz) unterfallen dem Begriff der Sicherstellung. Demnach wäre das Abschleppen des PKW wegen der hierin enthaltenen Besitzbegründung eine Sicherstellung i.s.d. 61 I SOG M-V. o 2. Auffassung: Die Besitzbegründung stellt keine Sicherstellung dar; sofern diese Maßnahme jedoch auf die Begründung eines Obhutsverhältnisses gerichtet ist, fällt bereits die Besitzbegründung unter den Begriff der Sicherstellung (h.m.). Danach ist das Abschleppen des PKW hier eine Sicherstellung. o 3. Auffassung: Nur die Begründung eines Obhutsverhältnisses, nicht aber bereits die Besitzbegründung als solche ist eine Sicherstellung. Hiernach ist das schlichte Abschleppen des PKW noch keine Sicherstellung, sondern erst das Verbringen des PKW auf den polizeilich bewachten Sammelplatz. o 4. Stellungnahme: Die zweite Auffassung verdient Zustimmung: Sicherstellung ist eine amtliche Verwahrung, was die Begründung eines Obhutsverhältnisses bedeutet. Aus Sinn und Zweck des 61 I SOG M-V folgt, dass unter Sicherstellung nur die Gefahrenabwehr durch die Begründung eines Obhutsverhältnisses zu verstehen ist. Die Obhutsbegründung muss also zum Zwecke der Gefahrenabwehr erfolgen. Der PKW wurde vorliegend zum Zwecke des Eigentümerschutzes in polizeilichen Gewahrsam genommen (vgl. 61 I Nr. 3 SOG M-V), so dass bereits der Abschleppvorgang der Gefahrenabwehr diente und damit eine Sicherstellung i.s.d. 61 I SOG M-V darstellt. Voraussetzung des 61 I Nr. 3 SOG M-V: Schutz des Eigentümers vor Beschädigung o E sollte vor Verlust oder Beschädigung des PKW geschützt werden; daher (+) o Voraussetzungen des materiellen Gefahrentatbestandes somit erfüllt

14 II. Ordnungspflichtigkeit Auch die Sicherstellung müsste gegenüber der ordnungspflichtigen Person ergangen sein: Hier besteht zunächst die Möglichkeit, die Ordnungspflichtigkeit direkt aus 61 I Nr. 3 SOG MV zu folgern (Stichwort: Maßnahme zugunsten des EIGENTÜMERS); allerdings ermöglicht die Norm auch Sicherstellungen zugunsten des Besitzers, so dass jedenfalls keine endgültige Klärung der Ordnungspflichtigkeit vorliegt; sondern eine Tatbestandsvoraussetzung Ordnungspflichtigkeit bestimmt sich daher auch vorliegend nach den 68 ff. SOG MV E als Verhaltensstörer nach 69 I SOG MV? o (-), da Gefahr nicht durch Verhalten des E unmittelbar (!) verursacht E als Zustandsstörer nach 70 I SOG MV o (offen); der Wortlaut setzt eine Störung oder Gefährdung der öffentlichen Sicherheit oder Ordnung durch den Zustand einer Sache voraus; dies wäre gegeben; Bedenken ergeben sich mit Blick auf Gerechtigkeitsgesichtspunkte, denn E verhält sich rechtmäßig = möglicher Einwand rechtmäßigen Verhaltens auch bei der Zustandsverantwortlichkeit? (str.); die relevante Gefahr für die Sicherstellung wird vielmehr von der (ebenfalls rechtmäßig handelnden) Polizei verursacht; für die Kostentragungspflicht wird allerdings vertreten, dass der gestörte Zustandsstörer wie ein Nichtstörer zu behandeln sei, so dass auch Gerchtigkeitsgesichtspunkte (wohl) nicht entgegen stehen Anmerkung: An dieser Stelle ist der Entscheid offen; es erscheint auch möglich, den E nicht als Zustandsstörer anzusehen; sodann wäre zu thematisieren, ob die Voraussetzungen des polizeilichen Notstands nach 71 SOG MV vorliegen; hier problematisch: Polizei als andere Person sowie die tatsächliche Möglichkeit der Inanspruchnahme der Polizei. III. Ermessen E konnte als Zustandsstörer in Anspruch genommen werden (a.a. gut vertretbar) Entscheidung über Sicherstellung i.s.d. 61 I SOG M-V steht gem. 14 SOG M-V im Ermessen der Polizei Überprüfung nur auf Ermessensfehler (vgl. 40 VwVfG M-V) o Ermessensfehler, insbesondere in der Gestalt eines Verstoßes gegen den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit (vgl. 15 SOG M-V), hier nicht ersichtlich D) Ergebnis Das Abschleppen des PKW des E durch die Polizei war rechtmäßig und damit zulässig