PÜ Allgemeines Verwaltungsrecht, Verwaltungsprozessrecht. Fall 4 Widerspruch und Anfechtungsklage

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1 Mattias Wendel, Maîtr. en droit (Paris I) Juristische Fakultät Walter-Hallstein-Institut PÜ Allgemeines Verwaltungsrecht, Verwaltungsprozessrecht SoSe 2009, Donnerstag Uhr, Unter den Linden 6, Raum BE 229. Fall 4 Widerspruch und Anfechtungsklage FM/DT/RK/MW A legt sich zwecks Freizeitgestaltung einen Schäferhund zu. Da er eigentlich über recht wenig Freizeit verfügt, fällt die mit dem Hund verbrachte Zeit ebenfalls gering aus. Folge ist, dass der Hund nur schwer auf die Zurufe von A reagiert und zudem ein gesteigertes Aggressionspotenzial aufweist. Aus schlechtem Gewissen heraus möchte A seinem Hund wenigstens beim Ausgehen eine größtmögliche Bewegungsfreiheit zukommen lassen und verzichtet darum auf das Anlegen einer Leine. Dabei kommt es regelmäßig vor, dass der Hund Passanten mit anderen Tieren nachstellt. A gelang es jedoch stets unter Einsatz ungewöhnlicher Methoden, etwa des Wegziehens seines widerspenstigen Tiers an der linken Hinterpfote Personen- oder Sachschäden zu verhindern, so dass es für die angegriffenen Fußgänger nur bei einem Schrecken blieb. Das durch eine Beschwerde unterrichtete zuständige Bezirksamt Pankow von Berlin richtet daraufhin folgendes Schreiben an A: Sehr geehrter Herr A, nach uns vorliegenden Beschwerden halten Sie seit geraumer Zeit einen Schäferhund, der wiederholt Fußgänger angefallen hat. Wir möchten Sie daher bitten, Ihren Hund zukünftig im Stadtgebiet Berlin nur noch angeleint auszuführen. (Rechtsbehelfsbelehrung) A hält das Schreiben für nicht gerechtfertigt, antwortet auf den Brief des Bezirksamtes Ich bin nicht einverstanden, gez. A und schickt den Brief an das Bezirksamt zurück. Drei Wochen später erhält er, ohne seitens der Behörde nochmals zur Rede gestellt worden zu sein, ein mit Widerspruchsbescheid bezeichnetes Schreiben, in dem die Anordnungen des Bezirksamtes in vollem Umfang aufrechterhalten werden. A erhebt noch in derselben Woche schriftlich Klage zum Verwaltungsgericht Berlin und verlangt, dass der Leinenzwang für seinen Hund aufgehoben wird. Erfolgsaussichten der Klage? Abwandlung: Da sich die Hundprobleme häufen, erlässt das Bezirksamt eine Kampfhundeverordnung (KaHuVO), die einen Leinenzwang vorsieht und Verstöße mit einem Bußgeld ahndet. Rechtmäßigkeit der VO?

2 Seite: 2 Fall 4 Lösungshinweise Die Klage des M hat Aussicht auf Erfolg, wenn sie zulässig und begründet ist. A. Zulässigkeit der Klage I. Verwaltungsrechtsweg Nach 40 I 1 VwGO ist der Verwaltungsrechtsweg in allen öffentlich-rechtlichen Streitigkeiten nicht verfassungsrechtlicher Art gegeben, soweit die Streitigkeit nicht bereits anderweitig eindeutig zugewiesen ist. 1. Öffentlich-rechtliche Streitigkeit Eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit liegt vor, wenn die den Streit entscheidenden Normen dem öffentlichen Recht zuzurechnen sind. Streitgegenstand ist die Aufforderung des Bezirksamtes. Dieses wird hier als Ordnungsbehörde tätig, die streitentscheidenden Normen finden sich daher im Polizeiund Ordnungsrecht. Dieses berechtigt ausschließlich die Polizei- und Ordnungsbehörden als Träger öffentlicher Gewalt und ist daher nach dem öffentlichen Recht zuzuordnen (modifizierte Subjektstheorie). Zudem liegt zwischen A und dem Bezirksamt ein Subordinationsverhältnis vor, sodass auch unter diesem Blickwinkel eine Streitigkeit öffentlich-rechtlicher Natur vorliegt (Subordinationslehre). 2. nicht verfassungsrechtlicher Art Verfassungsrechtliche Streitigkeiten sind Streitigkeiten, die im Verfassungsrecht wurzeln und zwischen zwei am Verfassungsleben unmittelbar beteiligten Organen ausgetragen werden (sog. doppelte Verfassungsunmittelbarkeit). Jedenfalls an letzterem mangelt es hier offensichtlich, sodass eine Streitigkeit nicht verfassungsrechtlicher Natur vorliegt. 3. Spezialgesetzliche Rechtswegzuweisung Eine spezialgesetzliche Rechtswegzuweisung kommt vorliegend zudem nicht in Betracht. 4. Zwischenergebnis: Damit ist der Verwaltungsrechtsweg gem. 40 I 1 VwGO eröffnet. Anmerkung: Dieser Prüfungspunkt ist der Einführung halber hier recht ausführlich dargestellt, kann aber in einer Fortgeschrittenenklausur bei einer in Bezug auf den Verwaltungsrechtsweg unproblematischen Fallkonstellation wie der vorliegenden durchaus kürzer abgehandelt werden. II. Statthafte Klageart Die Klageart richtet sich nach dem Rechtsschutzbegehren des Klägers, 88 VwGO. Hier begehrt M die Aufhebung der Aufforderung im Schreiben des BezA. In Betracht kommt eine Anfechtungsklage gem. 42 I 1. Fall VwGO. Dann müsste das Schreiben des Bezirksamtes einen Verwaltungsakt darstellen (VA). Dies richtet sich nach 1 BerlVwVfG ivm 35 VwVfG. Danach ist ein VA die Maßnahme einer Behörde auf dem Gebiet des öffentlichen Rechts zur Regelung eines Einzelfalles mit Außenwirkung. 1. Behörde isv 1 IV VwVfG

3 Das Bezirksamt nimmt Aufgaben der öffentlichen Verwaltung wahr, das Schreiben ist daher eine Maßnahme einer Verwaltungsbehörde. 2. Auf dem Gebiet des öffentlichen Rechts Seite: 3 Erforderlich ist eine hoheitliche Maßnahme, das bedeutet dass die mögliche Rechtsgrundlage der Maßnahme eine Vorschrift des öffentlichen Rechts sein muss oder die Maßnahme in Gebrauch hoheitlicher Befugnisse ergehen muss. Hier macht das Bezirksamt von seinen hoheitlichen Befugnissen als Ordnungsbehörde Gebrauch, mögliche Rechtsgrundlage ist das ASOG, welches dem öffentlichen Recht zuzurechen ist, s.o. 3. Regelung Eine Regelung liegt dann vor, wenn eine Maßnahme einseitig und unmittelbar auf die Herbeiführung einer Rechtsfolge und nicht lediglich einer tatsächlichen Folge gerichtet ist. Hier könnte das Vorliegen einer Regelung zweifelhaft sein, weil das BezA den A bittet, eine bestimmte Verhaltensweise zu verfolgen. Bei fehlender Eindeutigkeit ist durch Auslegung zu ermitteln, ob der einzelne unter Berücksichtigung aller Umstände nach Treu und Glauben die Maßnahme als Regelung und damit als VA auffassen musste oder nicht. Typische Regelungsarten: Verbote und Gebote (Verfügungen), Gewährung oder Versagungen (Erlaubnis, Genehmigung), Rechtsgestaltung (Rücknahme, Widerruf), Feststellung (str.) Hier ergibt sich aus den Umständen (Rechtsbehelfsbelehrung), dass M verpflichtet werden soll, den Hund an der Leine zu führen. Somit liegt eine Regelung in Gestalt einer Verfügung (Gebot) vor. 4. Einzelfall Abzugrenzen ist der VA als konkret-individuelle Regelung von abstrakt-generellen Regelungen durch Rechtsnormen (Satzung, Verordnung, Gesetz). 1 Da eine konkrete und individuelle Rechtsfolge den M trifft, liegt die Regelung eines Einzelfalles vor. 5. mit Außenwirkung Die Außenwirkung einer Regelung ist dann zu bejahen, wenn die Rechtsfolgen gegenüber einer außerhalb der Verwaltung stehenden natürlichen oder juristischen Person auftreten. Dies ist bei M der Fall. 6. Zwischenergebnis Das Schreiben des Bezirksamtes ist ein VA isv 35 VwVfG Anmerkung: Auch dieser Prüfungspunkt müsste in einer Fortgeschrittenenklausur in ein bis zwei Sätzen abgehandelt werden. Hier dient die ausführliche Prüfung der didaktischen Einführung in den VA- Begriff. Statthafte Klageart ist somit die Anfechtungsklage gem. 42 I 1. Fall VwGO III. Besondere Sachurteilsvoraussetzungen (besonders, weil von der Klageart abhängig) 1. Klagebefugnis 42 II VwGO 1 Beachte aber die Sonderform der Allgemeinverfügung i.s.d. 35 S. 2 VwVfG, die einen konkretgenerellen VA darstellt (generell deshalb, weil sein Adressatenkreis offen ist). Bsp. Verkehrsschild.

4 Die Klagebefugnis ist zu bejahen, wenn der Kläger substantiiert die Möglichkeit der Verletzung eigener Rechte darlegt. Seite: 4 Die Befugnisnorm des 17 I ASOG eröffnet der handelnden Behörde ein Ermessen, dem ein Anspruch des Einzelnen auf eine ermessensfehlerfreie Entscheidung als subjektives Recht korrespondiert. Darin könnte A verletzt sein. Als Adressat eines belastenden VA könnte A aber jedenfalls die Möglichkeit einer Verletzung seiner Rechte aus Art. 2 I GG geltend machen (sog. Adressatentheorie). 2. Vorverfahren gem. 68 ff VwGO Zudem ist ein ordnungsgemäß durchgeführtes Vorverfahren nach den 68 ff. VwGO Zulässigkeitsvoraussetzung für die Anfechtungsklage. a) Statthaftigkeit und Erforderlichkeit entbehrlich insbesondere im Rahmen des förmlichen Verfahrens, 68 I 2 VwGO ivm 70 VwVfG, 1, 4 VwVfGBln, FörmVO; hier aber unproblematisch b) Form, 70 VwGO c) Frist 70 VwGO: 1 Monat Zwischenergebnis: Das erforderliche Widerspruchsverfahren wurde durchgeführt 3. Klagefrist 74 VwGO, 58 VwGO (Belehrung) Hier eingehalten. IV. Sonstige allgemeine Sachurteilsvoraussetzungen Sind hier gegeben, insbesondere ist das VG Berlin sachlich und örtlich zuständig ( 45, 52 VwGO) V. Zwischenergebnis Damit ist die Klage zulässig. B. Begründetheit der Klage Die Anfechtungsklage ist begründet, wenn der VA rechtswidrig ist und der Kläger dadurch in eigenen Rechten verletzt wird ( 113 I 1 VwGO) I. Rechtmäßigkeit des VA 1. Formelle Rechtmäßigkeit a) Zuständigkeit Die sachliche und örtliche Zuständigkeit sind hier laut SV gegeben. Anmerkung: Für den Bereich des Polizeirechts beachte die zuständigkeitsregelnde Anlage des ASOG: ZustKatOrd. b) Form Verstöße gegen 37 bzw. 39 VwVfG kommen vorliegend nicht in Betracht. Anmerkung: 39 VwVfG kann u.u. auch im Rahmen der materiellen RM relevant werden. c) Verfahren

5 Seite: 5 Zudem könnte ein Verstoß gegen das Anhörungserfordernis des 28 I VwVfG vorliegen. aa) Anwendbarkeit, insbesondere 2 III Nr. 2 VwVfG, 2 I VwVfG Bln Die Anwendbarkeit von 28 I VwVfG war für den hier in Frage stehenden Sachbereich nicht von vornherein ausgeschlossen, vgl. 2 III Nr. 2 VwVfG sowie 2 I VwVfG Bln. bb) Ausnahmetatbestand, 28 II VwVfG Zudem könnte der Ausnahmetatbestand des 28 II Nr. 1VwVfG einschlägig sein. Hier liegt aber kein Fall von Gefahr im Verzug vor (a.a. durchaus vertretbar). cc) Rechtsfolge des Verstoßes Damit leidet der VA an einem formellen Mangel und könnte rechtswidrig sein. Allerdings gibt es nach 45 VwVfG Heilungsmöglichkeiten für Verfahrens- und Formmängel. (1) Nichtigkeit? Diese greifen allerdings nur, soweit der Mangel nicht zur Nichtigkeit nach 44 führt. Der VA ist jedoch nicht nach 44 VwVfG nichtig, da kein Katalogtatbestand des Absatz 2 erfüllt ist und auch die Generalklausel des Absatz 1 nicht einschlägig ist (kein besonders schwerwiegender Fehler ). (2) Heilung nach 45 I Nr. 3 VwVfG In Betracht kommt eine Heilung durch nachträgliche Anhörung im Rahmen des Widerspruchsverfahrens gem. 45 I Nr. 3 VwVfG. Nach der Rechtsprechung des BVerwG ist dies grds. möglich, da der Betroffene, wenn er sich im Rahmen des Widerspruchs auf den Ausgangs-VA bezieht, gegenüber der Behörde Stellung zu dem belastenden VA noch vor Erlasse des Widerspruchsbescheids bezieht. Eine solche Heilung ist allerdings dann ausgeschlossen, wenn der Sinn der Anhörung nicht mehr erreicht werden kann, etwa wenn der VA schon vollzogen ist (Konstellation der Fortsetzungsfeststellungsklage), ein Spezialgesetz zwingend eine vorherige Anhörung anordnet oder wenn es sich um bestimmte Abwägungsentscheidungen oder Konstellationen mit behördlichem Beurteilungsspielräumen handelt, bei denen die Einbringung der Position des Betroffenen zum Zeitpunkt der Behördenentscheidung von gesteigerter Bedeutung ist. Umstritten ist die Möglichkeit der Heilung auch in Fällen von Ermessensentscheidungen, in denen die Widerspruchsbehörde eine bloße Rechtsaufsicht führt (vgl. im Einzelnen Kopp/Ramsauer, VwGO, 45, Rn. ). Keine dieser Ausnahmen liegt jedoch vor. Daher ist eine Heilung nach 45 I Nr. 3 VwVfG möglich. Die Rechtswidrigkeit entfällt. d) Zwischenergebnis Der VA ist somit in formeller Hinsicht rechtmäßig. Anmerkung: Ansonsten sind im Rahmen des Verfahrens noch ggf. die Vorschriften des 20 f. VwVfG bzw. die Vorschriften über das förmliche Verfahren ( 63 ff. VwVfG ivm FörmVfVO) zu beachten. 2. Materielle Rechtmäßigkeit a) Rechtsgrundlage aa) Erforderlichkeit einer Rechtsgrundlage (Vorbehalt des Gesetzes) Einschlägige gesetzliche Grundlage ist mangels Eingreifens einer polizeilichen Spezialbefugnis 17 I ASOG. bb) kein Verstoß der Rechtsgrundlage gegen höherrangiges Recht (insbes. Verfassungsmäßigkeit)

6 Seite: 6 Ein Verstoß der Rechtsgrundlage gegen Verfassungsrecht kommt zudem nicht in Betracht. 2 b) rechtmäßige Anwendung der Rechtsgrundlage aa) Erfüllung der Tatbestandsvoraussetzungen (Schutzgut, Gefahr) sowie Prüfung der Pflichtigkeit Tatbestandlich müsste eine Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung vorliegen. Unter einer konkreten Gefahr versteht man eine Sachlage, die bei ungehindertem Ablauf des objektiv zu erwartenden Geschehens mit hinreichender Wahrscheinlichkeit zu einer Verletzung der geschützten Rechtsgüter führt. Eine solche Sachlage ist hier im Hinblick auf die Verletzung menschlicher Gesundheit gegeben. Zudem muss die Maßnahme gegen die richtige Person (sog. Pflichtigkeit) gerichtet werden. Dies ist in Übereinstimmung mit 14 ASOG der Fall. 3 bb) keine Ermessensfehler, 12 ASOG Auf Rechtsfolgenseite dürfen zudem keine Ermessensfehler vorliegen, 12 ASOG. Insbesondere der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit muss beachtet werden. Die getroffene Maßnahme des Bezirksamtes dient dem legitimen Zweck des Schutzes von Leben und Gesundheit von Menschen (Art. 2 II GG). Der Leinenzwang verhindert die spontane Entfernung des Hundes von seinem Eigentümer und gewährleistet möglichen Passanten Sicherheit. Ein milderes, aber gleich geeignetes Mittel ist nicht ersichtlich. Insbesondere ist die Maßnahme angesichts des hohen Stellenwertes des in Rede stehenden Schutzgutes auch angemessen. Damit liegt kein Verstoß gegen den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit vor. Die Behörde hat das ihr zukommende Ermessen nicht überschritten. 3. Zwischenergebnis Der VA ist materiell rechtmäßig. II. Verletzung in eigenen Rechten Aufgrund der Rechtmäßigkeit des VA ist auch keine Rechtsverletzung des Klägers in einem subjektiven Recht durch den VA gegeben. III. Ergebnis Die Klage ist unbegründet. Das Gericht wird die Anordnung, den Hund an der Leine zu führen, nicht aufheben. 2 Zu Einzelheiten der Frage der Verfassungsmäßigkeit der polizeilichen Generalklausel, vgl. den Kurs zum PolR. 3 Achtung: Die Pflichtigkeit ist bei der Auswahl mehrerer in Frage kommender Personen eine Frage des (Auswahl-) Ermessens und muss dementsprechend im Rahmen des Ermessens geprüft werden! In der Regel bietet sich im Polizeirecht ohnehin eine Prüfung nach 1. Schutzgut/ 2. Gefahr/ 3. Pflichtigkeit/ 4. Ermessen an, die den Besonderheiten des PolR (und der Frage der Pflichtigkeit) besser gerecht wird, als eine starre Zuordnung. Vgl. Pieroth/Schlink/Kniesel

7 Seite: Abwandlung (Kurzlösung) Gefragt ist nach der formellen und der materiellen Rechtmäßigkeit der VO: 1. Ermächtigungsgrundlage, gesetzliche Ermächtigung erforderlich, 80 GG, 64 VvB, hier: 55 ASOG (formelle und materielle Rechtmäßigkeit der Ermächtigungsgrundlage (Vereinbarkeit mit höherrangigem Recht)?(+)) 2. Formelle Rechtmäßigkeit der VO? (-) - Zuständigkeit des Bezirks (Tatbestandvoraussetzungen der Ermächtigungsgrundlage) hier: 55 ASOG ermächtigt den Senat, nicht die Bezirksämter die VO ist damit bereits formell rechtswidrig 3. Materielle Rechtmäßigkeit der VO? (uu je nach Sachverhalt hilfsgutachtlich) - VO inhaltlich von Ermächtigungsgrundlage gedeckt (Tatbestandsvoraussetzungen der Ermächtigungsgrundlage)? - inhaltliche Vereinbarkeit mit höherrangigem Recht? (GR und objektives Verfassungsrecht: Gleichheitssatz, Bestimmtheit, Verhältnismäßigkeit uä.)