Flächenabweichung und ihre Auswirkung auf die Abrechnung der Betriebskosten

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1 Beispielbild Flächenabweichung und ihre Auswirkung auf die Abrechnung der Betriebskosten Prof. Dr. Arnold Lehmann-Richter, HWR Berlin 31. Mietrechtstage vom 25. bis 27. April 2012 des ESWiD Evangelischer Bundesverband für Immobilienwesen

2 Einführung - Jede Betriebskostenabrechung bedarf eines Verteilerschlüssels. Dieser Verteilerschlüssel besteht aus Zähler und Nenner. Der Zähler ist der Anteil des Mieters, der Nenner der Gesamtbetrag des Hauses. Beispiele: Verteilerschlüssel Wohnfläche: 100 m²/1.000 m² Verteilerschlüssel Personen: 1/10 - Gegenstand des Vortrags: Was passiert, wenn nach Fläche abzurechnen ist und die Parteien eine unzutreffende Fläche vereinbart haben? 2

3 Einführung: Wann ist nach Fläche abzurechnen? a) Für die Heiz- und Warmwasserkosten gilt die HeizKV (teilweise flächenbezogene Abrechnung). b) Die kalten Betriebskosten sind im Anwendungsbereich der NMV flächenbezogen abzurechnen, falls nichts anderes gesetzlich bestimmt ist, 20 I 1 NMV c) Die kalten Betriebskosten sind im Anwendungsbereich von 556f. BGB flächenbezogen abzurechnen falls - die Parteien dies vertraglich vereinbart haben oder - bei Fehlen einer vertraglichen Vereinbarung eine verbrauchs- oder verursachungsbezogene Abrechnung ausscheidet, 556a BGB. 3

4 Einführung: 10-Prozent-Rechtsprechung - Ausgangspunkt ist die (für die Betriebskostenabrechung nicht begründete) 10-Prozent-Rechtsprechung des BGH NJW 2008, 142: Auf eine Differenz zwischen der vereinbarten und der tatsächlichen Wohnfläche kommt es nach der Rechtsprechung des Senats nicht an, wenn die Abweichung unerheblich ist, das heißt nicht mehr als 10 % beträgt (vgl. Urteile vom 24. März VIII ZR 295/03, zur Frage der Mietminderung, sowie vom 23. Mai 2007, zur Mieterhöhung nach 558 BGB). Für die Abrechnung der Betriebskosten gilt nichts anderes. - Das Problem der Flächenabweichung stellt sich nur, wenn die Parteien eine Vereinbarung zum Verteilerschlüssel Wohnfläche getroffen haben und diese Vereinbarung von der tatsächlichen Wohnfläche abweicht. 4

5 Abweichende Vereinbarung 1. Vereinbarung zum Verteilerschlüssel Wohnfläche - Ja bei ausdrücklicher Regel (zb Als Verteilerschlüssel für Betriebskosten wird eine Fläche von 100m² vereinbart ). - Nein bei bloßer Mitteilung der Wohnungsgröße ( Die Wohnfläche beträgt 100 m² ); streitig. 2. Abweichung von der tatsächlichen Wohnfläche - Kann nur ermittelt werden, wenn feststeht, wie die Wohnfläche ohne Vereinbarung zu ermitteln wäre. - H.M.: Maßgeblich sind die Regeln des preisgebundenen Wohnraums (früher II. BV, heute WoFlV). - Offen: Was ist der maßgebliche Zeitpunkt (Errichtung Gebäude, Vertragsschluss, Abrechnungstag?) 5

6 Abweichende Vereinbarung Fall 1: In einem Gebäude existieren zwei Wohnungen. Nach der für die Bestimmung des gesetzlichen Verteilerschlüssels maßgeblichen II. BV haben beide Wohnungen eine Größe von 100 m². Im Mietvertrag der Wohnung 1 ist als Umlageschlüssel hingegen 90 m² bei einer Gesamtfläche von 100 m² vereinbart. - Der Verteilerschlüssel besteht aus Zähler (Einzelfläche) und Nenner (Gesamtfläche). Eine vom gesetzlichen Schlüssel abweichender Maßstab kann also auf Vereinbarung einer abweichenden Einzelfläche oder einer abweichenden Gesamtfläche (wird hier nicht näher besprochen) beruhen. 6

7 Vereinbarung nur der Einzelfläche wie ermittelt man die Gesamtfläche? Problem: In der Praxis fehlt es meistens an einer ausdrücklichen Vereinbarung der Gesamtfläche, sondern es wird nur die Fläche der konkreten Wohnung genannt. Fall 2: Gebäude mit zwei Wohnungen. Gesetzlicher Verteilerschlüssel je 100 m²/200m². V vereinbart die Umlage nach Wohnfläche und legt mit M1 die Wohnungsgröße auf 100 m² und mit M2 auf 110 m² fest. Hier muss die Gesamtfläche bestimmt werden, weil sonst der vertragliche Verteilerschlüssel nicht mit dem gesetzlichen Schlüssel verglichen werden kann, was zur Feststellung einer abweichenden Vereinbarung aber erforderlich ist. Rechtlich handelt es sich um eine Vertragsauslegung. 7

8 Abrechnung bei Flächenabweichungen nach BGH Der BGH schweigt zu der Frage, wie die Gesamtfläche zu ermitteln ist. Seine Entscheidung NJW 2008, 142 spricht aber dafür, dass der BGH die vereinbarte Einzelfläche mit der tatsächlichen also objektiv berechneten Einzelfläche vergleicht und so die 10%-Abweichung bestimmt. Fall 3: Vermietet sind zwei Wohnungen mit einer objektiven Fläche von je 100 m². V vereinbart die Umlage nach Wohnfläche und legt die Wohnungsgröße auf je 120 m² bzw. 115 m² fest. Vergleicht man nur die Einzelflächen, ergibt sich eine Abweichung von mehr als 10%. V müsste nach tatsächlicher Wohnungsgröße und objektiver Gesamtfläche abrechnen. 8

9 Abrechnung bei Flächenabweichungen nach BGH Fall 4: Vermietet sind vier Wohnungen mit einer objektiven Fläche von je 100 m². V vereinbart in seinen AGB die Umlage nach Wohnfläche und legt die Wohnungsgröße auf 120 m² (M1), 110 m² (M2), 95 m² (M3) und 80 m² (M4) fest. Bei M1 und M4 ist die 10%-Grenze überschritten, bei M2 und M3 hingegen nicht. Verteilerschlüssel nach BGH: M1: 100/400 = 25,00% M2: 110/400 = 27,50% M3: 95/400 = 23,75% M4: 100/400 = 25,00% Summe: 101,25% Der Vermieter macht ein Betriebskostenplus von 1,25%. 9

10 Abweichende Lösungen in der Literatur In der Literatur wird vorgeschlagen, durch eine flexible Bestimmung der Gesamtfläche gerechtere Ergebnisse zu erzielen, zb Meistbegünstigungsmethode von Hinz. Dafür wird in Fall m² Wohnungen, vereinbart 120 m² (M1), 110 m² (M2), 95 m² (M3), 80 m² (M4) die Gesamtfläche durch Addition der tatsächlichen Einzelflächen (4 x 100 m²) zuzüglich der vereinbarten Mehrfläche (30 m²) errechnet. Die Vereinbarung von Minderflächen bleibt außer Betracht; die Gesamtfläche beträgt danach 430 m². Verteilung: - M1 120/430stel = 27,90% - M2 110/430stel = 25,58% - M3 95/430stel = 22,09% - M4 80/430stel = 18,60% Summe: = 94,17% - Betriebskostenverlust 5,83% 10

11 Stellungnahme Ohne Angabe der Gesamtfläche ist die Vereinbarung zum Verteilerschlüssel lückenhaft. Möglichkeiten der Schließung: a) Rückgriff auf die objektive Gesamtfläche; hierdurch werden Flächenabweichungen begünstigt und Korrektur bei 10% (so BGH) b) flexible Bestimmung der Gesamtfläche, um die Konsequenzen der fehlerhaften Einzelfläche möglichst gering zu halten (so in unterschiedlichen Varianten die Literatur). Stellungnahme: Formularklauseln des Vermieters, bei denen die Gesamtfläche fehlt, sind wegen Intransparenz nach 307 Abs. 1 S. 2 BGB unwirksam. Gleiches gilt nach 307 Abs. 1 S. 1, Abs. 2 BGB für Klauseln mit Gesamtfläche, die zu einer Mehrbelastung des Mieters führen. Es gilt dann der gesetzliche Verteilerschlüssel aus 556a BGB. 11

12 Stellungnahme Beispiel: In Fall m² Wohnungen, vereinbart 120 m² (M1), 110 m² (M2), 95 m² (M3), 80 m² (M4) sind die Vereinbarungen einer größeren Fläche zu Lasten der Mieter nach 307 BGB unwirksam, die sich zu Lasten des Vermieters auswirkenden Flächenunterschreitungen hingegen nicht ( 138 BGB ist nicht verletzt). Verteilerschlüssel: M1: 100/400stel = 25,00% M2: 100/400stel= 25,00% M3: 95/400stel = 23,75% M4: 80/400stel = 20,00% Summe: 93,75%. Wirtschaftliches Ergebnis: Der Vermieter macht einen Betriebskostenverlust von 6,25% 12

13 Vorschlag Vertragsgestaltung Die Parteien vereinbaren die Umlage der Betriebskosten nach folgenden Verteilerschlüsseln: 1.Für die Verteilung der Heiz- und Warmwasserkosten gelten die Vorschriften der Heizkostenverordnung. 2. Im Übrigen werden die Kosten nach folgender Maßgabe verteilt (zb wohnungsbezogene Umlage von Kabelgebühren etc). Soweit danach noch Betriebskosten verbleiben, werden diese nach dem Verhältnis der hier vereinbarten Einzel- zur hier vereinbarten Gesamtfläche verteilt. Zum Zwecke der Betriebskostenabrechnung wird die Einzelfläche mit X m² und die Gesamtfläche mit Ym² vereinbart; der Verteilerschlüssel beträgt also X/Y. 13

14 Herzlichen Dank für Ihre Aufmerksamkeit. 14