Professor Dr. Ronellenfitsch Wintersemester 2009/10. Übung im Öffentlichen Recht für Fortgeschrittene. Fall 6

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1 Professor Dr. Ronellenfitsch Wintersemester 2009/10 Übung im Öffentlichen Recht für Fortgeschrittene Fall 6 A züchtet seit Juni 2009 auf seinem Grundstück, das mit einem Wohnhaus bebaut ist, als Hobby Rassegeflügel. Zur Unterbringung seiner fünfundzwanzig Zwerghühner und vier Zwerghähne nutzt er einen Schuppen, den er 2004 unter Wahrung des vorgeschriebenen Grenzabstands auf der seinem Nachbarn N zugewandten Seite seines Grundstücks errichtet hat. In dem Schuppen mit 35 m 3 Rauminhalt befindet sich eine Toilette. Auf der anderen Seite des Grundstücks schließen unbebaute Grundstücke und ein Waldgelände an. Im Übrigen entspricht die Bebauung der Umgebung der eines reinen Wohngebiets. Vor dem Grundstück des A verläuft eine Straße, auf deren anderer Seite der Außenbereich beginnt. Jeden Morgen mit Sonnenaufgang spielt sich das gleiche Ritual ab. Die vier Hähne nehmen im Freiraum vor dem Schuppen ein Krähduell auf und übertönen dabei den ohnehin in der Umgebung bestehenden Geräuschpegel. Auch tagsüber bis in die Nacht hinein machen sich die Hähne durch lautes Krähen bemerkbar. Auf Grund von Beschwerden des N über den von den Hähnen ausgehenden Lärm wurde dem A nach dessen Anhörung von der unteren Baurechtsbehörde durch Bescheid vom 10. November 2009 untersagt, auf seinem Grundstück mehr als einen Hahn zu halten. Zur Begründung heißt es in dem Bescheid, bei einem Hahn bestehe keine Gefahr mehr, dass sich die Hähne gegenseitig zum Krähen provozieren. Die verbleibende Lärmbelastung durch einen Hahn sei der Nachbarschaft in der Randlage eines Wohngebiets zumutbar. Mit gleichem Bescheid gibt die Behörde dem A überraschend auf, den ohne Baugenehmigung errichteten Schuppen abzureißen. Mit seinem schriftlich bei der zuständigen Widerspruchsbehörde eingelegten Widerspruch macht A geltend, dass er im Außenbereich wohne, wo die beanstandete Tierhaltung erlaubt sei. Außerdem verstoße es gegen das Gleichheitsgebot, die Haltung männlicher Tiere zu untersagen. Schließlich seien auch die anderen Grundstücke in der Nachbarschaft ungenehmigt mit Schuppen bebaut, so dass ein Abriss seines Schuppens nach mehrjähriger Duldung willkürlich sei. Frage 1: Hat ein Widerspruch des A Aussicht auf Erfolg? Frage 2: Nach der rechtskräftig abgewiesenen Klage vor dem Verwaltungsgericht möchte N nun auch gegen den letzten Hahn vorgehen und beantragt das Einschreiten der unteren Baurechtsbehörde. Diese weist den Antrag des N unter Hinweis auf die entgegenstehende Rechtskraft des Urteils zurück. N hält das für falsch, weil er im verwaltungsgerichtlichen Verfahren nicht beigeladen war. Ist die Auffassung des N zutreffend? Hinweis: Immissionsschutzrechtliche Normen sind nicht zu prüfen

2 Lösungshinweise: Frage 1: Der Widerspruch des A hat Aussicht auf Erfolg, wenn er zulässig und begründet ist. I. Zulässigkeit a. Eröffnung des Verwaltungsrechtsweges, 40 I VwGO analog Die Erhebung eines Widerspruches setzt als behördliches Vorverfahren eine öffentlichrechtliche Streitigkeit voraus. Diese bestimmt sich nach der Rechtsnatur der streitentscheidenden Normen. Vorliegend stehen Vorschriften des Bauplanungs- und des Bauordnungsrechtes im Streit, so daß öffentlich-rechtliche Normen einschlägig sind. Der Verwaltungsrechtsweg ist somit eröffnet. b. Statthafter Rechtsbehelf Die Statthaftigkeit des Rechtsbehelfes richtet sich nach dem Begehren des A. Vorliegend wendet sich A gegen den Bescheid der Baubehörde, der alle Voraussetzungen des 35 S. 1 LVwVfG erfüllt und damit einen VA darstellt. Weil dieser sowohl hinsichtlich der Hähne als auch bzgl. des Abrisses des Schuppens für A einen belastenden Inhalt hat, ist ein Widerspruch nach 68 I 1 VwVfG statthaft. c. Widerspruchsbefugnis, 42 II VwGO analog A müßte die Möglichkeit geltend machen können, durch den belastenden Bescheid in eigenen Rechten verletzt zu sein. Diese Möglichkeit ergibt sich hier bereits daraus, daß A als Adressat eines belastenden VAes in seinen Rechten zumindest aus Art 2 I GG beeinträchtigt sein könnte. d. zuständige Widerspruchsbehörde, 73 I Nr. 1 VwGO Zuständige Widerspruchsbehörde ist nach 46 I LBO das Regierungspräsidium als höhere Baurechtsbehörde. e. Form, Frist, 70 I VwGO Die Einhaltung der Form und Fristerfordernisse ist nach dem Sachverhalt unproblematisch und daher zu unterstellen. II. Begründetheit Der Widerspruch des A ist begründet, wenn der Ausgangsbescheid der Behörde unzweckmäßig oder rechtswidrig ist und im letzteren Falle den A in seinen Rechten verletzt, 68 I 1 VwGO. 1. Untersagung der Haltung von vier Hähnen a. Ermächtigungsgrundlage Problem: 65 S. 2 LBO, hier handelt es sich um eine teilweise Nutzungsuntersagung. 2

3 b. formelle Rechtmäßigkeit hier ergeben sich keine Probleme c. materielle Rechtmäßigkeit aa. bauliche Anlage, 2 I LBO Die Nutzungsuntersagung der Behörde richtet sich gegen die Nutzung des Schuppens als bauliche Anlage (s.o.) mit vier Hähnen. bb. im Widerspruch gegen öffentlich-rechtliche Vorschriften Voraussetzung für die Nutzungsuntersagung ist der Verstoß gegen öffentlich-rechtliche Vorschriften, 65 S. 2 LBO. Strittig ist, ob die Nutzungsuntersagung auch rechtmäßig ist, wenn die Nutzung nur formell baurechtswidrig ist 1. - Formelle Baurechtswidrigkeit der Nutzung Die formelle Rechtswidrigkeit liegt in der fehlenden Baugenehmigung (s.o.) - Materielle Baurechtswidrigkeit der Nutzung Die materielle Baurechtswidrigkeit der Nutzung richtet sich hinsichtlich der bauplanungsrechtlichen Zulässigkeit nach den 29 ff BauGB. bauliche Anlage i.s.v. 29 BauGB Der Begriff bauliche Anlage i.s.d BauGB setzt sich zusammen aus dem weiten Merkmal des Bauens und der Bodenrelevanz des Vorhabens 2, also einem entstandenen Planungsbedürfnis. Unter Bauen versteht das BVerwG das Schaffen einer künstlichen Anlage, die auf Dauer mit dem Erdboden verbunden ist 3. Er ist nicht identisch mit dem Begriff des Bauordnungsrechts gemäß 2 I LBO. Dessen Anlagenbegriff kann hier nicht herangezogen werden. Anwendbarkeit der 30 ff. BauGB Die weiteren Voraussetzungen richten sich danach, in welchem Gebiet sich das Grundstück des A befindet. Weil ein Bebauungsplan für das maßgebliche Gebiet nicht existiert, bestimmt sich die Rechtmäßigkeit nach 34 oder 35 BauGB. Abgrenzung 34 Innenbereich - 35 Außenbereich Für die Abgrenzung ist allein maßgeblich, ob das Gebiet in dem das Grundstück des A gelegen ist, dem Innenbereich oder dem Außenbereich zuzuordnen ist. Innenbereich ist der im Zusammenhang bebaute Bereich, d.h. wo die vorhandene Bebauung als Ordnungs- und Regelungsfaktor für die Bebauung bisher nicht bebauter Grundstück in Betracht kommt 4. 1 Dürr, Baurecht, 10. Aufl., Rn Dürr, Baurecht, 10. Aufl., Rn Dürr, Baurecht, 10. Aufl., Rn Dürr, Baurecht, 10. Aufl., Rn

4 Das Angrenzen an den Außenbereich allein genügt nicht, um das Grundstück des A als zum Außenbereich gehörig einzuordnen. Das Grundstück muss vielmehr im Außenbereich liegen. Hier liegt das Grundstück des A neben dem bebauten Grundstück des N und in einem im Zusammenhang bebauten Wohngebiet. Das einzelne unbebaute Nachbargrundstück führt nicht dazu, daß durch diese Lücke ein Außenbereich im Innenbereich vorliegt. Zu berücksichtigen ist außerdem, dass vor dem Grundstück des A eine Straße führt, der insofern eine trennende Funktion zukommt, so dass bei der Einteilung der auf der anderen Straßenseite liegende Außenbereich außer Betracht zu bleiben hat. Das Grundstück des A liegt damit im unbeplanten Innenbereich; 34 BauGB ist anwendbar. Weil die Eigenart der näheren Umgebung laut Sachverhalt der eines reinen Wohngebietes entspricht, ist für die Zulässigkeit des Vorhabens nach seiner Art 34 II BauGB i.v.m. der BauNVO anzuwenden. Die Rechtmäßigkeitsvoraussetzungen richten sich deshalb nach 3 i.v.m. 14 BauNVO, wonach im jeweiligen Gebiet auch Nebenanlagen insbesondere für die Kleintierhaltung zulässig sind, soweit diese der Eigenart des Baugebietes nicht widersprechen. Begriff des Kleintiers (BVerwG NVWZ-RR 1994, 309): In einem reinen Wohngebiet sind auch untergeordnete Nebenanlagen und Einrichtungen allgemein zulässig, die dem Nutzungszweck der in dem Baugebiet gelegenen Grundstücke oder des Baugebietes selbst dienen und die seiner Eigenart nicht widersprechen. Zu diesen untergeordneten Nebenanlagen gehören auch solche für die Kleintierhaltung. Allerdings ist eine Kleintierhaltung nur erlaubt, wenn sie in dem betreffenden Baugebiet üblich und ungefährlich ist und den Rahmen der für eine Wohnnutzung typischen Freizeitbeschäftigung nicht sprengt. Eine Gefährlichkeit ist jedoch nicht nur dann gegeben, wenn gefährliche Tiere gehalten werden, sondern auch wenn von den Tieren Immissionen ausgehen, die mit der Eigenart der sonstigen Nutzung nicht vereinbar sind. In einem reinen Wohngebiet darf die Wohnnutzung durch die Tierhaltung nicht nachhaltig beeinträchtigt sein. Dies ist aber dann der Fall, wenn insbesondere die Ruhezeiten am Tag und in der Nacht nicht mehr eingehalten werden können. Für den Fall, dass Ruhezeiten nicht mehr eingehalten werden und die Wohnnutzung des Gebietes dadurch nachhaltig gestört wird, widerspricht die Kleintierhaltung der Art der bebauten Umgebung ( 3 I BauNVO dient nur dem Wohnen) und ist damit unzulässig i.s.d. 14 BauNVO. Ruhezeit bedeutet jedoch nicht, dass überhaupt keine Geräusche erlaubt wären. Maßgeblich ist in diesem Fall, daß ein reduzierter Geräuschpegel eingehalten werden kann, der die Einhaltung der Ruhezeit in einem Wohngebiet ermöglicht. Diese Voraussetzungen liegen nach dem Sachverhalt vor, weil bei nur einem verbleibenden Hahn ein Gesangsduell ausscheidet und somit die Lärmbelastung der eines reinen Wohngebietes nicht widerspricht. 4

5 cc. Ermessenfehler: Zu beachten ist, daß die Widerspruchsbehörde hier die Recht- und Zweckmäßigkeit des jeweiligen VAes prüft, weil im Baurecht Fachaufsicht besteht, 47 V LBO. Über die Zweckmäßigkeit können hier mangels Angaben im Sachverhalt jedoch keine Aussagen getroffen werden. Daher beschränkt sich die Prüfung auf das Vorliegen von Ermessenfehlern. Ermessenüberschreitung wegen Unverhältnismäßigkeit der Maßnahmen? Maßnahme ist geeignet und erforderlich zur Beseitigung der Störung in dem faktischen Wohngebiet. Hinsichtlich der Angemessenheit bestehen ebenfalls keine Bedenken. Ermessensüberschreitung wegen Verstoßes gegen Grundrechte? Grob fehlerhaft wäre es, einen Verstoß gegen Art. 3 GG aufgrund der unterschiedlichen Behandlung von Hähnen und Hühnern anzunehmen. Tiere sind nicht grundrechtsfähig. Hier ist lediglich Art. 2 I GG tangiert, der Eingriff ist jedoch durch die Schranken gedeckt. Die Maßnahme ist rechtmäßig und verletzt A auch nicht in seinen Rechten. Der Widerspruch des A ist somit hinsichtlich der Nutzungsuntersagung unbegründet. Der Widerspruch des A ist zulässig, hinsichtlich der Abrissverfügung begründet, bzgl. der teilweisen Nutzungsuntersagung unbegründet. 2. Abriss des Schuppens a. Ermächtigungsgrundlage zum Abriss des Schuppens, 65 S. 1 LBO b. Formelle Rechtmäßigkeit hier ergeben sich keine Probleme c. Materielle Rechtmäßigkeit Tatbestand des 65 S. 1 LBO aa. Bauliche Anlage Prüfung, ob Schuppen bauliche Anlage i.s.d. 2 I LBO. Hier unproblematisch zu bejahen. bb. im Widerspruch zu öffentlich-rechtlichen Vorschriften Herkömmliche Voraussetzung einer Abbruchsverfügung ist, daß das Gebäude formell und materiell baurechtswidrig ist. 5 Formelle Baurechtswidrigkeit bedeutet, daß das Gebäude nicht durch eine Baugenehmigung gedeckt ist 6. 5 vgl. Dürr, Baurecht, 10 Aufl., Rn vgl. Dürr, Baurecht, 10 Aufl., Rn

6 - formelle Baurechtswidrigkeit Weil A keine Genehmigung eingeholt hat, ist zu prüfen, ob für die Errichtung des Schuppens eine Genehmigungspflicht bestand. Vorliegend bestand eine Genehmigungspflicht nach 49, 50 I i.v.m. Anhang zu 50 Nr. 2, weil im Schuppen des A eine Gartentoilette eingebaut war. Weil A trotz Genehmigungspflicht den Schuppen ohne Baugenehmigung errichtete, ist dieser formell baurechtswidrig errichtet worden. Ähnlich die Formulierung des VGH Mannheim: Eine Abbruchsverfügung ist zulässig, wenn das Vorhaben seit seiner Errichtung im Widerspruch zu materiellem Baurecht steht und nicht durch eine Baugenehmigung gedeckt ist 7. Geht man hiernach vor, so ist die Genehmigungspflichtigkeit des Schuppens nicht zu prüfen, sondern nur festzustellen, daß eine Baugenehmigung nicht erteilt wurde. - materielle Baurechtswidrigkeit Materielle Baurechtswidrigkeit liegt vor, wenn das Gebäude seit seiner Errichtung ununterbrochen gegen öffentlich-rechtliche Vorschriften verstößt 8. Das ist nicht der Fall, wenn das Gebäude bei seiner Errichtung in Einklang mit dem materiellen Baurecht stand. Dann greift Bestandsschutz ein, so daß ein Abbruch des Gebäudes nicht mehr in Betracht kommt. Umstritten ist, ob Bestandsschutz auch dann eintritt, wenn das Gebäude nur zwischenzeitlich also nach Errichtung und vor Erlaß der Abbruchsanordnung mit den Vorschriften des materiellen Baurechts übereinstimmte, wie es die Rechtsprechung annimmt 9. Vorliegend kommt es auf diesen Streit nicht an, weil sich die Sach- und Rechtslage nach Errichtung des Schuppens nicht geändert hat. Zu prüfen ist daher, ob der Schuppen zum Zeitpunkt seiner Errichtung mit den Vorschriften des materiellen Baurechts vereinbar war. Da der Sachverhalt keine Hinweise auf einen Verstoß gegen Vorschriften des Baurechts enthält, ist von der materiellen Rechtmäßigkeit des Schuppens auszugehen. Da somit im Ergebnis der Schuppen nur formell baurechtswidrig errichtet wurde, liegt der erforderliche Verstoß gegen öffentlich-rechtliche Vorschriften mangels eines zusätzlichen Verstoßes gegen materielles Baurecht nicht vor. Der Tatbestand des 65 S. 1 LBO ist damit nicht erfüllt, so daß die Behörde nicht zum Erlaß der Abbruchsanordnung befugt war. Ein hiergegen gerichteter Widerspruch des A ist somit begründet. 7 VGH Mannheim NVwZ 1997, VGH Mannheim ESVGH 22, 30; BauR 1991, 75 9 vgl. zu diesem Streit Dürr, Baurecht, 10 Aufl., Rn

7 Frage 2: Fraglich ist, inwieweit die Rechtskraft des Urteils dem Begehren des N entgegensteht. Nach 121 VwGO erstreckt sie sich nur auf die Beteiligten. Beteiligte sind gemäß 63 Kläger, Beklagter und Beigeladene. Fraglich ist daher, wie es sich auswirkt, daß N nicht beigeladen wurde. Weil sich die Rechtskraft des Urteils nach 121 VwGO nur auf die Beteiligten erstreckt, N jedoch nicht beigeladen wurde, hat das Urteil für N keine bindende Wirkung. Das bedeutet, daß die Sach- und Rechtslage ihm gegenüber erneut festgestellt werden muß, so daß die Behörde eine neue Entscheidung in der Sache treffen muß. Die Auffassung des N ist daher zutreffend, so daß ihm zu raten ist, Widerspruch einzulegen. 7