Arbeitsrecht in der Insolvenz - Was gilt, wenn nichts mehr geht?

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1 Arbeitsrecht in der Insolvenz - Was gilt, wenn nichts mehr geht? Dr. Klaus OlbertzNora Sturm 1 Praktiker schließt 51 Filialen. Der Insolvenzverwalter der Baumarktkette startet den Ausverkauf von etwa einem Drittel aller Märkte. Die Hoffnung: Leer stehende Filialen lassen sich besser verkaufen. 2 Wie bedeutsam Kenntnisse im Insolvenz- sowie im Insolvenzarbeitsrecht sind, wird durch aktuelle Schlagzeilen, wie z. B. der obigen (aus: Zeit Online vom ), immer wieder deutlich. Im ersten Halbjahr 2013 haben in Deutschland insgesamt Unternehmen Insolvenz angemeldet. Im Vergleich zum ersten Halbjahr des Vorjahrs ist dies ein Anstieg um 3,4 %. Zwar gab es im ersten Halbjahr 2013 weniger spektakuläre Pleiten von Großunternehmen wie z. B. Schlecker im Jahr zuvor, die Zahl der Insolvenzen kleinerer und mittlerer Unternehmen nahm aber zu. Für das Gesamtjahr 2013 rechnet Creditreform mit einem weiteren Anstieg der Firmeninsolvenzen gegenüber dem Vorjahr. Von besonderem Interesse 3 für die von einer Unternehmensinsolvenz betroffenen Arbeitgeber, Arbeitnehmer, Betriebsräte und deren Berater ist, ob das normale Arbeitsrecht auch während der Insolvenz des Unternehmens wie gewohnt Anwendung findet (ob also z. B. die gesetzlichen Kündigungsschutzbestimmungen uneingeschränkt zu beachten sind) oder insolvenzrechtliche Sonderregelungen gelten und was mit den Ansprüchen der Arbeitnehmer gegenüber ihrem insolventen Arbeitgeber passiert. Zu diesen aktuelle Themen gibt der folgende Aufsatz einen Überblick. I. Verhältnis von Arbeitsrecht und Insolvenzrecht 4 Die Rechtsgebiete Arbeitsrecht und Insolvenzrecht stehen grds. selbständig nebeneinander und verfolgen unterschiedliche Zwecke. Das Arbeitsrecht dient in erster Linie dem Schutz der Interessen der Arbeitnehmer, die gegen eine willkürliche Festsetzung von Arbeitsbedingungen durch den überlegenen Arbeitgeber geschützt werden sollen. Wesentlicher Zweck des Insolvenzrechts ist dagegen, den Zugriff aller Gläubiger auf die Reste des Schuldnervermögens bestmöglich zu regulieren. Der ungeordnete Zugriff auf das verbliebene Schuldnervermögen soll durch ein geregeltes Verfahren vermieden werden. 5 Bei Insolvenz eines Arbeitgebers kommt es zwangsläufig zu Überschneidungen beider Rechtsgebiete. Die verschiedenen Schutzzwecke müssen daher in einen möglichst angemessenen Ausgleich gebracht werden, der vorzugsweise allen Beteiligten gerecht wird. Einerseits kommt es für Arbeitnehmer gerade in der Insolvenz ihres Arbeitgebers besonders auf den arbeitsrechtlichen Schutz an, andererseits dürfen auch die Interessen der Gläubiger an der Insolvenzmasse nicht außer Acht bleiben. Zur Lösung dieses Interessenskonflikts hat das BAG jüngst nochmals folgenden Grundsatz bekräftigt: Das Arbeitsrecht gilt grds. auch während der Insolvenz fort (BAG, Urteil vom AZR 453/11 [YAAAE-37063] ). Der Arbeitnehmer ist folglich prinzipiell auch bei Insolvenz seines Arbeitgebers durch die normalen zwingenden Arbeitnehmerschutzvorschriften geschützt. Die Arbeitnehmer müssen daher etwa ganz regulär bei der Arbeit erscheinen, ihre Arbeitsleistung erbringen, und der Arbeitgeber muss sie dafür entlohnen. Weiterhin bedeutet dies z. B. auch, dass der Arbeitgeber wie üblich vor einer Kündigung grds. den Betriebsrat anhören (vgl. 102 BetrVG ) 1 Dr. Klaus Olbertz ist Rechtsanwalt und Fachanwalt für Arbeitsrecht in Köln. Nora Sturm, LL.M, ist Rechtsanwältin in Köln. 2 Wichtige Arbeitsgesetze, NWB Verlag Herne, 20. Aufl. 2013, ISBN: infocenter Insolvenzverfahren [BAAAB-05672] 4 Verschiedene Schutzzwecke von Arbeitsrecht und Insolvenzrecht 5 Grundsatz: Fortgeltung des Arbeitsrechts auch während der Insolvenz des Arbeitgebers 1

2 und die gesetzlichen Kündigungsschutzbestimmungen beachten muss (BAG, Urteil vom AZR 692/10 II. Arbeitsrechtliche Sonderregelungen in und außerhalb der Insolvenzordnung Der Grundsatz erfährt jedoch folgende wichtige und praxisrelevante Einschränkungen: 1. Übergang der Arbeitgeberstellung auf den (vorläufigen) Insolvenzverwalter 6 Außerhalb eines Insolvenzverfahrens ist grds. der Arbeitgeber zuständig, z. B. für den Ausspruch von Kündigungen, für den Abschluss von Aufhebungsverträgen mit Arbeitnehmern oder auch für den Abschluss von Betriebsvereinbarungen mit dem Betriebsrat. Im Insolvenzszenario können diese Arbeitgeberfunktionen allerdings auf den Insolvenzverwalter übergehen. a) Vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens Bereits vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens kann der Arbeitgeber seine Arbeitgeberstellung an den sog. vorläufigen Insolvenzverwalter verlieren. Dies hängt zunächst davon ab, ob das Gericht überhaupt einen vorläufigen Insolvenzverwalter bestellt ( 21, 22 InsO) und ob dies ein sog. starker oder ein sog. schwacher vorläufiger Insolvenzverwalter ist. 7 Von einem starken vorläufigen Insolvenzverwalter wird gesprochen, wenn das Insolvenzgericht dem Schuldner ein allgemeines Verwaltungs- und Verfügungsverbot auferlegt, so dass der Schuldner nicht mehr befugt ist, über sein Vermögen zu verfügen bzw. es zu verwalten ( 22 Abs. 1 InsO ). In diesem Fall geht die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis auf den vorläufigen Insolvenzverwalter über, so dass dieser dann auch automatisch in die Arbeitgeberstellung eintritt. Dies bedeutet etwa, dass der starke vorläufige Insolvenzverwalter Arbeitnehmer freistellen kann und mögliche arbeitgeberseitige Kündigungen ausspricht, Verhandlungspartner des Betriebsrats ist, das insolvente Unternehmen in arbeitsgerichtlichen Verfahren vor dem Gericht vertritt. Umgekehrt müssen die Arbeitnehmer etwa ihre Lohnforderungen an den starken vorläufigen Insolvenzverwalter richten. 8 Häufig bestellt das Gericht keinen starken, sondern nur einen schwachen vorläufigen Insolvenzverwalter. In diesen Fällen legt das Gericht dem Schuldner kein Verwaltungs- und Verfügungsverbot auf, vielmehr ordnet es bloß an, dass Verfügungen des Schuldners nur mit Zustimmung des vorläufigen Insolvenzverwalters wirksam sind ( 21 Abs. 2 Nr. 2 zweite Alternative InsO ). Die Arbeitgeberstellung vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens bleibt dann beim bisherigen Arbeitgeber. Der schwache vorläufige Insolvenzverwalter hat folglich keine Befugnis dazu, Arbeitnehmer freizustellen, ihnen Arbeitsanweisungen zu erteilen oder sie zu kündigen. Hierfür ist nach wie vor der Arbeitgeber zuständig, der hierfür allerdings regelmäßig die Zustimmung des vorläufigen Insolvenzverwalters benötigt. Eine Kündigung, die ohne diese erforderliche vorherige Zustimmung ausgesprochen wird, ist unwirksam (BAG, Urteil vom AZR 532/01). b) Ab der Eröffnung des Insolvenzverfahrens 9 Mit Eröffnung des Insolvenzverfahrens übt der Insolvenzverwalter kraft seines Amtes ohne jede weitere Einschränkung allein die Arbeitgeberrechte aus (BAG, Urteil vom AZR 1087/06 6 Insolvenzverwalter übt Arbeitgeberrechte aus 7 Ein starker vorläufiger Insolvenzverwalter übernimmt die Stellung des Arbeitgebers 8 Ein schwacher vorläufiger Insolvenzverwalter muss Verfügungen vorab zustimmen 9 Endgültiger Insolvenzverwalter tritt in Arbeitgeberstellung ein 2

3 [PAAAC-61975] ). Spätestens ab diesem Zeitpunkt müssen sich auch die Arbeitnehmer wegen ihrer Ansprüche an den Insolvenzverwalter wenden. Demzufolge hat der Arbeitnehmer etwa für den Fall, dass ein Insolvenzverwalter bestellt ist, eine Kündigungsschutzklage auch gegen den Insolvenzverwalter (in seiner Eigenschaft als Partei kraft Gesetzes) zu erheben und nicht gegen den ursprünglichen Arbeitgeber (BAG, Urteil v AZR 41/11 ). 2. Zahlungsansprüche der Arbeitnehmer in der Insolvenz a) Insolvenzgeld Um die Arbeitnehmer eines insolventen Unternehmens gegen den endgültigen Ausfall rückständiger Vergütungsansprüche zu sichern, ist die Zahlung von Insolvenzgeld durch die Bundesagentur für Arbeit vorgesehen ( 165 ff. SGB III ). 10 Voraussetzungen für die Zahlung von Insolvenzgeld sind danach (kumulativ): Der Antragsteller war im Inland beschäftigter Arbeitnehmer; 1. es liegt ein Insolvenzereignis vor; als Insolvenzereignis gilt (alternativ): a. die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Arbeitgebers; b. die Abweisung des Antrags auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens mangels Masse; c. die vollständige Beendigung der Betriebstätigkeit im Inland, wenn ein Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens nicht gestellt worden ist und ein Insolvenzverfahren offensichtlich mangels Masse nicht in Betracht kommt; 2. der antragstellende Arbeitnehmer hat für die dem Insolvenzereignis vorausgegangenen drei Monate des Arbeitsverhältnisses noch Ansprüche auf Arbeitsentgelt gegen seinen Arbeitgeber; 3. die Stellung des Antrags auf Insolvenzgeld erfolgte innerhalb der Ausschlussfrist von zwei Monaten nach dem Insolvenzereignis ( 324 Abs. 3 Satz 1 SGB III ). Die notwendigen Antragsformulare und Vorlagen sowie ausführliche Merkblätter zum Insolvenzgeld findet man unter 11 Die Arbeitsagentur zahlt das Insolvenzgeld für die ausstehenden Gehälter der letzten drei Monate vor dem Insolvenzereignis. Beispiel 1 Wird das Insolvenzverfahren etwa am eröffnet, ist der Insolvenzgeldzeitraum vom bis zum Das Insolvenzgeld wird in Höhe des Nettoarbeitsentgelts gewährt. Zur Berechnung nimmt man das auf die monatliche Beitragsbemessungsgrenze der Arbeitslosenversicherung begrenzte Bruttoarbeitsentgelt (hierzu zählen neben dem Fixgehalt auch ggf. anteilig Überstundenzuschläge, Urlaubs- und Weihnachtsgelder, Jubiläumszuwendungen, Provisionen etc.) und zieht davon die gesetzlichen Abzüge wie Lohnsteuer und Sozialversicherungsbeiträge ab (Zöll/Kleinschmidt, AuA 2010 S. 352). 13 Neben dem Insolvenzgeld, das der Arbeitnehmer erhält, zahlt die Arbeitsagentur auf Antrag der zuständigen Einzugsstelle auch die für den Insolvenzgeldzeitraum rückständigen Pflichtbeiträge zur 10 Voraussetzungen für die Zahlung von Insolvenzgeld 11 Insolvenzgeldzeitraum 12 Nettoarbeitsentgelt maßgeblich 13 Rückständige Sozialversicherungsbeiträge werden gezahlt 3

4 gesetzlichen Kranken-, Renten- und Sozialversicherung sowie die Beiträge zu Arbeitsförderungen (Zöll/Kleinschmidt, AuA 2010 S. 352). b) Sonstige Zahlungsansprüche der Arbeitnehmer vor dem Insolvenzgeldzeitraum 14 Im Übrigen handelt es sich bei offenen Zahlungsansprüchen von Arbeitnehmern aus der Zeit vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens um sog. einfache Insolvenzforderungen, die gegenüber anderen Insolvenzgläubigern nicht bevorzugt behandelt werden. Sie können ab dem Tag der Eröffnung des Insolvenzverfahrens nicht mehr eingeklagt, sondern nur beim Insolvenzverwalter zur Insolvenztabelle angemeldet werden. Dieser prüft dann das Bestehen dieser Ansprüche und stellt bei Bejahung der Ansprüche die Forderungen zur Insolvenztabelle fest. Beispiel 2 Das Insolvenzverfahren wird am eröffnet. Die Löhne an die Arbeitnehmer wurden das letzte Mal für Februar gezahlt. Lohnrückstände bis Juli sind daher einfache Insolvenzforderungen. Daran ändert sich auch nichts, wenn die Löhne erst am Anfang des Folgemonats zur Auszahlung fällig würden, da es nicht auf die Fälligkeit der Ansprüche ankommt, sondern darauf, wann die Forderung entstanden ist (BAG, Urteil vom AZR 667/10). Der Anspruch auf monatliche Gehaltszahlung entsteht regelmäßig mit Erbringung der Arbeitsleistung in dem entsprechenden Bezugszeitraum. 15 Sofern das übrig gebliebene Vermögen des Unternehmens dies zulässt, werden bei Beendigung des Insolvenzverfahrens die zur Insolvenztabelle festgestellten Forderungen erfüllt. Erfüllung bedeutet hier allerdings nur, dass jeder Insolvenzgläubiger (also hier die einzelnen Arbeitnehmer) mit einer bestimmten Quote bedient wird, d. h. nur einen Bruchteil seiner Forderungen ausgezahlt bekommt. Diese Quote liegt regelmäßig unter 10 %. c) Zahlungsansprüche der Arbeitnehmer nach dem Insolvenzgeldzeitraum 16 Lohn- und Gehaltsansprüche für die Zeit nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens sind sog. Masseverbindlichkeiten ( 55 Abs. 1 Nr. 2 InsO ). Hierunter können etwa fallen: 1. Vergütungsansprüche, auch nach einer Kündigung und Freistellung durch den Insolvenzverwalter, 2. Urlaubs-/Urlaubsabgeltungsansprüche (LAG Sachsen, Urteil vom Sa 360/12 ), 3. Abfindungsansprüche aus einem mit dem Insolvenzverwalter geschlossenen Vergleich (BAG, Urteil vom AZR 357/10). 17 Masseverbindlichkeiten werden gegenüber Insolvenzforderungen bevorzugt berücksichtigt, d. h. sie werden vom Insolvenzverwalter in vollem Umfang vorrangig vor den Insolvenzforderungen aus der Insolvenzmasse befriedigt. Erst dann, wenn alle Massegläubiger ihr Geld vollständig erhalten haben, ist die (quotale) Befriedigung der Gläubiger der Insolvenzforderungen vorzunehmen. 14 Einfache Insolvenzforderungen: keine bevorzugte Behandlung 15 Quote einfacher Insolvenzforderungen liegt regelmäßig unter 10 % 16 Lohn- und Gehaltsansprüche für die Zeit nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens = Masseverbindlichkeiten 17 Vorrangige Berücksichtigung von Masseverbindlichkeiten gegenüber Insolvenzforderungen 4

5 18 Aufgrund der bevorzugten Befriedigung von Masseverbindlichkeiten entsteht in der betrieblichen Praxis häufig Streit über die insolvenzrechtliche Einordnung von Arbeitnehmeransprüchen. So hatte das BAG zuletzt über die Frage zu entscheiden, ob der Anspruch eines Arbeitnehmers auf eine variable Jahres-Sonderzahlung eine Masseverbindlichkeit oder nur eine einfache Insolvenzforderung ist (BAG, Urteil vom AZR 3/12 [IAAAE-29703] ). Nach Auffassung des BAG hängt die Beantwortung dieser Frage vom Zweck der Sonderzuwendung ab: 4. Werde Arbeitsleistung honoriert, entstehe die Sonderzuwendung regelmäßig während des Bezugszeitraums entsprechend der zurückgelegten Dauer und werde nur zu einem anderen Zeitpunkt fällig. Insolvenzrechtlich sei sie dann dem Zeitraum zuzurechnen, für den sie als Gegenleistung geschuldet sei. Soweit mit der Sonderzuwendung vor Verfahrenseröffnung erbrachte Arbeitsleistungen honoriert würden, liege daher eine einfache Insolvenzforderung vor. 5. Sei die Sonderzuwendung hingegen eine Treueprämie, die den Bestand des Arbeitsverhältnisses an einem bestimmten Stichtag verlange, sei sie insolvenzrechtlich dem Zeitraum zuzurechnen, in den der Stichtag falle. Liege der Stichtag nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens, handele es sich somit um eine Masseverbindlichkeit. 3. Kündigung von Arbeitsverhältnissen in der Insolvenz 19 Bei der Kündigung von Arbeitsverhältnissen in der Insolvenz gelten einige Kündigungserleichterungen, grds. aber bleiben die gesetzlichen Kündigungsschutzbestimmungen anwendbar, so dass neben den Regeln des KSchG insbesondere die Schriftform ( 623 BGB ) sowie ein etwa bestehender Sonderkündigungsschutz (etwa 85 ff. SGB IX, 18 BEEG, 9 MuSchG ) zu beachten sind (vgl. HWK, Arbeitsrecht Kommentar, 5. Aufl. 2012, 113 InsO, Rn. 2). 20 Betriebsbedingte Kündigungen sind in der Insolvenz jedoch oft leichter zu begründen, insbesondere die insolvenzbedingte Stilllegung des Betriebs genügt insoweit immer als Rechtfertigung (BAG, Urteil vom AZR 692/10 [SAAAE-10117] ). 21 Hinsichtlich der einzuhaltenen Kündigungsfrist gilt in der Insolvenz ohne Rücksicht auf die Vertragsdauer, d. h. auch bei befristeten Arbeitsverträgen, eine Kündigungsfrist von drei Monaten zum Monatsende, soweit nicht bereits ohnehin eine noch kürzere Kündigungsfrist, etwa aufgrund des Arbeitsvertrags, Anwendung findet ( 113 Satz 2 erster Halbsatz InsO). Dies gilt ferner auch dann, wenn die Kündigung durch individual- oder kollektivrechtliche Normen ausgeschlossen ist ( 113 Satz 1 zweiter Halbsatz InsO). Damit werden insbesondere auch altersgeschützte Arbeitsverhältnisse, die wegen einer bestimmten Betriebszugehörigkeit und/oder eines bestimmten Lebensalters besonders kündigungsgeschützt sind, wieder ordentlich kündbar (BAG, Urteil vom AZR 249/05 [PAAAC-42687] ). 22 Als Ausgleich für die vorzeitige Beendigung des Arbeitsverhältnisses durch den Insolvenzverwalter steht dem Arbeitnehmer ein Anspruch auf Ersatz des Schadens zu, den der Arbeitnehmer wegen der vorzeitigen Beendigung des Dienstverhältnisses erlitten hat ( 113 Satz 3 InsO ). Bei diesem Anspruch handelt es sich allerdings nur um eine einfache Insolvenzforderung, die dementsprechend nur quotal zu befriedigen ist (LAG Hessen, Urteil vom Sa 1108/12). 18 Sonderzahlungen als einfache Insolvenzforderung oder als Masseverbindlichkeit 19 Kündigungserleichterungen in der Insolvenz 20 Betriebsbedingte Kündigung bei Stilllegung 21 Kündigungsfrist in der Insolvenz: drei Monate 22 Schadensersatzforderung 5

6 23 Beruht die Kündigung des Arbeitsverhältnisses schließlich auf einem zwischen dem Insolvenzverwalter und dem Betriebsrat abgeschlossenen Interessenausgleich, besteht die Möglichkeit, darin die zu kündigenden Arbeitnehmer namentlich zu benennen (sog. Interessenausgleich mit Namensliste). In diesem Fall gelten folgende Beweiserleichterungen in Bezug auf den Kündigungsgrund und die richtige Sozialauswahl ( 125 Abs. 1 InsO ): Zum einen wird vermutet, dass die Kündigung der in der Namensliste aufgeführten Arbeitnehmer durch betriebsbedingte Gründe sozial gerechtfertigt ist. Zum anderen kann die soziale Auswahl der Arbeitnehmer nur im Hinblick auf die Dauer der Betriebszugehörigkeit, das Lebensalter und die Unterhaltspflichten und auch insoweit nur auf grobe Fehlerhaftigkeit nachgeprüft werden. Die Rechtsprechung erweist sich hier tendenziell als recht arbeitgeber- bzw. verwalterfreundlich. Das BAG hat etwa jüngst entschieden, dass die Vermutungswirkung ( 125 Abs. 1 InsO ) auch dadurch, dass ein Interessenausgleich zum Personalabbau in Kapazitätsspitzen den Einsatz von Leiharbeitnehmern zulässt, nicht widerlegt wird (BAG, Urteil vom AZR 289/11 [OAAAE-25709] ). 4. Besonderes Recht zur Kündigung von Betriebsvereinbarungen 24 Ähnlich wie bei der Kündigung von Arbeitnehmern in der Insolvenz ist auch bei der Kündigung von Betriebsvereinbarungen, welche die Insolvenzmasse belasten, eine Sonderregelung in der Insolvenzordnung vorgesehen, wonach Betriebsvereinbarungen auch dann, wenn eine längere Frist vereinbart ist mit einer Frist von drei Monaten gekündigt werden können. Allerdings sollen der Betriebsrat und der Insolvenzverwalter vor der Kündigung zunächst über eine einvernehmliche Herabsetzung der Leistung beraten ( 120 Abs. 1 Satz 1 InsO ). 5. Betriebsänderungen in der Insolvenz 25 Im Rahmen der Insolvenz eines Unternehmens werden häufig z. B. Massenentlassungen durchgeführt. Damit sind zugleich häufig die Voraussetzungen einer Betriebsänderung erfüllt ( 111 BetrVG ), was zur Folge hat, dass grds. eine Pflicht des Unternehmens besteht, mit dem Betriebsrat über den Abschluss eines Interessenausgleichs und eines Sozialplans zu verhandeln. Diese Pflicht entfällt bei Vorliegen einer Betriebsänderung nur dann, wenn in dem Unternehmen regelmäßig nicht mehr als 20 wahlberechtigte Arbeitnehmer beschäftigt werden, wobei Leiharbeitnehmer mitzuzählen sind, wenn sie länger als drei Monate im Unternehmen eingesetzt sind (BAG, Urteil vom AZR 335/10 [TAAAE-00602] ). Diese Grundsätze gelten auch bei einer Betriebsänderung im Rahmen einer Insolvenz, jedoch mit folgenden praxisrelevanten Einschränkungen: a) Interessenausgleich: beschleunigtes Verfahren 26 Außerhalb der Insolvenz gilt hinsichtlich des Interessenausgleichs Folgendes: Einigen sich der Betriebsrat und der Arbeitgeber nicht, können sie jeweils die Bundesagentur für Arbeit um Vermittlung ersuchen sowie die Einigungsstelle anrufen. Nur wenn der Unternehmer dieses (zeit- )aufwendige Verfahren vollständig durchgeführt hat und kein Interessenausgleich zustande gekommen ist, kann er die Betriebsänderung durchführen, ohne dass eine Pflicht zum 23 Beweiserleichterungen bei Kündigungen infolge eines Interessenausgleichs mit Namensliste 24 Verkürzte Kündigungsfrist bei Kündigung von Betriebsvereinbarungen 25 Pflicht zur Verhandlung von Interessenausgleich und Sozialplan 26 Interessenausgleich außerhalb der Insolvenz 6

7 Nachteilsausgleich gegenüber den Arbeitnehmern besteht (BAG, Urteil vom AZR 44/10 [NAAAD-96464] ). 27 Auch bei bestehender Insolvenz des Arbeitgebers besteht die o. g. Pflicht des Unternehmers, einen Interessenausgleich mit dem Betriebsrat herbeizuführen. Allerdings sieht das Gesetz die Möglichkeit vor, das oben dargestellte aufwendige Verhandlungsverfahren in zweierlei Hinsicht erheblich zu beschleunigen: Zunächst geht dem Verfahren vor der Einigungsstelle nur dann ein Vermittlungsversuch durch die Bundesagentur für Arbeit voran, wenn der Insolvenzverwalter und der Betriebsrat gemeinsam eine solche Vermittlung ersuchen ( 121 InsO ). Weiterhin kann der Insolvenzverwalter in Abweichung zu den Regelungen außerhalb der Insolvenz unmittelbar (also ohne Durchführung des Vermittlungsverfahrens vor der Bundesagentur für Arbeit bzw. der Einigungsstelle) die Zustimmung des Arbeitsgerichts zur Durchführung der Betriebsänderung beantragen, wenn zwischen dem Insolvenzverwalter und dem Betriebsrat der Interessenausgleich nicht innerhalb von drei Wochen nach Verhandlungsbeginn oder schriftlicher Aufforderung zur Aufnahme von Verhandlungen zustande kommt, obwohl der Insolvenzverwalter den Betriebsrat rechtzeitig und umfassend unterrichtet hat. Das Gericht erteilt dann die Zustimmung zu der geplanten Betriebsänderung, wenn die wirtschaftliche Lage des Unternehmens auch unter Berücksichtigung der sozialen Belange der Arbeitnehmer erfordert, dass die Betriebsänderung auch ohne das oben dargestellte außerhalb der Insolvenz übliche Verfahren durchgeführt wird ( 122 InsO ). b) Sozialplan: begrenztes Dotierungsvolumen 28 Im Insolvenzverfahren ist der Umfang des Sozialplanvolumens auf zweieinhalb Bruttomonatsgehälter aller von der Entlassung betroffenen Arbeitnehmer begrenzt ( 123 Abs. 1 InsO ). Weiterhin darf der Insolvenzverwalter für Sozialplanforderungen nicht mehr als ein Drittel der gesamten Masse verwenden ( 123 Abs. 2 Satz 2 InsO ). Dafür sind die Forderungen der Arbeitnehmer aus einem solchen Sozialplan als Masseverbindlichkeiten vorrangig zu befriedigen ( 123 Abs. 2 Satz 1 InsO ). Problematisch können 29 solche Sozialpläne sein, die im Vorfeld einer Insolvenz abgeschlossen wurden: Wurde der Sozialplan innerhalb von drei Monaten vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens abgeschlossen, kann der Betriebsrat sowie der Insolvenzverwalter den Sozialplan widerrufen ( 124 Abs. 1 InsO ). Die berücksichtigten Arbeitnehmer können dann stattdessen in den Insolvenzsozialplan einbezogen werden. Wurde der Sozialplan dagegen früher als drei Monate vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens aufgestellt, besteht kein Widerrufsrecht. Die Ansprüche aus einem solchen Sozialplan sind dann einfache Insolvenzforderungen (BAG, Urteil vom AZR 364/05 [DAAAC-16907] ). 6. Beschäftigungs- und Qualifizierungsgesellschaften (BQG) 30 Findet sich ein potenzieller Käufer für das insolvente Unternehmen und plant dieser, den Betrieb durch Rechtsgeschäft zu erwerben, bestimmt das Gesetz, dass die Beschäftigten des insolventen Unternehmens von dem Erwerber grds. zu den bisherigen Bedingungen übernommen werden 27 Beschleunigtes Verfahren zum Interessenausgleich in der Insolvenz 28 Begrenzung des Dotierungsvolumens auf 2,5 Bruttomonatsgehälter 29 Vor der Insolvenz abgeschlossene Sozialpläne 30 Problem: Übernahme der Beschäftigten zu bisherigen Konditionen 7

8 müssen und Kündigungen gegenüber den Arbeitnehmern wegen des Betriebsübergangs unwirksam sind ( 613a Abs. 4 BGB ). Diese Konsequenzen schrecken potenzielle Erwerber häufig ab. 31 In der Insolvenz hat sich in der Praxis daher ein Gestaltungsmittel entwickelt, durch das der Veräußerer und der Erwerber eines insolventen Unternehmens den oftmals ungewollten Betriebsübergang mit seinen arbeitsrechtlichen Konsequenzen vermeiden können: Die Arbeitnehmer des insolventen Unternehmens wechseln in eine sog. Beschäftigungs- und Qualifizierungsgesellschaft (BQG), auch Transfergesellschaft genannt. Dies geschieht mittels eines dreiseitigen Vertrags, in dem gleichzeitig zwischen dem bisherigen Arbeitgeber und dem jeweiligen Arbeitnehmer die Beendigung des Arbeitsverhältnisses mittels Aufhebungsvertrags und die Begründung eines neuen befristeten Arbeitsverhältnisses mit der BQG geregelt werden. Der Erwerber kann dann das insolvente Unternehmen ohne die teuren Arbeitnehmer erwerben und später aus der BQG wenn gewünscht beliebige Arbeitnehmer einstellen und mit ihnen von den bisherigen Arbeitsbedingungen abweichende Vereinbarungen treffen. 32 Das BAG hat dieses Modell in st. Rspr. im Grundsatz gebilligt (vgl. nur BAG, Urteil vom AZR 312/10 ). Da es allerdings die Gefahr einer unzulässigen Umgehung des 613a Abs. 4 BGB birgt, lässt die Rechtsprechung einen solchen Erwerb nur unter sehr strengen Voraussetzungen zu: Der Aufhebungsvertrag muss auf die Beendigung des Arbeitsverhältnisses mit dem Veräußerer gerichtet und dem Arbeitnehmer darf kein Arbeitsverhältnis bzw. eine Neueinstellung durch den Erwerber sicher in Aussicht gestellt sein (BAG, Urteil vom AZR 572/11). Andernfalls liegt eine unzulässige Umgehung des 613a Abs. 4 BGB vor. FAZIT Die Insolvenz des Arbeitgebers stellt alle arbeitsrechtlich Beteiligten Arbeitgeber, Arbeitnehmer, Betriebsräte und deren Berater vor vielfältige und dringend zu beachtende Fragestellungen. Die Insolvenz hat zwar auf den Bestand des Arbeitsverhältnisses als solchem grds. keinen unmittelbaren Einfluss. Aufgrund der geltenden Gesetzeslage sowie der aktuellen höchstrichterlichen Rechtsprechung ergeben sich jedoch zahlreiche arbeitsrechtliche Besonderheiten und Fallstricke, die in der Praxis nicht selten ignoriert bzw. falsch eingeschätzt werden. 31 BQG als Gestaltungsmittel 32 Grundsätzliche Billigung dieses Gestaltungsmittels durch das BAG, allerdings nur unter strengen Voraussetzungen 8