Kurzgutachten über die Zulässigkeit des Gaststättenbetriebes eines Rauchervereins in Mecklenburg - Vorpommern

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Ulrike Grosser
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1 Kurzgutachten über die Zulässigkeit des Gaststättenbetriebes eines Rauchervereins in Mecklenburg - Vorpommern

2 Gliederung A. Begründetheit... 1 I. Anspruchsgrundlage... 1 II. Anspruchsvoraussetzungen Genehmigungspflicht Genehmigungsfähigkeit, 4 I GastG... 2 a) Verstoß gegen 4 I Nr. 2 GastG... 2 b) Verstoß gegen 4 I Nr. 3 GastG Teilergebnis... 5 III. Gesamtergebnis... 5 II

3 Gutachten A. Begründetheit Zu klären ist, ob der Club for Happy Life & Smoking e.v. das Angebot, in von ihm geführten Gaststätten rauchen zu dürfen, anbieten darf. Diese Veranstaltungen sollen im Sinne einer geschlossenen Gesellschaft nur für Clubmitglieder zugänglich sein. Fraglich ist hierbei, ob der Verein einen Anspruch auf Erlass eines Genehmigungs- VA hat oder diese Art des Betreibens auf Grund von Verstößen gegen öffentliches Recht nicht genehmigungsfähig ist. I. Anspruchsgrundlage Als Anspruchsgrundlage kommt 1 GewO i.v.m. Art.12 GG in Betracht. II. Anspruchsvoraussetzungen Dem Verein könnte zusammen mit Gaststätten ein Anspruch auf das Betreiben von Gaststätten mit geschlossenen Rauchergesellschaften aus dem Grundsatz der Berufsfreiheit in Art. 12 und der Gewerbefreiheit des 1 GewO zustehen, sofern keine Versagungsgründe vorliegen. Voraussetzung hierfür ist, dass die Nutzung einer Gaststätte zu den aufgeführten Vereinszwecken überhaupt genehmigungspflichtig ist. 1. Genehmigungspflicht Die Genehmigungspflicht könnte sich aus 2 GastG ergeben. Der Verein strebt zusammen mit Gaststätten die Etablierung geschlossener Rauchergesellschaften in Gaststätten an. Der Verein, wie auch die Gaststätten üben eine erlaubte, auf Dauer angelegte und auf Gewinnerzielung gerichtete selbstständige Tätigkeit aus, 1

4 sind deshalb gewerbsmäßig. 1 Die Gaststätten sind zweifelsohne Schank- und Speisewirtschaften im Sinne des 1 I Nr. 1 & 2. Ein Ausnahmetatbestand des 2 I GastG ist vorliegend nicht einschlägig. Folglich bedürfen Verein und Gaststätte zum Betreiben ihrer Rauchergesellschaften einer Genehmigung. 2. Genehmigungsfähigkeit, 4 I GastG Im zu behandelnden Fall kommt zuerst ein Verstoß gegen 4 I Nr. 2 in Betracht. a) Verstoß gegen 4 I Nr. 2 GastG Diese Norm bezieht sich auf die Verhältnisse innerhalb des Betriebes und zwar insoweit, als sie die Anforderungen an Betriebs- und Arbeitnehmerräume enthält; die Räume müssen unter sicherheits- und ordnungsrechtlichen Gesichtspunkten für den Betrieb geeignet sein, insbesondere die Gäste und die Beschäftigten zu schützen. 2 Ab gelten in Deutschland beschränkende landesgesetzliche Regelungen zum Rauchen in der Öffentlichkeit. Zweck dieser Regelungen ist vorrangig der Schutz vor den extrem gesundheitsschädlichen Einflüssen durch Passivrauchen. 3 Der Bund ist in diesem Fall nicht im Sinne der konkurrierenden Gesetzgebung des Art. 74 GG tätig geworden, sodass die Umsetzung durch die Länder erfolgte. In Mecklenburg- Vorpommern regelt das Nichtraucherschutzgesetz Mecklenburg-Vorpommern (NichtRSchutzG M-V) diesen Vorsatz. Gemäß 1 Abs. 1 Nr. 10 NichtR SchutzG M- V ist das Rauchen in Gaststätten nach 1 des Gaststättengesetzes verboten. Nach 2 können Raucherbereiche eingerichtet werden. Diese dürfen nur als 1 Seite 11,Förster/ Sander Fälle zum besonderen Verwaltungsrecht, 3. Auflage, München Metzner Gaststättengesetz Kommentar, 5. Auflage, München 1995, 4 Rn So bspw.: 1 HmbPSchG. 2

5 eigene Räume eingerichtet werden und sind besonders zu kennzeichnen. Sie sind so zu gestalten, dass der Tabakrauch nicht in einen mit Rauchverbot belegten Bereich dringt. Die Einrichtung von Raucherbereichen und die Erteilung der Erlaubnis nach 1 Abs. 2 Nr. 3 obliegt der Person, der das Hausrecht zusteht. Zuerst ist an eine mögliche Beeinträchtigung der Gäste zu denken. Jeder, der als Gast die Veranstaltungen besucht ist Clubmitglied und möchte gerade in Gesellschaft dem Tabakkonsum frönen. Dadurch, dass nur geschlossene Gesellschaften angedacht sind, bestehen keine Gefahren für andere nichtrauchende Gäste. Falls der genannte Verein die Gaststätte temporär als geschlossene Rauchergaststätte nutzt, könnte lediglich das im Lokal tätige Personal als von der Regelung geschütztes Subjekt betroffen sein. Nur das Personal bleibt dem Rauche und so auch gesundheitlichen Gefahren ausgesetzt. Fraglich ist, ob auch auf Beschäftigte der Gaststätten von der Regelung geschützt werden. In den in Absatz 2 von der Ausnahmeregelung explizit genannten abgetrennten Nebenräumen, in denen geraucht werden darf, werden auch Servicekräfte arbeiten müssen. Ihnen scheint kein besonderer Schutzbereich zugebilligt worden sein. Der Schutz der Besucher scheint also im Vordergrund zu stehen. Eine Berücksichtung von Personalkräften läßt sich aus dem Gesetzestext nicht herleiten. Die Raucherveranstaltungen sind zum Schutz der nichtrauchenden Kundschaft bei Nutzung durch den Verein jedes Mal explizit zu kennzeichnen. b) Verstoß gegen 4 I Nr. 3 GastG Daneben könnte die Verwendung der Gaststätten zu geschlossen Rauchergesellschaften gegen sonstiges öffentliches Interesse, 4 I Nr. 3. GastG verstoßen. Diese Vorschrift dient insbesondere dem Schutz der Allgemeinheit vor Gefahren, Nachteilen und 3

6 Belästigungen, die von einem Gaststättenbetrieb nach außen ausgehen. 4 Durch die neuen Regelungen zum Schutz vor Passivrauchen ist der Allgemeinheit, hier verkörpert durch die nicht in der Öffentlichkeit rauchende Masse, ein neuer Schutzbereich eröffnet worden. In öffentlichen Einrichtungen sollen sie die angebotenen Möglichkeiten ohne den störenden und gesundheitsschädlichen Einfluß des Tabakrauchs ausüben können. In diesem Sinne sollen auch Gaststätten grundsätzlich rauchfrei sein. Durch die Nutzung des genannten Vereins könnte dieser Zweck unterwandert werden. Es werden wieder Rauchergaststätten geschaffen, die nach Sinn und Zweck des Gesetzes der Vergangenheit angehören sollten. Dagegen ist jedoch aufzuführen, dass keine schädlichen Einflüsse von der Nutzung ausgehen. Ausschließlich geschlossene Gesellschaften, deren Mitglieder dem Verein angehören, sollen in Gesellschaft dem Rauchen frönen können. Zwar ist während der Nutzungszeit ein Besuch für Nichtmitglieder ausgeschlossen, doch ist nicht davon auszugehen, dass ein Gaststättenbetreiber, in dessen Entscheidungsmacht es bleibt, ob und wie häufig er seine Gaststätte dem Verein zur Verfügung stellt, ausschließlich seine Wirtschaft zu Vereinszwecken nutzt. Diese Entscheidungsmacht ist im Gesetz in 1 Abs. 2 S. 3 explizit genannt. Statt dessen ist von einer temporären Nutzung an vereinzelten Tagen auszugehen. Auf diese Weise bleibt nichtrauchenden Gästen auch eine partielle Nutzung der Gaststätte erspart. An den Tagen, an denen der Verein die Gaststätte nicht nutzt ist eine volle Nutzungsmöglichkeit gegeben. An den wenigen Tagen der Nutzung ist auf Grund des vollkommenen Ausschlusses keine Störung einer nichtrauchenden Gesellschaft möglich. Ein Nebeneinander ohne Konfrontationsmöglichkeiten wird so geschaffen. Auf diese Weise bleibt eine Nutzungsmöglichkeit für die Allgemeinheit bestehen. 4 Metzner Gaststättengesetzkommentar 4 Rn

7 Wie bereits erwähnt müssen nach 2 des Gesetzes Bereiche, in denen das Rauchen gestattet ist, deutlich sichtbar kenntlich gemacht werden. Demnach muss jede Gaststätte, in der der Verein eine Rauchergesellschaft beherbergt, durch Schilder oder Anschläge der Öffentlichkeit mitteilen, dass am betreffenden Tag nur Vereinsmitglieder der Besuch gestattet ist. Nur so können Nichtraucher präventiv von diesen Veranstaltungen fern gehalten werden. Mithin ist ein Verstoß gegen 4 I Nr. 3 GastG zu verneinen. 3. Teilergebnis Die Nutzung der Gaststätte ist zu genehmigen. III. Gesamtergebnis Verein und Gaststätte haben einen Anspruch auf Nutzung in der angestrebten Weise. Copyright 2008 Club for Happy Life & Smoking e.v. 5

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