HOAI 2013: Der Umbau- und Modernisierungszuschlag bei Freianlagen

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1 HOAI 2013: Der Umbau- und Modernisierungszuschlag bei Freianlagen Unbestritten war bis zum Inkrafttreten der HOAI 2009, dass der Verordnungsgeber keinen Umbauzuschlag für Freianlagen vorgesehen hatte. Nach herrschender Meinung hat sich auch durch die HOAI 2009 hieran nichts geändert (vgl. hierzu Franken, Landschaftsarchitekten Heft 1/2010 S. 18 ff); nach dem Deregulierungsprinzip, dem der Verordnungsgeber ausweislich der Amtlichen Begründung (AB) zur HOAI 2009 folgte, blieb es allerdings den Vertragspartnern unbenommen, einen Umbauzuschlag auch bei Freianlagen zumindest innerhalb der Rahmensätze der Honorartafeln zu vereinbaren. In der HOAI 2013 wird durch die Bezugnahme in 40 Abs. 6 auf 36 Abs. 1 nunmehr der Umbau- und Modernisierungszuschlag auch für Freianlagen ausdrücklich geregelt. Angesichts des seit Inkrafttreten der HOAI 1977 bestehenden Vorbehaltes, bei Freianlagen werde ja immer ein schon vorhandener Bestand umgebaut, soll durch die nachfolgenden Ausführungen eine Klärung herbeigeführt werden, unter welchen Voraussetzungen und mit welchem Inhalt ein Umbau- und Modernisierungszuschlag bei Freianlagen berechnet werden kann. I. Voraussetzungen des Umbau- und Modernisierungszuschlags 1. Vorhandensein eines Objektes (Bestand): In 2 Abs. 5 HOAI werden Umbauten als Umgestaltungen eines vorhandenen Objektes mit wesentlichen Eingriffen in Konstruktion oder Bestand definiert. Modernisierungen sind gemäß 2 Abs. 6 HOAI bauliche Maßnahmen zur nachhaltigen Erhöhung des Gebrauchswertes eines Objektes, soweit es sich nicht nur um Erweiterungsbauten oder Instandsetzungen handelt; erforderlich sind auch in diesem Falle substantielle Veränderungen des vorhandenen Bestandes. Der Umbau- und Modernisierungszuschlag setzt jedenfalls den Bestand eines Objektes im Sinne des 2 Abs. 1 HOAI voraus; bei richtiger Auslegung dieser Vorschrift sind Objekte durch Planungs- und Bauleistungen im Sinne des Teils III der HOAI entstandene Gebäude, Innenräume, Freianlagen, Ingenieurbauwerke und Verkehrsanlagen, einschließlich ihrer Tragwerke und der Anlagen der Technischen Ausrüstung. Ein Zuschlag kommt demgemäß nur in Betracht, wenn eine durch Bauleistungen geschaffene Bausubstanz im Sinne des 2 Abs. 7 HOAI Gegenstand

2 2 der Planung ist. Die bei der Herstellung einer Freianlage notwendige Inanspruchnahme eines Teils der Erdoberfläche, auf der sich lediglich natürlich gewachsene Vegetation befindet, macht noch keinen Umbau im Sinne der HOAI erforderlich, auch wenn diese Flächen landwirtschaftlich, forstwirtschaftlich oder gärtnerisch genutzt, nicht jedoch durch bauliche Maßnahmen verändert wurden. Bei dem bereits vorhandenen Objekt, das bei der Planung einer Freianlage zum Gegenstand eines Umbaus wird, kann es sich um eine bereits bestehende Außenanlage im Sinne der DIN 276, Kostengruppe 500, um eine Parkanlage oder eine sonstige, durch bauliche Maßnahmen entstandene Freianlage handeln, auch um als naturschutzrechtliche Ausgleichs- oder Ersatzmaßnahmen durchgeführte Einsaaten oder Pflanzungen in der freien Landschaft. Es kann sich jedoch auch um Objekte aus anderen Anwendungsbereichen des Teils III der HOAI handeln, beispielsweise um Ingenieurbauwerke, insbesondere Anlagen des Wasserbaus oder Verkehrsanlagen, die im Rahmen der Freianlagenplanung renaturiert werden sollen. Gemäß den Regelungen in 6 Abs. 2 HOAI sind in diesen Fällen die Honorarvorschriften und Zuschlagsregelungen maßgebend, denen nicht das vorhandene, sondern das durch den Umbau entstehende Objekt zuzuordnen ist. Der Umbauzuschlag richtet sich im Falle der Renaturierung einer Anlage des Wasserbaus also nicht nach 44 Abs. 6, sondern nach 40 Abs. 6 HOAI (die sich allerdings derzeitig in der Höhe nicht unterscheiden). 2. Eingriff in Konstruktion oder Bestand: Der Umbau- oder Modernisierungszuschlag setzt einerseits einen Eingriff in die Konstruktion oder den Bestand des vorhandenen Objektes voraus; andererseits müssen wesentliche Bestandteile des vorhandenen Objektes erhalten und in das noch zu planende Objekt integriert werden; andernfalls handelt es sich nicht um einen Umbau, sondern gegebenenfalls um einen Abriss in Verbindung mit einer Neuanlage. Die Unterscheidung zwischen Neuanlagen und Umbauten bei Freianlagen soll an folgenden Beispielen erläutert werden (UZ: Umbauzuschlag zu bejahen): a) Bei einem Sportplatz, dessen Laufbahnen mit neuen Kunststoffbahnen belegt werden, müssen diese an den bereits vorhandenen Unterbau und die Entwässerungseinrichtungen angeschlossen werden. Dies erfordert einen erheblichen Planungsmehraufwand sowohl bei der Erhaltung und Bewertung

3 3 des Unter- und Oberbaus wie auch beim Einbau der neuen Laufbahnen an die vorhandenen Einrichtungen (UZ). b) Eine Außenanlage, die wegen der Erweiterung des Gebäudes teilweise abgebaut werden muss, wird nach der Erweiterung des Gebäudes unter Erhaltung vorhandener Pflanz- und Pflasterflächen neu gestaltet (UZ). c) Im Teilbereich eines Landschaftsparks soll ein Festspielhaus errichtet werden; bei der Gestaltung der Außenanlagen des Festspielhauses sollen die Gestaltungsziele und Strukturen des Landschaftsparks erhalten bzw. möglichst wenig beeinträchtigt werden (kein UZ). Der zur Herstellung des Festspielhauses erforderliche Erdaushub soll an anderer Stelle im Landschaftspark wieder eingebaut werden (UZ). Bei dem einzubauenden Erdaushub handelt es sich um vorhandene Baustoffe im Sinne des 4 Abs. 2 Ziff. 4 HOAI. d) Eine Fußgängerzone wird neu gestaltet, wobei die vorhandenen Natursteinflächen erhalten bleiben sollen. Der Umbau erfordert auch Veränderungen am Unter- und Oberbau und eine teilweise Neuverlegung der Hausanschlussleitungen (UZ). In diesem Falle ist unter Berücksichtigung der Regelung in 38 Abs. 2 Ziffer 2 HOAI ein Umbauzuschlag gemäß 40 Abs. 6 für die Umplanung der Oberflächenbefestigung, ein Umbauzuschlag gemäß 48 Abs. 6 für die Umplanung des Unter- und Oberbaus und ein Umbauzuschlag gemäß 44 Abs. 6 für die Neuverlegung der Hausanschlussleitungen zu berücksichtigen. e) Ein Kinderspielplatz wird neu gestaltet, wobei die alten Spielgeräte, zusammen mit neuen Spielanlagen, zum Teil an anderen Standorten wieder aufgestellt werden (kein UZ, weil keine, durch Bauleistungen hergestellte Bauteile erhalten bleiben). Bei den wiedereingebauten Spielgeräten handelt es sich um vorhandene Bauteile im Sinne des 4 Abs. 2 Ziff. 4 HOAI. Bei der Renaturierung von Anlagen des Wasserbaus (z.b. Wehranlagen, Flussregulierungen, Verrohrungen) wird zwar das Ingenieurbauwerk in vielen Fällen vollständig zurückgebaut. Gegenstand der Planung ist jedoch gleichzeitig die Wiederherstellung des naturnahen Zustands, beispielsweise des nicht begradigten Flussbettes, durch anstelle des Ingenieurbauwerks durchzuführende bauliche Maßnahmen; Gegenstand der ingenieurtechnischen Maßnahmen (das vorher

4 4 vorhandene Ingenieurbauwerk) wie der ingenieurbiologischen Maßnahmen (im Rahmen der Renaturierung) bleibt derselbe Wasserlauf bzw. dasselbe Gewässer. Deshalb ist im Falle des Rückbaus eines Ingenieurbauwerks im Rahmen einer Renaturierung die Annahme eines Umbaus zu bejahen, auch wenn keine Bausubstanz im Sinne des 2 Abs. 7 HOAI mitverarbeitet wird. Gleiches gilt für die Renaturierung von Verkehrsanlagen. 3. Honorarrechtliche Konsequenzen: Liegt ein Eingriff in Konstruktion oder Bestand eines bereits vorhandenen Objektes vor, ergeben sich hieraus zwei honorarrechtliche Konsequenzen: - Werden Teile der Bausubstanz des bereits vorhandenen Objektes bei der Planung des neuen Projektes mitverarbeitet, ist die mitzuverarbeitende Bausubstanz gemäß 4 Abs. 3 HOAI in der Honorarberechnungsgrundlage angemessen zu berücksichtigen. - Ist der Eingriff wesentlich im Sinne des 2 Abs. 5 HOAI oder dienen die zu planenden baulichen Maßnahmen der nachhaltigen Erhöhung des Gebrauchswertes des vorhandenen Objektes im Sinne des 2 Abs. 6 HOAI, ist gemäß 6 Abs. 2 HOAI ein Umbauzuschlag zu vereinbaren. Auf diese honorarrechtlichen Konsequenzen soll nachfolgend näher eingegangen werden. II. Berücksichtigung der mitzuverarbeitenden Bausubstanz Gemäß 4 Abs. 3 HOAI ist der Umfang der mitzuverarbeitenden Bausubstanz bei den anrechenbaren Kosten angemessen zu berücksichtigen. 1. Mitzuverarbeitende Bausubstanz: In 2 Abs. 7 HOAI wird die mitzuverarbeitende Bausubstanz definiert als Teil des zu planenden Objekts, der bereits durch Bauleistungen hergestellt ist und durch Planungs- oder Überwachungsleistungen technisch oder gestalterisch mitverarbeitet wird. Nach dieser Definition kann es sich bei einer natürlichen, aus Wildpflanzen bestehenden Vegetation nicht um vorhandene Bausubstanz im Sinne der HOAI handeln; Planungsleistungen zum Schutz, zur Erhaltung und zur gestalterischen Einbindung einer solchen Vegetation sind deshalb zusätzlich zu den Grundleistungen als Besondere Leistungen gemäß 3 Abs. 3 HOAI zu vergüten, wobei der

5 5 Vergütungsanspruch eine entsprechende, zumindest stillschweigend getroffene, jedoch möglichst schriftliche Vereinbarung voraussetzt. Bei einem künstlich angelegten Baum- und Pflanzenbestand, beispielsweise in einer historischen Parkanlage, handelt es sich jedoch um vorhandene Bausubstanz, die durch bauliche Maßnahmen des Landschafts- und Gartenbaus hergestellt wurde. Wird diese Parkanlage so umgebaut, dass besondere bauliche Maßnahmen zum Schutz und zur Integrierung des Baum- und Pflanzenbestandes erforderlich werden, liegen sowohl die Voraussetzungen der Mitverarbeitung im Sinne des 2 Abs. 7 HOAI wie auch des Umbauzuschlages (vgl. nachstehend unter Ziff. III) vor. Die bloße Beseitigung des natürlichen Zuwachses durch Rodungs- und Fällarbeiten, z.b. zur Erhaltung oder Wiederherstellung der ursprünglichen Sichtachsen, dürfte allerdings noch als Instandhaltung oder Instandsetzung im Sinne des 2 Abs. 8 oder 9 HOAI zu qualifizieren sein; in diesen Fällen kommt lediglich ein Zuschlag gemäß 12 HOAI bis zu 50 % des anteiligen Honorars für die Leistungsphase 8 in Betracht. 2. Objektbezogene Ermittlung: Nach 4 Abs. 3 Satz 2 HOAI setzt die angemessene Berücksichtigung zunächst die objektbezogene Ermittlung des Umfangs und des Wertes der mitzuverarbeitenden Bausubstanz voraus. Diese Regelung stimmt inhaltlich überein mit der allgemein anerkannten Regel der Technik in der DIN 276 (Fassung 12/2008) unter Ziffer 3.3.6, nach der der Wert vorhandener Bausubstanz und wiederverwendeter Teile in den honorarrechtlich maßgebenden Kostenermittlungen der Kostenschätzung oder Kostenberechnung bei den betreffenden Kostengruppen gesondert auszuweisen ist. Fraglich ist dabei, wie der Wert der Bausubstanz objektbezogen ermittelt wird. Ein Hinweis lässt sich der Regelung in 4 Abs. 2 HOAI entnehmen; danach sollen sich beim Einbau vorhandener oder vorbeschaffter Bauteile die anrechenbaren Kosten nach den ortsüblichen Preisen richten. Diese Regelung kann zunächst auch für die Wertermittlung mitverarbeiteter Bausubstanz herangezogen werden, da es sich auch bei dieser um vorhandene Bauteile handelt. Maßgebliche Bewertungskriterien sind damit die Kosten, die dem Auftraggeber entstehen würden, wenn er einen Unternehmer mit den Lieferungen und Leistungen zur Herstellung dieser Bauteile beauftragen würde. Damit scheidet beispielsweise die sog. Methode Koch zur Ermittlung der Verkehrs- und Schadenersatzwerte von Bäumen, Sträuchern usw. nach dem Sachwertverfahren, deren Bewertungsmerkmale sich an den

6 6 Zielsetzungen der Naturalrestitution im zivilrechtlichen Schadenersatzrecht orientieren, als objektbezogene Ermittlungsmethode im Sinne der HOAI aus. Hilfreich ist wiederum eine Regelung in der DIN 276-1: unter Ziffer 3.3.7, nach der bei der Ermittlung des Wertes von Eigenleistungen die Personal- und Sachkosten einzusetzen sind, die für entsprechende Unternehmerleistungen entstehen würden. Im Regelfall dürften zur objektbezogenen Ermittlung der mitzuverarbeitenden Bausubstanz die ortsüblichen Preise für die Unternehmerleistungen anzusetzen sein, die der Auftraggeber beauftragen und der Auftragnehmer planen und überwachen müsste, wenn es die vorhandene Bausubstanz nicht geben würde, zumindest soweit diese über die Kosten der Erhaltung, den Schutz und die Mitverarbeitung der vorhandenen Bausubstanz, die ohnehin entstehen und anrechenbar sind, hinausgehen. 3. Angemessene Berücksichtigung: Die Regelung in 4 Abs. 3 Satz 1 HOAI bezüglich der vorhandenen Bausubstanz unterscheidet sich von der Regelung in 4 Abs. 2 HOAI bezüglich vorhandener Baustoffe und Bauteile dadurch, dass der Umfang der mitzuverarbeitenden Bausubstanz bei den anrechenbaren Kosten nur angemessen zu berücksichtigen ist. Eine entsprechende Regelung gab es bereits in 10 Abs. 3a HOAI 1996; sie wurde zunächst durch die HOAI 2009 wegen mangelnder Praktikabilität, bei gleichzeitiger Erhöhung des Umbauzuschlages bis zu 80 %, abgeschafft und, nicht zuletzt auf Drängen der Auftragnehmerseite, mit der HOAI 2013 wieder eingeführt. Bereits zur Geltungszeit des 10 Abs. 3a HOAI 1996 hat der Bundesgerichtshof in einem Urteil vom (VII ZR 11/02 BauR 2003, 745) festgestellt, dass eine angemessene Berücksichtigung sich mangels gegenteiliger Kriterien insbesondere am tatsächlichen Leistungsmehraufwand des Auftragnehmers orientieren müsse und die Berücksichtigung der Bausubstanz auf einzelne Leistungsphasen beschränken könne. 4. Schriftformklausel: Nach 4 Abs. 3 Satz 2 HOAI sind Umfang und Wert der mitzuverarbeitenden Bausubstanz schriftlich zu vereinbaren. Diese Schriftformklausel stiftet zunächst insofern Verwirrung, als nicht nachvollziehbar ist, wieso eine objektbezogene Ermittlung von Umfang und Wert der mitzuverarbeitenden Bausubstanz im Rahmen

7 7 der Kostenberechnung oder Kostenschätzung, die Aufgabe des Auftragnehmers ist, noch einer schriftlichen Vereinbarung bedarf. Einen Sinn erhält das Schriftformgebot des 4 Abs. 3, wenn man es nicht auf die objektbezogene Ermittlung, sondern auf die vorgeschriebene angemessene Berücksichtigung des Umfanges (und des Wertes) der mitzuverarbeitenden Bausubstanz bezieht, deren Wert und Umfang sich nicht hundertprozentig in den anrechenbaren Kosten wiederfinden müssen. Folgt man der vorstehend zitierten BGH-Entscheidung auch für die Regelung in 4 Abs. 3 der HOAI 2013, ergibt sich aus der postulativen Formulierung in Satz 1 ( ist zu berücksichtigen ) und Satz 2 ( sind zu vereinbaren ), dass die vorhandene Bausubstanz, soweit sie einen Planungsmehraufwand verursacht hat, auch dann in den anrechenbaren Kosten zu berücksichtigen ist, wenn eine schriftliche Vereinbarung nicht getroffen wurde (so auch Locher/Koeble/Frik, Kommentar zur HOAI 12. Auflage 2014, 4 Rn 62). Eine Lektüre der zuvor zitierten BGH- Entscheidung macht jedoch deutlich, dass im Falle eines Bestreitens durch den Auftraggeber und einer deshalb erforderlich werdenden gerichtlichen Auseinandersetzung die Durchsetzung der angemessenen Berücksichtigung der mitverarbeitenden Bausubstanz hohe Anforderungen an die substantielle Darlegung des planerischen Mehraufwandes stellt, die für den Auftragnehmer, der die Beweislast hat, kaum erfüllbar sein dürften. Deshalb ist eine schriftliche Vereinbarung über die angemessene Berücksichtigung der Bausubstanz dringend empfehlenswert, wobei nicht nur der Betrag, mit dem die mitverarbeitete Bausubstanz in den anrechenbaren Kosten in Ansatz zu bringen ist, vereinbart werden sollte, sondern möglichst auch, in welchen Leistungsphasen der Betrag berücksichtigt werden soll. Wird nur die Höhe des Betrages - ohne Einschränkung auf einzelnen Leistungsphasen - vereinbart, sollte eine Auslegung nach allgemeinen Auslegungsgrundsätzen in der Regel dazu führen, dass die mitverarbeitete Bausubstanz in der vereinbarten Höhe einheitlich für alle Leistungsphasen vereinbart wurde. Verbindlich im Sinne des Schriftformgebotes der HOAI ist die schriftliche Vereinbarung für beide Vertragsparteien allerdings nur dann, wenn sie in Vertragsform getroffen wurde. Da nach dem zitierten BGH-Urteil die Einhaltung der Schriftform verzichtbar ist, wird auch im Falle eines lediglich einseitigen Bestätigungsschreibens der andere Vertragspartner die Angaben dieses Schreibens,

8 8 denen er nicht widersprochen hat, nach allgemeinen Rechtsgrundsätzen gegen sich gelten lassen müssen. III. Vereinbarung des Umbau- oder Modernisierungszuschlags Liegen die Voraussetzungen eines Umbaus im Sinne des 2 Abs. 5 HOAI oder einer Modernisierung im Sinne des 2 Abs. 6 HOAI vor, kann ein Zuschlag vereinbart werden. 1. Umfang des Zuschlages: Bezüglich des Umfanges des Zuschlages wird in 6 Abs. 2 Satz 2 HOAI auf die Honorarregelungen der Leistungsbilder für die Objektplanungsleistungen in Teil III und Fachplanungsleistungen in Teil IV verwiesen. Für die Freianlagenplanung findet sich die Regelung in 40 Abs. 6 HOAI, allerdings - etwas verschlüsselt - wiederum nur in Form einer Verweisung auf die für Gebäude geltende Regelung in 36 Abs. 1 HOAI. Danach kann bei einem durchschnittlichen Schwierigkeitsgrad ein Zuschlag gemäß 6 Abs. 2 Satz 3 HOAI bis 33 % auf das ermittelte Honorar schriftlich vereinbart werden. Aus dieser Regelung ergeben sich zwei Schlussfolgerungen: - Der in 6 Abs. 2 Satz 4 HOAI genannte Prozentsatz von 20 % ist kein Mindest-Zuschlag. Zulässig ist auch die Vereinbarung eines Zuschlages unterhalb von 20 % und beginnend mit 1 %. - Bei Objekten mit einem überdurchschnittlichen Schwierigkeitsgrad (ab Honorarzone IV) kann auch ein Zuschlag von mehr als 33 % - ohne Begrenzung nach oben - vereinbart werden (vgl. Fuchs/Berger/Seifert NZBau 2013, 729 ff; Locher/Koeble/Frik a.a.o. 6 Rn 53, 40 Rn 15). Da die Vertragsparteien bei der Honorarvereinbarung gemäß 7 HOAI zwar an die Mindest- und Höchstsätze der HOAI, nicht aber an die Honorarberechnungssystematik gebunden sind (vgl. Locher/Koeble/Frik a.a.o. 7 Rn 37) ist es ihnen unbenommen, ein Pauschalhonorar oder ein nach Zeitaufwand und Stundensatz zu berechnendes Honorar zu vereinbaren, wobei die Vereinbarung jedoch schriftlich bei Auftragserteilung getroffen werden muss. Ist Gegenstand des Auftrags ein Umbau mit überdurchschnittlichem Schwierigkeitsgrad, kann bei Auftragserteilung die Vereinbarung getroffen werden, dass ein Zuschlag von mehr als 33 % vereinbart wird, der mit dem vereinbarten Zeithonorar abgegolten ist; in

9 9 diesem Falle ist das Zeithonorar nicht durch den Tabellenhöchstsatz (+ 33 % UZ) begrenzt und kann unbeschränkt geltend gemacht werden. 2. Schwierigkeitsgrad der Leistungen: Maßstab für die Höhe des Zuschlages ist der Schwierigkeitsgrad der Leistungen. Mit diesem Maßstab folgt der Verordnungsgeber dem vorstehend zitierten Urteil des BGH aus dem Jahre 2003, beschränkt sich im Übrigen jedoch in 6 Abs. 2 Ziff. 2 HOAI darauf, wegen der Beurteilung des Schwierigkeitsgrades auf die sinngemäße Anwendung der Bewertungsmerkmale zu verweisen, die der Ermittlung der Honorarzone dienen und die für Freianlagen in 40 HOAI in Absatz 2 genannt und in Absatz 3 gewichtet sind. Für Umbau- und Modernisierungsmaßnahmen dürfte im Rahmen der sinngemäßen Anwendung dieser Einordnungskriterien vor allem den Planungsanforderungen und dem Planungsmehraufwand besondere Bedeutung zukommen, die sich aus der planerischen Einbindung der vorhandenen Bausubstanz und der Anbindung an bestehende Ent- und Versorgungseinrichtungen ergeben. In der Amtlichen Begründung zu 40 HOAI 2013 werden im Übrigen zusätzlich und konkreter als Begründung des Zuschlages die durch Umbau und Modernisierung bedingten Erschwernisse in der Abwicklung, Koordination und Organisation von Umbau- und Modernisierungsleistungen sowie die erforderliche Beurteilung von Bauteilen oder Materialien und spezifische Bauabläufe genannt. 3. Umbauzuschlag zum Gesamthonorar: Anders als die Berücksichtigung der mitzuverarbeitenden Bausubstanz bezieht sich der Umbauzuschlag, wie sich aus 6 Abs. 2 HOAI ergibt, auf das Gesamthonorar und damit auf alle Leistungsphasen. Umfasst allerdings ein Planungsauftrag mehrere Baumaßnahmen im Sinne des 2 HOAI, also z.b. sowohl Neuanlagen, Erweiterungsbauten und Umbauten, ist dies bei der Bemessung des Umbauzuschlages zu berücksichtigen. Strittig ist, ob in einem solchen Fall das Honorar für die Neuanlagen, Erweiterungsbauten und für die Umbauten getrennt zu berechnen ist. 23 Abs. 1 HOAI 1996, der grundsätzlich die getrennte Abrechnung verschiedener baulicher Maßnahmen an einem Objekt vorschrieb, wurde durch die HOAI 2009 gestrichen mit der Begründung, die Regelung sei bereits durch die Regelung in 6 Abs. 1 HOAI 2009 erfasst. Da jedoch bei der gleichzeitigen Streichung des 21 HOAI 1996 (Zeitliche Trennung der Ausführung) in der

10 10 Amtlichen Begründung darauf hingewiesen wurde, es bleibe den Vertragsparteien unbenommen, eine freie Vereinbarung nach dem Vorbild des 21 HOAI 1996 zu treffen, lässt sich auch bezüglich der Streichung des 23 HOAI 1996 die Auffassung vertreten, den Parteien bleibe es freigestellt, die getrennte Abrechnung verschiedener baulicher Maßnahmen zu vereinbaren. In diesem Falle könnte der Umbauzuschlag nur auf das für den Umbau zu berechnende Honorar aufgeschlagen werden. Fehlt es allerdings an einer derartigen Vereinbarung, dürfte eine getrennte Abrechnung nur in Betracht kommen, wenn mehrere Objekte im Sinne des 11 Abs. 1 HOAI Gegenstand des Auftrages sind. Bei einer einheitlichen Abrechnung müsste in diesem Falle bei der Festlegung des Umbauzuschlages das Verhältnis der anrechenbaren Kosten des Umbaus zu den gesamten anrechenbaren Kosten des Objektes berücksichtigt werden (so - bezogen auf die HOAI Preussner IBR 2012 S. 310, mit kritischer Anmerkung Fuchs). 4. Notwendigkeit einer schriftlichen Vereinbarung? Nach 6 Abs. 2 HOAI ist ein Zuschlag zu vereinbaren, wenn die Voraussetzungen gegeben sind. Die Formulierung entspricht in ihrem postulativen Charakter der Regelung in 4 Abs. 3 zur Berücksichtigung der mitzuverarbeitenden Bausubstanz (siehe vorstehend unter II 4). Sie könnte dafür sprechen, dass ein Anspruch auf Umbauzuschlag auch dann besteht, wenn keine schriftliche Vereinbarung getroffen wurde. Allerdings vertritt der Verordnungsgeber in der Amtlichen Begründung zu den 6 Abs. 2 und 36 Abs. 1 HOAI 2013 die Auffassung, der Umbauzuschlag müsse schriftlich und sogar bei Auftragserteilung vereinbart werden; dies ergebe sich aus 7 Abs. 1 HOAI. Diese Auffassung, die für die Auslegung der Rechtsvorschriften der HOAI nicht verbindlich ist, steht zum einen in Widerspruch zur herrschenden Rechtsauffassung in Rechtsprechung und Literatur bezüglich der Auslegung zu 24 HOAI 1996 und 35 HOAI 2009 (vgl. hierzu Locher/Koeble/Frik, HOAI, 10. Auflage 35 Rn 18); danach gelten die Mindestsatzregelungen, wie sie heute in 7 HOAI geregelt sind, nicht für den Umbau- und Modernisierungszuschlag. Zum anderen hat der Verordnungsgeber selbst durch die Regelung in 6 Abs. 2 Satz 4 HOAI 2013 klargestellt, dass unwiderruflich vermutet wird, dass ein Zuschlag von 20 % ab einem durchschnittlichen Schwierigkeitsgrad vereinbart ist, sofern keine schriftliche Vereinbarung getroffen wurde. Damit ist in allen Fällen mit einem mindestens durchschnittlichen Schwierigkeitsgrad (also für Freianlagen ab Honorarzone III)

11 11 zumindest ein Umbauzuschlag von 20 % durchsetzbar, ohne dass überhaupt eine schriftliche Vereinbarung getroffen wurde. Eine schriftliche Vereinbarung dürfte angesichts der vom Verordnungsgeber nunmehr statuierten unwiderleglichen Vermutung allerdings dann erforderlich sein, wenn - ein Umbauzuschlag für Freianlagen vereinbart werden soll, die der Honorarzone I oder II zuzuordnen sind, - für Freianlagen, die mindestens der Honorarzone III zuzuordnen sind, ein prozentual niedrigerer oder höherer Umbauzuschlag als 20 % vereinbart werden soll. 5. Zeitpunkt der Vereinbarung: Davon, dass die schriftliche Vereinbarung des Umbauzuschlages bei Auftragserteilung getroffen werden muss, ist in 6 Abs. 2 HOAI keine Rede. Ob aus dem neu eingeführten Begriff der unwiderruflichen Vermutung in 6 Abs. 2 Satz 4 HOAI die Notwendigkeit hergeleitet werden kann, eine abweichende schriftliche Vereinbarung bereits bei Auftragserteilung zu schließen, ist jedenfalls unklar und schließt zumindest die Wirksamkeit einer erst nach Auftragserteilung zustande gekommenen Zuschlagsvereinbarung für ein Objekt, das den Honorarzonen I oder II zuzuordnen ist, nicht aus. Bis zu einer gerichtlichen Entscheidung kann den Vertragsparteien derzeitig nur empfohlen werden, für ein Objekt ab der Honorarzone III einen Umbauzuschlag von mehr als 20 % bereits bei Auftragserteilung zu vereinbaren. Jedenfalls ergibt sich aus der unwiderruflichen Vermutung eines Umbauzuschlages von 20 %, dass der Auftragnehmer sich bei Objekten mit mindestens durchschnittlichem Schwierigkeitsgrad durch einen Hinweis auf das Schriftformgebot nicht nachträglich unter einen Zuschlag von 20 % drücken lassen muss. Abschließend bleibt aber auch für den Anwendungsbereich des Umbau- und Modernisierungszuschlages festzustellen, dass die Regelungen der HOAI vielfache Lücken und Unklarheiten enthalten, durch die der Verordnungsgeber die Vertragsparteien im Unklaren über die rechtlichen Konsequenzen lässt und sie in nicht nachvollziehbarer Weise in vermeidbare rechtliche und gerichtliche Auseinandersetzungen treibt.

12 Dr. Herbert Franken Rechtsanwalt Fachanwalt für Bau- und Architektenrecht Justiziar des BDLA 12