Stellungnahme. zu dem Entwurf eines Gesetzes zur Kontrolle von Unternehmensabschlüssen (Bilanzkontrollgesetz BilKoG) Regierungsentwurf

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1 Stellungnahme zu dem Entwurf eines Gesetzes zur Kontrolle von Unternehmensabschlüssen (Bilanzkontrollgesetz BilKoG) Regierungsentwurf Das zweistufige Verfahren wird grundsätzlich unterstützt. Die Einrichtung einer ersten privaten Stufe verdeutlicht das Selbstregulierungspotential der Wirtschaft. Bei der privaten Prüfstelle ist sicherzustellen, dass keine Vermischung zwischen der Standardsetzung und den Aufgaben der Prüfstelle entstehen. Zwar kann es von Vorteil sein, bereits vorhandene Infrastrukturen gemeinsam mit dem Standardsetzer zu nutzen. Eine strikte Trennung der unterschiedlichen Aufgaben muss jedoch schon aufgrund der Kostenregelung des BilKoG-E erfolgen. Die Kosten der Prüfstelle tragen mittelbar die gelisteten Unternehmen, die der Standardsetzung die Mitglieder des Standardsetzers. Primäres Ziel ist die uneingeschränkte Akzeptanz der Prüfstelle. Insoweit müssen das Konzept und die organisatorischen Einzelheiten der Prüfstelle noch im Einzelnen diskutiert werden. Sichergestellt werden muss auch, dass die Besetzung der Prüfstelle keinen Zweifel an deren Unabhängigkeit lässt. Im Hinblick auf die europäische Verknüpfung der Enforcement-Einrichtungen haben wir uns bereits gegenüber dem Committee of European Securities Regulators (CESR) geäußert, unsere Stellungnahme fügen wir als Anlage bei. Es ist sicherzustellen, dass die Rechnungslegung eines in verschiedenen Mitgliedstaaten gelisteten Unternehmens nicht mehrfach durch unterschiedliche Enforcement-Einrichtungen überprüft wird. Entsprechende Grundsätze müssen, wie in unserer Stellungnahme gegenüber CESR schon erwähnt, noch entwickelt werden. Diese Grundsätze könn- 1

2 ten für die Zuständigkeit zum Enforcement am Sitzland des Unternehmens oder am Mitgliedstaat des primären Listings bzw. dem Schwerpunkt des Börsenhandels anknüpfen, dies muss aber noch ausführlich diskutiert werden. Eine pauschale Einbeziehung aller ausländischen Unternehmen, die in Deutschland gelistet sind, könnte zu einem Rückzug ausländischer Unternehmen von den deutschen Börsen führen. Wichtig ist, dass die International Financial Reporting Standards in den Mitgliedstaaten vergleichbar angewendet werden. Insofern ist ein stetiger Abgleich der Auslegung und der Anwendung der Standards zwischen den Enforcement-Einrichtungen von Nöten, um Abweichungen in der Beurteilung zu vermeiden. Eine neue Standardsetzung darf sich jedoch hieraus nicht ergeben. Abweichende Anwendungen und Auslegungen könnten sich als Nachteil für den Wirtschaftsstandort Deutschland auswirken. Der Kontakt und Austausch der Enforcement-Einrichtungen ist wiederum von deren rechtlicher Konstruktion in Deutschland und den Mitgliedstaaten abhängig. Laut 37s Abs. 3 WpHG-E soll die internationale Zusammenarbeit durch die BaFin im Benehmen mit der Prüfstelle erfolgen. Die in der Begründung ausgeführte Einbeziehung der Prüfstelle muss in der Praxis dazu führen, dass die Prüfstelle in Kontakt mit den Enforcement-Einrichtungen der anderen Mitgliedstaaten treten kann. Von großer Bedeutung ist, dass die Vertraulichkeit der zwischen den Enforcement- Einrichtungen ausgetauschten Informationen sichergestellt wird. Eine Anonymisierung der Informationen allein ist nach Ansicht der Unternehmen nicht ausreichend. 2

3 Zu den vorgeschlagenen Änderungen im Einzelnen: Artikel 1 Änderung des Handelsgesetzbuchs Zu 342b HGB-E Zu 342 b Abs. 2 Satz 3 Die Begründung des Regierungsentwurfes führt aus, dass sich der Prüfungsumfang auf die Punkte bezieht, für die Anhaltspunkte für Fehler vorliegen. Satz 3 sollte ergänzt werden. Auch bei stichprobenartigen Prüfungen genügt eine prüferische Durchsicht im Hinblick auf relevante und besonders fehleranfällige Bereiche. Dies lässt sich auch aus der Formulierung und Begründung zu 37o WpHG-E ableiten. Eine Ergänzung des Absatzes 2 wäre insofern ebenfalls erforderlich. Die Anlassprüfung, 342b Abs. 2 Satz 3 Nr. 1 sollte nur bei Vorliegen von konkreten Anhaltspunkten für einen erheblichen Verstoß erfolgen. Die nun in der Begründung des Regierungsentwurfs erfolgte Konkretisierung auf Seite 26 wird sehr begrüßt. Gleichwohl würden wir aus Gründen der Rechtssicherheit eine Klarstellung im Gesetz vorziehen, um zu vermeiden, dass nicht relevante Kleinigkeiten geprüft werden. Trotz der Verschwiegenheitspflicht kann die Tatsache, dass ein Unternehmen der Anlassprüfung unterzogen wird, an die Öffentlichkeit dringen. Da nicht ausgeschlossen werden kann, dass diese Information negative Auswirkungen auf die Reputation des Unternehmens hat, wird vorgeschlagen, dass die Prüfstelle bekannt gibt, wenn die Anlassprüfung ohne Befund abgeschlossen wurde. Zu diskutieren ist noch, ob diese Veröffentlichung nur in den Fällen der bekannt gewordenen Anlassprüfung erfolgen soll. Zu 342b Abs. 2 S. 4 Bei Nichtvorliegen von einem offensichtlichen öffentlichen Interesse soll die Überprüfung unterbleiben. Eine Definition des öffentlichen Interesses, welches für die Unternehmen den Regelungsbereich der Formulierung konkretisiert, wäre wünschenswert. In jedem Fall wäre eine Erläuterung in der Begründung, welche Fälle der Gesetzgeber unter fehlendem öffentlichen Interesse versteht, hilfreich. 3

4 Zu 342b Abs. 2 S. 5 Die für die Stichprobenprüfung festzulegenden Grundsätze sollten das Prinzip der prüferischen Durchsicht, vgl. Anmerkung zu 342b Abs. 2 Satz 3, enthalten. Vorgeschlagen wird, die Grundsätze zudem durch nicht abschließende Regelbeispielsfälle zu konkretisieren. Zu 342b Abs. 3 Auch soweit bereits anderweitig Verfahren anhängig sind, die sich auch auf die der Prüfstelle vorliegende Anhaltspunkte beziehen, sollte eine Prüfung durch die Prüfstelle zurückgestellt werden. Ansonsten besteht die Gefahr widersprechender Entscheidungen. Zu 342b Abs. 5 Es muss sichergestellt sein, dass allein auf Grund von Bilanzänderungen durch die Enforcement-Einrichtungen (mit oder ohne Einverständnis des Emittenten) als solche keine Ansprüche Dritter gegen den Emittenten entstehen. Solche Ansprüche können nur dann begründet sein, wenn die Voraussetzungen der allgemeinen Haftungsansprüche, insbesondere eine schuldhafte Pflichtverletzung, nachgewiesen werden. Zu 342b Abs.8 Diese Vorschrift begründet eine Außenwirkung der privaten Prüfstelle. Das Unternehmen hat keine Möglichkeit, die Entscheidungen oder Feststellungen der Prüfstelle überprüfen zu lassen. Im Hinblick auf eine Abwägung der Interessen des Unternehmens, welches allein durch die Übermittlung von Verdachtsmomenten an die entsprechenden Stellen gravierend geschädigt werden kann, scheint die Regelung in Absatz 8 zu diesem Zeitpunkt als überzogen. Der hier aufgezeigten Tendenz, private Stellen zur Unterstützung bei der Aufdeckung von Straftaten zu nutzen, wird grundsätzlich widersprochen. Hierfür sind die entsprechenden öffentlichen Stellen zuständig. Die Mitteilung an die entsprechenden Behörden sollte demnach erst seitens der BaFin nach Überprüfung der Feststellungen der Prüfstelle erfolgen. 4

5 Zu 342c HGB-E Zu 342c Abs. 1 Die Verschwiegenheitspflicht wird im Regierungsentwurf konkretisiert. Allerdings sollte sie sich insbesondere auch auf die Tatsache der Aufnahme der Prüfung erstrecken. Allein die Information, dass ein Unternehmen überprüft wird, kann auf dem sensiblen Kapitalmarkt schon einen für das Unternehmen gravierenden Schaden hervorrufen. Zu 342c Abs. 3 Die Weiterverwendung von Daten, die nach 342c Abs. 1 Satz 1 HGB-E von der Prüfstelle an die zuständige Behörde aufgrund eines Verdachts einer Straftat mitgeteilt werden, dürfen nicht für ein damit zusammenhängendes Besteuerungsverfahren verwendet werden, vgl. auch Anmerkung zu 342b Abs. 8 HGB-E. Die Prüfstelle handelt als private Institution, dem Unternehmen stehen keine rechtlichen Verteidigungs- bzw. Überprüfungsmöglichkeiten gegen die Feststellungen der Prüfstelle zur Verfügung. Der bloße Verdacht kann und darf diese Verwendung nicht legitimieren. Insofern darf erst nach Einschaltung der BaFin und dem anschließenden Verfahren, vgl. 37t ff. WphG-E, eine Übermittlung von Daten zum Zwecke von Besteuerungsverfahren erfolgen. Die Konzentration der Prüfstelle auf ihren eigentlichen Zweck, und dabei insbesondere die strikte Limitierung der Verwendung sensibler Daten, wird sich ganz erheblich auch auf die Bereitschaft der Unternehmen zu einer vertrauensvollen Kooperation auswirken. Es muss darüber hinaus gewährleistet werden, dass Steuerbehörden, ohne dass besondere Voraussetzungen (Gefahr im Verzug) erfüllt sein müssen, nicht auf die Prüfstelle zutreten und entsprechende Auskünfte verlangen können. Insofern wird eine Erweiterung von 93 Abs. 1 AO angeregt. Zu 342e HGB-E Soweit in der Zusammenarbeit zwischen Prüfstelle und Unternehmen vorsätzlich oder fahrlässig falsche oder unvollständige Informationen seitens des Unternehmens gegeben werden, soll dies zu Ordnungswidrigkeiten führen, 342e HGB-E. Dies widerspricht der Freiwilligkeit des privaten Enforcement-Verfahrens (1. Stufe). In Ab- 5

6 satz 1, letzter Halbsatz, ist wohl die Formulierung oder eine unrichtige oder nicht vollständige Unterlage vorlegt, gemeint. Artikel 2 Änderung des Einführungsgesetzes zum Handelsgesetzbuch Zu Artikel 56 Die IAS-Verordnung 1606/2002 bzw. deren wesentliche Regelungen finden auf Geschäftsjahre, die am oder nach dem beginnen, Anwendung. Wir plädieren insofern für einen zeitlichen Gleichlauf des Enforcements. Artikel 3 Wertpapierhandelsgesetz Das Ziel des Enforcements sollte zur Klarstellung im Gesetz aufgeführt werden. Das Enforcement soll, so die Begründung, das verloren gegangene Vertrauen der Anleger in den Kapitalmarkt wiederherstellen und nachhaltig stärken, Unregelmäßigkeiten bei der Erstellung von Unternehmensabschlüssen und -berichten präventiv entgegen wirken, aufdecken und berichtigen. Das Ziel des Enforcements liegt folglich im öffentlichen Interesse, nicht im Interesse des einzelnen Anlegers. Eine entsprechende Klarstellung scheint schon aufgrund der Schadenersatzregelungen im Rahmen des 342c HGB-E notwendig. Zu 37o WpHG-E Vgl. auch Anmerkungen zu 342b Abs. 2 Satz 3 und Satz 4 betreffend des erheblichen Verstoßes und der Definition des öffentlichen Interesses. Der Umfang der einzelnen Prüfung soll nach Satz 3 in der Prüfungsanordnung festgelegt werden. Im Falle der Prüfungen durch die BaFin sollten die gleichen Grundsätze gelten, die für die Prüfstelle, vgl. hier auch 342b Abs. 2 HGB-E, Anwendung finden. 6

7 Die Möglichkeit der Bekanntgabe der Anordnung der Prüfung der Rechnungslegung in Satz 5 durch die BaFin im Bundesanzeiger kann zu gravierenden Risiken der Unternehmen führen. Das Unternehmen hat keine Möglichkeit das Ergebnis der Prüfung durch die Prüfstelle nachprüfen zu lassen. Der Fehler steht erst nach Prüfung durch die BaFin öffentlich fest und kann dann aber auch mittels der entsprechenden Verfahren überprüft werden. Insoweit ist das Interesse des Unternehmens mit dem öffentlichen Interesse an der Bekanntgabe abzuwägen. Das Unternehmen muss daher zu den Feststellungen der Prüfstelle Stellung nehmen können. Diese Stellungnahme des Unternehmens muss, soweit die BaFin eine Veröffentlichung der Prüfungsanordnung und des Grundes beabsichtigt, mit dieser gemeinsam veröffentlicht werden. Wurde eine entsprechende Veröffentlichung vorgenommen, so muss das Ergebnis der BaFin-Prüfung ebenfalls veröffentlicht werden. Vgl. auch Anmerkungen zu 342b Abs. 3 HGB-E. Die in 37o Abs. 4 erwähnten Einsichtsrechte in die internen Arbeitspapiere des Abschlussprüfers gegenüber der BaFin und insbesondere die Pflicht Unterlagen vorzulegen, verstößt auch mit der Einschränkung in Satz 1, 2. Halbsatz, gegen die berufliche Verschwiegenheitspflicht der Wirtschaftsprüfer, es sei denn, das Unternehmen ist damit einverstanden. Entsprechende Regelungen im Sabans-Oxley-Act und in dem Kommissionsvorschlag für eine Transparenzrichtlinie waren Gegenstand massiver Kritik, die auch von der Bundesregierung unterstützt wurde. Zu 37q Abs. 2 WpHG-E Die Sensibilität des Kapitalmarktes, der auf Gerüchte reagiert, führt dazu, dass auch nicht relevante Fehler in der Rechnungslegung negative Einschätzungen der Marktteilnehmer hervorrufen. Insofern sind die Veröffentlichungspflichten und die Interessen der Unternehmen bezogen auf die besonderen Gesetze des Kapitalmarktes kritisch abzuwägen. Eine Veröffentlichungspflicht kann, im Einklang mit der oben dargestellten Notwendigkeit, die Prüfung aufgrund von konkreten Anhaltspunkten, auf erhebliche Verstöße zu konkretisieren, auch nur bei erheblichen Verstößen entstehen. Zudem sollten die Veröffentlichungspflichten der Unternehmen - im Falle der Feststellung eines Fehlers seitens der BaFin - grundsätzlich erst nach Abschluss eines Beschwerde- bzw. Widerspruchsverfahrens bestehen. Satz 1 muss insofern er- 7

8 gänzt werden. Denn im Rahmen der Interessensabwägung sollte das Interesse der Unternehmen auf den Fortbestand des Vertrauens in die Rechnungslegung solange, bis ein Fehler in einer förmlichen Entscheidung (BaFin) unanfechtbar festgestellt wurde, berücksichtigt werden. Wenn die Veröffentlichung eines Fehlers vor Abschluss eines Beschwerde- bzw. Widerspruchsverfahrens erfolgen soll, ist den Unternehmen zumindest die Möglichkeit einzuräumen, zu dem Prüfungsergebnis der BaFin Stellung zu nehmen. Diese Stellungnahme muss mit dem Prüfungsergebnis veröffentlicht werden. Die Möglichkeit des Unternehmens, über seine Internetseite etc. seine Stellungnahme nachträglich zu veröffentlichen, ist aufgrund der Auswirkungen der vorgesehenen Veröffentlichung nach Satz 1 nicht ausreichend. Sichergestellt werden muss auch, dass allein auf Grund von Bilanzänderungen durch die Enforcement-Einrichtungen (mit oder ohne Einverständnis des Emittenten) als solche keine Ansprüche Dritter gegen den Emittenten entstehen. Vgl. auch Anmerkung zu 342b Abs. 5 HGB-E. Zu 37r WpHG-E Es sollte klargestellt werden, dass die Anzeigepflicht seitens der BaFin nur bei konkretem Verdacht besteht. Ansonsten besteht die Gefahr, dass vor Abschluss einer Prüfung, bei nur wagen Verdacht, entsprechende Verfahren in Gang gesetzt werden, die sich nach Durchführung der Prüfung als nicht begründet erweisen. Im Hinblick auf den Reputationsschaden des Unternehmens erscheint die Einschränkung auf konkreten Verdacht gerechtfertigt. Zu 37s WpHG-E Wir verweisen auf unsere Ausführungen in der Einleitung und auf unsere Stellungnahme zu CESR vom

9 Zu 37t WpHG-E Wir sprechen uns für eine Streichung von 37o Abs. 1 Satz 5 aus. Dies bedingt auch eine Änderung von 37t Abs. 2. Hilfsweise müsste die aufschiebende Wirkung beim Widerspruch gegen Maßnahmen nach 37o Abs. 1 Satz 5 gelten. Zu 37u WpHG-E Die Beschwerde gegen Maßnahmen der BaFin sollte aufgrund der gravierenden Auswirkungen auf den Kapitalmarkt und damit auf die betroffenen Untenehmen aufschiebende Wirkung haben. Zu 45 WpHG-E Wir verweisen auf unsere Anmerkungen zu Artikel 56 EGHGB-E (Artikel 2, Änderung des Einführungsgesetzes zum Handelsgesetzbuch). Artikel 4 Änderung des Finanzdienstleistungsaufsichtsgesetz Bedenklich erscheinen die teilweise sehr hohen Kosten, die auf die gelisteten Unternehmen zukommen werden. Insofern ist die Besorgnis der mittelständischen Unternehmen gegeben, dass die durch die Prüfstelle und der allgemeinen Tätigkeit der BaFin entstehenden Kosten sehr hoch für die gelisteten Unternehmen werden, da diese auf ca Unternehmen umgelegt werden müssen. Zu 17 b Der Gebührenrahmen, der bis in Höhe von Euro geht, lässt befürchten, dass das Enforcement gerade für mittelständische kapitalmarktorientierte Unternehmen zu einer gravierenden Belastung führen wird. Die Erhebung der Gebühren muss sich strikt an dem Äquivalenzprinzip ausrichten 9

10 Zu 17 d Nach Satz 1 sollen auch die nicht eingegangenen Beträge des Vorjahres auf alle Unternehmen umgelegt werden. Diese nicht eingegangenen Beträge können nicht einfach auf die Unternehmen umgelegt werden. Die BaFin hat dafür zu sorgen, dass entsprechende Beträge im Wege des Verwaltungsvollstreckungsverfahrens eingetrieben werden. Den zahlungswilligen Unternehmen können nicht die zusätzlichen Kosten von zahlungsunwilligen Unternehmen aufgebürdet werden. Die Formulierung.. und der nicht eingegangenen Beträge des Vorjahres ist zu streichen. In Satz 4 ist ebenso wie in 16 Satz 2 die im Referentenentwurf enthaltende Formulierungen zur Berücksichtigung von Kostenverursachung und wirtschaftlicher Leistungsfähigkeit bei Bemessung der Umlage nicht mehr enthalten. Im Hinblick auf das Äquivalenzprinzip ist eine solche Berücksichtigung in 17 d Satz 4 und 16 Satz 2 jedoch angezeigt