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1 A 16/ Inhalt: 1. Ohne Leistungsdifferenzierung keine vollständige Auszahlung des Leistungsentgelts Urteil des Bundesarbeitsgerichts vom 16. Mai AZR 202/11-2. Fahrtkostenersatz bei auswärtigem Berufsschulunterricht Neuregelung für Auszubildende ab Urlaubsanspruch im langjährig ruhenden Arbeitsverhältnis 4. Befristete Arbeitsverhältnisse 5. Befristung einer Arbeitszeiterhöhung Inhaltskontrolle 3 Anlagen Sehr geehrte Damen und Herren! 1. Ohne Leistungsdifferenzierung keine vollständige Auszahlung des Leistungsentgelts Urteil des Bundesarbeitsgerichts vom 16. Mai AZR 202/11 - Mit unserem Rundschreiben A 9/2012 vom 8. Juni 2012 haben wir darüber berichtet, dass das BAG in mehreren Verfahren die von den Gewerkschaften ver.di und dbb tarifunion bundesweit anhängig gemachten Klagen auf vollständige Pauschalauszahlung des Leistungsentgelts bei Fehlen einer betrieblichen Umsetzungsregelung durch Dienst-/Betriebsvereinbarung abgewiesen hat. Das BAG hat mit dieser Entscheidung und weiteren Parallelentscheidungen die von der VKA stets vertretene Rechtsansicht bestätigt, dass bei nicht bestehender betrieblicher Umsetzungsregelung nur ein Anspruch auf sechs Prozent des Septembertabellenentgelts als undifferenziertes Leistungsentgelt besteht. Das inzwischen im Wortlaut vorliegende Urteil ist als Anlage 1 beigefügt.

2 2 Die Verpflichtung zur jährlichen Auszahlung der Leistungsentgelte nach 18 Abs. 3 Satz 2 TVöD steht, so das BAG, unter dem Vorbehalt einer leistungsdifferenzierenden betrieblichen Vereinbarung. Fehlt es hieran, so besteht ein lediglich pauschaler Anspruch auf Zahlung von sechs Prozent des Septembertabellenentgelts und der nicht ausgeschüttete Rest ist in das Folgejahr bzw. die Folgejahre zu übertragen. Der Wortlaut, die Systematik, der Sinn und Zweck der tariflichen Regelung, die Tarifgeschichte und schließlich auch die Praktikabilität in der Anwendung der Vorschrift führen zu diesem Ergebnis. Im Einzelnen hebt das BAG hervor: Der Wortlaut der Protokollerklärung Nr. 1 zu 18 Abs. 4 TVöD ist eindeutig. Nach Satz 3 besteht ein Anspruch auf sechs Prozent vom Septembertabellenentgelt, wenn es an einer betrieblichen Vereinbarung fehlt. Nach Satz 4 der Protokollerklärung erhöht sich das Leistungsentgelt im Folgejahr um den Restbetrag des Gesamtvolumens. Mit Leistungsentgelt ist keinesfalls eine pauschale Zahlung gemeint. Vielmehr handelt es sich dabei um den Oberbegriff für das im Folgejahr zur Verfügung stehende Gesamtvolumen, welches sich um den Restbetrag aus dem Vorjahr erhöht. Diese Auslegung entspricht der Systematik der tariflichen Regelung. Während für das Jahr 2007 ohne betriebliches System noch eine (fast) volle Ausschüttung des Gesamtvolumens sichergestellt war, sollte im Jahr 2008 und auch in den Folgejahren lediglich etwa die Hälfte des Volumens zur undifferenzierten und damit gerade nicht leistungsabhängigen Ausschüttung zur Verfügung stehen. Die undifferenzierte Ausschüttung in Höhe eines bestimmten Prozentsatzes vom individuellen Tabellenentgelt schafft eine einfache und klare Regelung für den einzelnen Beschäftigten, solange betrieblich keine Verteilungsgrundsätze vereinbart sind. Aus den Sätzen 1 und 2 der Protokollerklärung geht deutlich der Wille der Tarifvertragsparteien hervor, das Leistungsentgelt zeitnah einzuführen und betrieblich umzusetzen. Entsprechend enthält Satz 2 der Protokollerklärung Nr. 1 die klare und eindeutige Aufforderung an die Betriebsparteien, sich vor dem 1. Januar 2007 zu einigen. Erkennbarer Sinn und Zweck der Thesaurierung ist es, den Einigungsdruck auf der betrieblichen Ebene zu erhöhen. Dieses Ziel würde verfehlt, wenn lediglich eine einmalige Halbierung der Auszahlung im Jahr 2008 erfolgte, aber im Jahr 2009 und in den Folgejahren auch bei Nichteinigung 12 Prozent des jeweiligen Tabellenentgelts undifferenziert und leistungsunabhängig gezahlt werden würden. Die Tarifgeschichte bestätigt die Richtigkeit dieser Auslegung. Die Tarifvertragsparteien haben das Problem der teilweisen Nichtauszahlung bei Nichteinigung der Betriebsparteien gesehen. Deshalb sollte nach der bis zum 31. Dezember 2007 geltenden Fassung der Protokollerklärung Nr. 2 zu 18 Abs. 4 TVöD in der Entgeltrunde 2008 die Situation analysiert und die mögliche Festsetzung von Höchstfristen für die teilweise Nichtauszahlung des Gesamtvolumens verabredet werden. Diese Protokollerklärung wäre weitestgehend überflüssig gewesen, wenn es jeweils im Folgejahr bereits nach der Protokollerklärung Nr. 1 zu einer fast vollständigen Ausschüttung gekommen wäre.

3 3 Die Anwendung der Vorschrift ist auch praktikabel. Solange keine betriebliche Regelung für eine Leistungsdifferenzierung vereinbart wird, besteht ein pauschaler Surrogatanspruch, der aus dem individuellen Tabellenentgelt zu ermitteln ist, ohne dass das insgesamt zur Verfügung stehende Volumen nach bisher nicht bestimmten Kriterien verteilt werden muss. Bei den Arbeitgebern und bei den Personal- und Betriebsräten, bei denen durch die von den Gewerkschaften vertretene irrige Rechtsmeinung und den anhängig gemachten Klagen Irritationen aufgetreten waren, werden diese durch die Rechtsprechung des BAG beseitigt. Zielsetzung des 18 TVöD ist nicht die Thesaurierung von Entgelt, sondern die Ausschüttung des gesamten Leistungsentgeltvolumens auf der Grundlage einer Dienst-/Betriebsvereinbarung. Eine (weitere) Verweigerungshaltung von Personal- und Betriebsräten dort, wo bislang keine Dienst- /Betriebsvereinbarung vereinbart werden konnte, richtet sich erkennbar gegen die Interessen der Beschäftigten, indem ihnen zunehmend immer mehr des Leistungsentgeltvolumens vorenthalten wird. Das BAG leistet für die weitere Umsetzung einer differenzierten und variablen Leistungsbezahlung damit einen wichtigen Beitrag. (KAV Nds. R A 16/2012 Ziffer ) 2. Fahrtkostenersatz bei auswärtigem Berufsschulunterricht Neuregelung für Auszubildende ab Hiermit geben wir die noch ausstehenden Hinweise zum Fahrtkostenersatz für auswärtigen Berufsschulunterricht bekannt. Bei Auszubildenden, die unter den Geltungsbereich des TVAöD Besonderer Teil BBiG fallen, wurde mit dem Änderungstarifvertrag Nr. 4 vom 31. März 2012 zum TVAöD Besonderer Teil BBiG (Anlage 10 R A 10/2012) die Erstattungsregelung beim Besuch einer auswärtigen Berufsschule nach 10 Abs. 3 TVAöD dahingehend geändert, dass die für den Besuch einer auswärtigen Berufsschule notwendigen Fahrtkosten erstattet werden, soweit diese monatlich sechs Prozent des Ausbildungsentgelts für das erste Ausbildungsjahr (Eigenanteil) übersteigen. Diese Regelung geht zurück auf die Erstattungsregelung gemäß 10 Abs. 1 Satz 3 Mantel-TV Azubi/Mantel-TV Azubi-O. Die bis zum 29. Februar 2012 geltende Regelung im TVAöD, wonach eine Kostenerstattung nur erfolgte, sofern der Besuch der auswärtigen Berufsschule vom Ausbildenden veranlasst wurde, ist entfallen. Die Erstattung der Fahrtkosten erfolgt nur, wenn die vom Auszubildenden besuchte Berufsschule außerhalb der politischen Gemeinde liegt, in der die/der Auszubildende ausgebildet wird. Liegt die Berufsschule innerhalb der politischen Gemeindegrenzen, erfolgt keine Fahrtkostenerstattung. Auch soweit die Fahrtkosten nach landesrechtlichen Vorschriften von einer Körperschaft des öffentlichen Rechts getragen werden, findet keine Fahrtkostenerstattung statt ( 10 Abs. 3 Satz 2 TVAöD). Erstattet werden die notwendigen Fahrtkosten bis zur Höhe der Kosten der Fahrkarte der jeweils niedrigsten Klasse des billigsten regelmäßig verkehrenden Beförderungsmittels abzüglich des Eigenanteils. Die Auszubildenden sind verpflichtet, Möglichkeiten zur Erlangung von Fahrpreisermäßigungen (z.b. Schülerfahrkarten, Monatsfahrkarten, BahnCard) zu nutzen. Zuschläge werden bei Bahnfahrten nicht erstattet. Die-

4 4 se erstattungsfähigen Fahrtkosten ergeben sich aus dem Verweis in 10 Abs. 3 Satz 1 auf 10 Abs. 2 Satz 1 TVAöD. Zu Grunde zu legen sind diejenigen Fahrtkosten, die sich aus der Fahrt von der Wohnung der/des Auszubildenden bzw. von der Ausbildungsstätte, soweit die Fahrt unmittelbar von der Ausbildungsstätte angetreten wird, zur auswärtigen Berufsschule ergeben. Eine Fahrtkostenerstattung findet nur statt, soweit die notwendigen Fahrtkosten monatlich sechs Prozent des Ausbildungsentgelts im ersten Ausbildungsjahr übersteigen. Erstattet werden damit nur notwendige Fahrtkosten, soweit diese vom 1. März 2012 bis zum 31. Juli 2013 einen Betrag in Höhe von 45,20 Euro und ab dem 1. August 2013 einen Betrag in Höhe von 47,60 Euro im Monat übersteigen. Bei Auszubildenden mit verkürzter Ausbildungszeit, die nach 8 Abs. 4 TVAöD ein Ausbildungsentgelt unter Anrechnung des Zeitraums erhalten, um den die Ausbildungszeit wegen des Besuchs einer weiterführenden oder einer berufsbildenden Schule oder wegen einer Berufsausbildung in einer sonstigen Einrichtung verkürzt wurde, ist hinsichtlich des Eigenanteils bei der Fahrtkostenerstattung ebenfalls das Ausbildungsentgelt des ersten Ausbildungsjahres zu Grunde zu legen. Bei ihnen gilt kraft ausdrücklicher tariflicher Regelung der Zeitraum, um den die Ausbildungszeit verkürzt wird, als abgeleistete Ausbildungszeit. Damit gilt auch für diese Auszubildenden weiterhin die Ausbildungsentgelttabelle des 8 Abs. 1 TVAöD, auch wenn wegen der Verkürzung der Ausbildungszeit mit Beginn der Ausbildung individuell bereits das Ausbildungsentgelt des zweiten Ausbildungsjahres zusteht. Bei Auszubildenden der Sparkassen ist bezüglich des Eigenanteils demgegenüber das Ausbildungsentgelt im zweiten Ausbildungsjahr maßgeblich. Diese Auszubildenden erhalten nach 8 Abs. 3 TVAöD i.v.m TVöD-S im ersten, zweiten und dritten Ausbildungsjahr das nach dem jeweiligen Ausbildungsvergütungstarifvertrag für Auszubildende im Bereich der VKA maßgebende Ausbildungsentgelt für das zweite, dritte bzw. vierte Ausbildungsjahr. Für sie gilt damit eine eigene Ausbildungsentgelttabelle, die mit dem Ausbildungsentgelt für das zweite Ausbildungsjahr beginnt. Der Eigenanteil bei der Fahrtkostenerstattung beträgt daher bei Auszubildenden der Sparkassen seit 1. März ,19 Euro und ab 1. August ,59 Euro monatlich. Bis zu den genannten monatlichen Eigenanteilen sind die Fahrtkosten vom Auszubildenden zu tragen. (KAV Nds. R A 16/2012 Ziffer /03) 3. Urlaubsanspruch im langjährig ruhenden Arbeitsverhältnis Ob in einem dem TVöD unterfallenden Arbeitsverhältnis, dass infolge des Bezugs einer Rente wegen Erwerbsminderung ruht, trotz der Regelung des 26 Abs. 2 Buchst. c TVöD ein Urlaubsanspruch entstehen kann, war bislang umstritten. Gleiches galt für die Frage, ob eine unbegrenzte Ansammlung von Urlaubsansprüchen möglich ist. Beide Fragen hat das Bundesarbeitsgericht mit Urteil v. 7. August AZR 353/10 nun höchstrichterlich beantwortet. In der vom Bundesarbeitsgericht zu der vorgenannten Entscheidung herausgegebenen Pressemitteilung Nr. 56/12 (Anlage 2) heißt es wie folgt:

5 5 Jeder Arbeitnehmer hat nach 1 BUrlG in jedem Kalenderjahr auch dann Anspruch auf bezahlten Jahresurlaub, wenn er im gesamten Urlaubsjahr arbeitsunfähig krank war. Dies gilt auch, wenn der Arbeitnehmer eine befristete Rente wegen Erwerbsminderung bezogen hat und eine tarifliche Regelung bestimmt, dass das Arbeitsverhältnis während des Bezugs dieser Rente auf Zeit ruht. Der gesetzliche Mindesturlaubsanspruch steht nach 13 Abs. 1 Satz 1 BUrlG nicht zur Disposition der Tarifvertragsparteien. Bei langjährig arbeitsunfähigen Arbeitnehmern ist 7 Abs. 3 Satz 3 BUrlG, wonach im Fall der Übertragung der Urlaub in den ersten drei Monaten des folgenden Kalenderjahres gewährt und genommen werden muss, unionsrechtskonform so auszulegen, dass der Urlaubsanspruch 15 Monate nach Ablauf des Urlaubsjahres verfällt. Der EuGH hat in der KHS-Entscheidung vom 22. November 2011 seine Rechtsprechung bezüglich des zeitlich unbegrenzten Ansammelns von Urlaubsansprüchen arbeitsunfähiger Arbeitnehmer geändert und den Verfall des Urlaubs 15 Monate nach Ablauf des Urlaubsjahres nicht beanstandet. Sobald die Urteilsgründe vorliegen, werden wir weiter berichten. (KAV Nds. R A 16/2012 Ziffer ) 4. Befristete Arbeitsverhältnisse 4.1 Kettenbefristung und Rechtsmissbrauch Mit der als Anlage 3 beigefügten Pressemitteilung Nr. 54/12 hat das Bundesarbeitsgericht auf zwei Urteile vom AZR 443/09 und 7 AZR 783/10 hingewiesen, die sich mit der Gesamtdauer der Beschäftigungen und der Anzahl von mehreren aufeinanderfolgenden Befristungen in Vertretungsfällen nach 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TzBfG und der in diesem Zusammenhang unter besonderen Umständen anzunehmenden rechtsmissbräuchlichen Ausnutzung der an sich eröffneten rechtlichen Gestaltungsmöglichkeit zur Vertretungsbefristung befassen. 4.2 Sachgrundlose Befristung Eine sachgrundlose Befristung ist nicht zulässig, wenn mit demselben Arbeitgeber bereits zuvor ein befristetes oder unbefristetes Arbeitsverhältnis bestanden hat ( 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG). Eine frühere Beschäftigung (sog. Zuvor-Beschäftigung) steht nach dem BAG einer (erneuten) sachgrundlosen Befristung allerdings nicht entgegen, wenn sie mehr als drei Jahre zurückliegt (vgl. hierzu R A 6/2011 Ziffer 6). Diese Rechtsprechung hat das BAG mit Urteil vom AZR 375/10 bestätigt. Es hat darüber hinaus entschieden, dass ein Berufsausbildungsverhältnis kein Arbeitsverhältnis im Sinne des Vorbeschäftigungsverbots für eine sachgrundlose Befristung ist. Ein zuvor mit demselben Arbeitgeber bestehendes Ausbildungsverhältnis ist demzufolge kein befristetes Arbeitsverhältnis im Sinne von 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG.

6 6 Nach 10 Abs. 2 BBiG sind zwar auf den Ausbildungsvertrag, soweit sich aus seinem Wesen und Zweck und aus dem Berufsbildungsgesetz nichts anderes ergibt, die für den Arbeitsvertrag geltenden Rechtsvorschriften und Rechtsgrundsätze anzuwenden. Für die Frage, ob ein Ausbildungsverhältnis mit einem Arbeitsverhältnis gleichzusetzen ist, kommt es jedoch nach der Auffassung des BAG auf den jeweiligen Gesetzeszweck an. Der Zweck des Vorbeschäftigungsverbots in 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG besteht darin zu verhindern, dass die Möglichkeit der sachgrundlosen Befristung missbraucht werden kann. Der Gesetzeszweck erfordert es nicht, Ausbildungsverhältnisse mit Arbeitsverhältnissen gleichzusetzen. (KAV Nds. R A 16/2012 Ziffer /12, ) 5. Befristung einer Arbeitszeiterhöhung Inhaltskontrolle Das Bundesarbeitsgericht hat sich mit Urteil vom AZR 394/10 mit einer befristeten Arbeitszeiterhöhung eines unbefristet teilzeitbeschäftigten Arbeitnehmers befasst und dazu folgende Orientierungssätze aufgestellt: 1. Die Befristung der Erhöhung der regelmäßigen Arbeitszeit unterliegt der gerichtlichen Kontrolle nach 305 ff. BGB. Die Inhaltskontrolle nach 307 BGB wird bei der Kontrolle der Befristung einzelner Arbeitsbedingungen nicht durch die für die Befristung von Arbeitsverträgen geltenden Bestimmungen in 14 ff. TzBfG verdrängt. Die Vorschriften des Teilzeit- und Befristungsgesetzes sind in einem solchen Fall auf die Befristung einzelner Arbeitsbedingungen nicht - auch nicht entsprechend - anwendbar. 2. Nach 307 Abs. 1 Satz 1 BGB sind Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Ein unbefristet teilzeitbeschäftigter Arbeitnehmer wird durch die Befristung einer Arbeitszeiterhöhung regelmäßig nicht isv. 307 Abs. 1 BGB unangemessen benachteiligt, wenn die Befristung auf Umständen beruht, die die Befristung eines Arbeitsvertrags insgesamt nach 14 Abs. 1 TzBfG sachlich rechtfertigen könnten. 3. Jedenfalls bei der befristeten Erhöhung der Arbeitszeit in einem erheblichen Umfang - im Streitfall für drei Monate um 4/8 - bedarf es zur Annahme einer nicht unangemessenen Benachteiligung solcher Umstände, die auch die Befristung eines gesondert im Umfang der Arbeitszeiterhöhung geschlossenen zusätzlichen Arbeitsvertrags nach 14 Abs. 1 TzBfG rechtfertigen würden. (KAV Nds. R A 16/2012 Ziffer ) Mit freundlichen Grüßen Wilkening

7 7 Impressum: Informationsblatt des KAV Niedersachsen Herausgeber: Kommunaler Arbeitgeberverband Niedersachsen, Ernst-August-Platz 10, Hannover Verantwortlich: Hauptgeschäftsführer Rechtsanwalt Bernd Wilkening Satz und Druck: Kommunaler Arbeitgeberverband Niedersachsen Dieses Rundschreiben ist urheberrechtlich geschützt und ausschließlich unseren Verbandsmitgliedern sowie von uns legitimierten Empfängern vorbehalten. Vervielfältigungen für dienstliche/betriebliche Zwecke des Mitglieds sind erlaubt. Die Weitergabe/-leitung gleich in welcher Form an rechtlich selbständige Dritte ohne unsere Zustimmung ist untersagt.

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A 10/ A 10/2012 21.06.2012 00 20 01 Tarifeinigung vom 31. März 2012: 1. Änderungstarifverträge 2. Urlaub 3. Übernahme von Auszubildenden 12 Anlagen Sehr geehrte Damen und Herren! 1. Änderungstarifverträge Anliegend

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