Brandenburgisches Oberlandesgericht

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1 6 U 32/07 Brandenburgisches Oberlandesgericht 12 O 188/05 Landgericht Frankfurt (Oder) Anlage zum Protokoll vom Verkündet am als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle Brandenburgisches Oberlandesgericht Im Namen des Volkes Urteil In dem Rechtsstreit der Frau M A, Klägerin und Berufungsklägerin, Prozessbevollmächtigte: Rechtsanwälte g e g e n den Wasserverband S, Beklagten und Berufungsbeklagten, Prozessbevollmächtigte: Rechtsanwälte hat der 6. Zivilsenat des Brandenburgischen Oberlandesgerichts in Brandenburg auf Grund der mündlichen Verhandlung vom 16. Oktober 2007 durch ZP 650 Urteil OLG allgemein

2 - 2 - den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Dr. König, die Richterin am Oberlandesgericht Eberhard und den Richter am Oberlandesgericht Kuhlig für R e c h t erkannt: Auf die Berufung der Klägerin wird das am 6. Februar 2007 verkündete Urteil der 2. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt (Oder) 12 O 188/05 teilweise abgeändert. Der Beklagte wird verurteilt, über den bereits ausgeurteilten Betrag hinaus weitere ,16 brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus jeweils 4.081,39 brutto seit dem , , und sowie aus weiteren 3.681,11 brutto seit dem zu zahlen. Der Beklagte wird verurteilt, die Klägerin als Angestellte mit einer Vergütung nach der Vergütungsgruppe III der Anlage 1a/1b des BAT-O bis zum rechtskräftigen Abschluss des vorliegenden Kündigungsrechtsstreits weiter zu beschäftigen. Die Kosten des Rechtsstreits hat der Beklagte zu tragen. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des aufgrund des Urteils zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet. Gründe I. Die Parteien haben über die Wirksamkeit der Beendigung des Anstellungsverhältnisses der Klägerin durch die vom Beklagten am erklärte außerordentliche Kündigung gestritten. In der Berufungsinstanz sind lediglich noch Vergütungsansprüche der Klägerin aus ihrem Anstellungsverhältnis sowie ihr Anspruch auf Weiterbeschäftigung bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsrechtsstreits im Streit. Wegen der Feststellungen wird auf das Urteil des Landgerichts Frankfurt (Oder) vom Bezug genommen ( 540 I Nr. 1 ZPO). Das Landgericht hat festgestellt, dass das Dienstverhältnis zwischen den Prozessparteien

3 - 3 - durch die Kündigung des Beklagten vom nicht aufgelöst worden ist und den Beklagten verurteilt, an die Klägerin 4.482,18 brutto nebst Zinsen zu zahlen. Im Übrigen hat es die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, das Feststellungsbegehren sei begründet. Der Klägerin stehe zwar Vergütung bis Mitte 2005 zu, jedoch greife die Aufrechnung des Beklagten durch. Dem Antrag auf Weiterbeschäftigung bis zum rechtskräftigen Abschluss des Verfahrens könne nicht entsprochen werden. Die unter dem ausgesprochene Kündigung sei aus mehreren Gründen unwirksam. Sie entspreche schon nicht dem Schriftformerfordernis des 126 BGB. Kündigungsgründe habe die Beklagte nicht dargelegt, ebenso wenig die Anhörung des Betriebsrates. Ansprüche auf Vergütung stünden der Klägerin nur bis zum zu, weil erst ab diesem Zeitpunkt die ordentliche Kündigung greifen könne. Die zur Aufrechung gestellten Gegenansprüche seien als unstreitig zu behandeln, weil die Klägerin dem Sachvortrag des Beklagten nicht entgegengetreten sei. Dem Weiterbeschäftigungsanspruch der Klägerin stehe die Abweisung der gegen die ordentliche Kündigung gerichteten Klage entgegen. Gegen diese Entscheidung wendet sich die Klägerin mit der Berufung. Die Klägerin hält die Aufrechnung des Beklagten für unzulässig und unwirksam. Die zur Aufrechnung gestellten Forderungen seien im Zeitpunkt der Aufrechungserklärung gemäß den in 70 BAT-O geregelten Ausschlussfristen bereits verfallen gewesen. Das Landgericht habe zudem 394 BGB nicht ausreichend beachtet und die Pfändungsfreigrenzen des 850c ZPO nicht berücksichtigt. Die Aufrechnung finde auch nicht gegen eine Bruttolohnforderung statt, sondern nur gegen die Nettolohnforderung. Die Aufrechnungserklärung sei nicht hinreichend bestimmt, weil der Beklagte die Aufrechungsforderungen nicht in ein Stufenverhältnis gestellt habe. Nach den entsprechenden Abzügen (Steuern und Sozialabgaben, Pfändungsfreigrenzen) übersteige die Summe der zur Aufrechnung gestellten Forderungen die Forderungen, gegen die aufgerechnet werde. Die Vergütung, die die Klägerin bis zum erhalten habe, sei zudem der Höhe nach nicht zu beanstanden. Das ergebe sich auch daraus, dass sie von allen in diesem Zusammenhang gegen sie erhobenen strafrechtlichen Vorwürfen rechtskräftig freigesprochen worden sei. Die Klägerin hat schließlich die Einrede der Verjährung erhoben. Der Weiterbeschäftigungsanspruch stehe ihr zu, wenn sie im Verfahren 6 U 11/07 obsiege. Die Klägerin beantragt,

4 - 4 - das angefochtene Urteil teilweise abzuändern und den Beklagten zu verurteilen, an sie über den bereits ausgeurteilten Betrag hinaus weitere ,16 brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz der EZB aus jeweils 4.081,39 brutto seit dem , , , sowie aus weiteren 3.681,11 brutto seit dem zu zahlen und die Klägerin als Angestellte mit einer Vergütung nach der Vergütungsgruppe III der Anlage 1a/1b des BAT- O bis zum rechtskräftigen Abschluss des vorliegenden Kündigungsrechtsstreits weiter zu beschäftigen. Der Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Der Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil. Bei den zur Aufrechnung gestellten Forderungen handele es sich um Schadensersatzforderungen, die nicht den Ausschlussfristen des 70 BAT/O unterlägen. Sie seien in unverjährter Zeit geltend gemacht worden. Den Einwand der Unzulässigkeit der Aufrechnung habe das Landgericht als Einrede nicht von Amts wegen zu beachten. II. Die zulässige Berufung ist begründet. 1. Der Klägerin steht der mit der Berufung weiter verfolgte Zahlungsanspruch zu. Der Zahlungsanspruch ist unstreitig. Die Aufrechnung des Beklagten greift nicht durch. a) Der zur Aufrechnung gestellte Anspruch auf Rückzahlung der Funktionszulage in Höhe von insgesamt ,55 für den Zeitraum von 1996 bis November 2004 ist nach 70 BAT- O verfallen.

5 - 5 - Die Ausschlussfrist des 70 BAT-O ist zu beachten. Die Nichtbeachtung der darin geregelten materiellrechtlichen Ausschlussfrist durch den Anspruchsberechtigten führt zum Verfall der entsprechenden Ansprüche. Die Ausschlussfrist des 70 BAT-O ist vom Gericht von Amts wegen zu beachten. Das gilt auch in zweiter Instanz. Daher ist es unerheblich, dass sich die Klägerin nicht bereits in erster Instanz auf die Ausschlussfrist des 70 BAT-O berufen hat. Der Beklagte hat die Ausschlussfrist nicht gewahrt. Ein eventueller Rückerstattungsanspruch war mit Kenntnis des Beklagten vom Anspruch, des Anspruchsgegners und der Möglichkeit der ungefähren Bezifferung und mithin mit der Möglichkeit der Durchsetzung spätestens am fällig im Sinne von 70 BAT-O. Denn im Schreiben von diesem Tage an die Klägerin machte der Beklagte ausdrücklich darauf aufmerksam, dass die der Klägerin gegenwärtig berechnete Funktionszulage nach seinen Unterlagen keine Rechtsgrundlage hatte. Der Beklagte kannte mithin spätestens zu diesem Zeitpunkt den Anspruch, die Klägerin als Anspruchsgegnerin und konnte den Anspruch der Höhe nach beziffern. Erstmalig hat der Beklagte die Forderungen u.a. wegen Rückzahlung der Funktionszulage mit der Klageerwiderung vom im Wege der Aufrechnung geltend gemacht, die an die Klägerin am zugestellt wurde. Die Zustellung der Klageerwiderung wirkt nicht auf den Zeitpunkt der Einreichung zurück. Für die Wahrung der tariflichen Ausschlussfrist genügte ein einfacher Brief. Wählt der Anspruchsberechtigte stattdessen die Klage, so wird die Ausschlussfrist dann nicht gewahrt, wenn die Klage zwar vor Ablauf der Ausschussfrist eingereicht, jedoch erst nach deren Ablauf dem Schuldner zugestellt wird (BAG Urt. v , 5 AZR 361/75, LS 1 zitiert nach Juris). Danach sind vor dem liegende Ansprüche verfallen, weil sie auch nicht bereits zuvor schriftlich gegenüber der Klägerin geltend gemacht worden sind. Im Schreiben vom liegt keine Geltendmachung des Anspruches im Sinne von 70 BAT-O. Der Beklagte fordert darin nicht die Rückzahlung und spricht sie auch sonst nicht an. b) Für die zur Aufrechnung gestellte Forderung auf Rückzahlung ungerechtfertigt gezahlten Ortszuschlages in einer Höhe von insgesamt 2.279,56 kann dahinstehen, ob und inwieweit die materiellrechtliche Ausschlussfrist des 70 BAT-O greift. Jedenfalls hat nach der unbestritten gebliebenen Darlegung der Klägerin der Beklagte diesen Betrag bereits vom Lohn

6 - 6 - der Klägerin für Dezember 2004 abgezogen. Damit ist diese Forderung bereits erloschen. c) Die Ausschlussfrist des 70 BAT-O ist hinsichtlich des geltend gemachten Rückforderungsanspruches wegen des unrichtig berechneten geldwerten Vorteils für die private Nutzung des Dienstfahrzeuges in Höhe von 1.314,05 mit der Zustellung der Klageerwiderung gewahrt. Kenntnis vom Umstand der unrichtigen Berechnung des geldwerten Vorteils hatte der Rechtsvorgänger des Beklagten nach dem unwidersprochen gebliebenen Vortrag des Beklagten seit dem Hinsichtlich dieses Rückforderungsanspruches ist die Aufrechnungserklärung des Beklagten mangels hinreichender Bestimmtheit jedoch unzulässig. Der hinreichenden Bestimmtheit der Aufrechnungserklärung steht bereits 394 BGB wegen der Nichtbeachtung der Pfändungsfreigrenzen nach 850 c ZPO entgegen. Der Einwand der unpfändbaren Forderung ist auch nicht erst in der Zwangsvollstreckung relevant, sondern begründet gemäß 394 BGB ein Aufrechnungsverbot. Dieses ist nicht als Einrede erst nach Geltendmachung durch die Partei zu beachten, sondern vom Amts wegen. Zudem kann gegen eine Bruttolohnforderung nicht wirksam die Aufrechnung erklärt werden, weil Sozialabgaben und Steuern abzuführen sind und dies ebenso wie der pfändungsfreie Betrag von Amts wegen zu berücksichtigen ist. Die Aufrechnungserklärung ist danach auch deshalb nicht hinreichend bestimmt, weil der Beklagte mit mehreren Forderungen die Aufrechnung erklärt hat, die die Gläubigeransprüche insgesamt übersteigen und er die Aufrechnungsforderungen nicht in ein Stufenverhältnis gestellt oder sich eine Reihenfolge aus den Umständen nicht entnehmen lässt. 2. Wegen des Weiterbestehens des Anstellungsverhältnisses steht der Klägerin auch der geltend gemachte Weiterbeschäftigungsanspruch bis zum Abschluss des Verfahrens zu. Der Arbeitnehmer hat nach der Rechtsprechung des BAG (NJW 1985, 2968) aus einem Arbeitsverhältnis gegen den Arbeitnehmer einen aus 611, 613 i.v.m. 242 BGB, Art. 1, 2 GG abgeleiteten allgemeinen Beschäftigungsanspruch. Zwar haben die Parteien einen freien Dienstvertrag geschlossen. Jedoch gilt auch für den freien Dienstvertrag der Grundsatz, dass der Dienstverpflichtete, der auf die ständige Ausübung seiner Berufstätigkeit angewiesen ist, um seine Fähigkeiten und Fertigkeiten zu erhalten, einen Anspruch auf Beschäftigung hat (OLG Düsseldorf, EWiR 1985, 755). Das ist hier der Fall, in dem die Klägerin einen Anspruch auf Weiterbeschäftigung als Angestellte entsprechend ihrem Anstellungsvertrag, mit-

7 - 7 - hin auf inhaltlich abhängige Tätigkeit geltend macht und machen kann und daher eine wesentlich einem Arbeitnehmer entsprechende Position inne hat. Einen solchen Anspruch kann die Klägerin dann auch bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsrechtsstreits geltend machen. III. Die Nebenentscheidungen beruhen auf 97 I, 708 Nr. 10, 711 ZPO. Die Revision wird nicht zugelassen, weil die Sache weder grundsätzliche Bedeutung hat, noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordern ( 543 II Nr. 1 und 2 ZPO). Dr. König Eberhard Kuhlig